项目合同

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项目合同(project contract )

目录

什么是项目合同[1]

  项目合同是指项目业主或其代理人与项目承包人或供应人为完成一确定的项目所指向的目标或规定的内容,明确相互的权利义务关系而达成的协议。

项目合同基本构成要素[1]

  项目合同的类型虽然众多,但大多数应具有五个构成要素。

  (1)合同的彼此一致性。项目合同必须建立在一个双方均可接受的提议基础之上。

  (2)报酬原则。项目合同要有一个统一的计算和支付价金的方式。

  (3)合同规章。只有当承包商依据合同规章进行工作时,他们才会受到合同的约束,并享受合同的保护。

  (4)合法的合同目的。合同中必须有一个合法的目的或标的物,它应当不是法律所禁止的。

  (5)依据法律确定的合同类型。项目合同要反应双方的权利及义务,这将作用于合同的最终结果,而合同的类型也取决于此。

项目合同的分类[2]

  项目合同按其规模、复杂程度、项目承包方式及范围的不同可分为不同的类型。

  (1)项目总承包合同项目组织与承包商之间签订的合同,其范围包括项目执行的全过程。

  (2)项目分包合同。承包商可将中标项目的一部分内容包给分包商,由此而在总承包商与分承包商之间签订的合同:一般地是不允许将项目的全部内容分包出去,对于允许分包的内容,在合同条件中应有规定,在签订分包合同后,承包商仍应全部履行与项目组织签订的合同中所规定的责任和义务。

  (3)转包合同在承包商之间签订,是一种承包权的转让。在合同中明确原承包商与项目组织签订的合同所规定的权利、义务和风险由另一承包商来承担。而原承包商则在转包合同中获取一定的报酬。

  (4)劳务分包合同。即包工不包料合同或包清工合同。分包商在合同实施过程中,不承担材料涨价的风险

  (5)劳务合同。承包商或分承包商雇用劳务所签订的合同。提供劳务一方不承担任何风险,但也难获得较大的利润

  (6)联合承包合同。指两个或两个以上合作单位之间,以承包人的名义,为共同承担项目的全部工作而签订的合同。

  (7)采购合同。是项目组织为从组织外部获得产品或服务而与供应商签订的合同。

项目合同的内容[2]

  各项目由于性质、类型不同,在合同内容繁简、格式上也有所差别。但是不论哪一类项目的合同又都有其共同点,一般合同都会包括以下基本内容。

  (1)合同序文:主要包括合同当事人各方的名称和法定地址,以及对在合同中频繁出现、可能引起歧义、含义较复杂的术语作出明确规范的定义解释部分。

  (2)合同宗旨。确定承包商应该承担并完成的工作范围,与合同条款和条件密切相关。主要用以说明投资项目根据什么设计文件进行实施,各项技术规范和标准,项目建设的性质、规模、种类,质量要求、材料及物资的供应条件等。

  (3)合同各方的职责,主要规定客户与承包商应承担的义务和职责范围。要分别逐条详细列举这些内容,并详细规定由于一方未能认真履行合同而造成对方损失的责任承担办法。

  (4)合同价格条款和支付条款。一般包含有合同总价及单项价格、汁价货币、支付期限和支付地点、延期付款加利息、预付款和结算这样一些内容,是合同中最重要的条款之一.它直接决定了承包商的获利水平和避免货币及支付风险的程度,因此须单独以专款列出。

  (5)开工与工期。对于工程承包合同而言,在合同中通常都规定了承包商须在指定期限内开工,这一期限通常为合同签约之日起的三个月到半年,将其称为准备期,而工期是工程从开工之日起至建成为止的全部时间。承包商若在给定工期限制内不能完工,根据合同的规定,就要付给业主违约金,或接受误期罚款及其他惩罚。

  (6)保险条款。在工程项目的承包中,合同当事人各方及相关第三方都存在风险。因此,按照国际惯例和国际通用合同条件的规定,承包商必须对工程进行保险。

  (7)保证条款保证条款指合同双方为了确保合同的认真履行,共同协商而采取的具有法律效力的、在合同一方不能履行其义务时必须付给另一方一定金额的书面保证条款。如对承包商所要求的履约保证

  (8)税金条款。签订合同寸,签约各方要对纳税的范围,内容、税率和计算方式作出明确规定。

  (9)违约与索赔条款。合同当事人任何一方如不按合同中规定的内容履行自己的责任和义务,就构成了违约。对工程承包合同来说,当客户发生违约行为时,承包商有权以书面形式解除与业主的合同,有权要求业主支付在合同解除之前已发生的全部款项,有权要求业主赔偿损失等。当承包商发生违约行为后,业主有权以书面形式解除合同,有权没收承包商的履约保证金,有权另雇承包商等。合同履行中,承包商为了保持自身的合理利润,可以根据合同中规定的有关条款及当地法律向业主提出索赔

  (10)不可抗力条款。在合同中应包含有不可抗力条款,也就是说在项目进行中如发生了诸如战争、地震、火灾、水灾、传染病流行等一切非人力所能控制的危险或意外事件时,根据该项条款的规定,承包商可以用解除合同或延迟履行合同的方式来处理,并有权要求业主对特殊风险所造成的损失支付赔偿金。

  (11)维修及验收条款:对丁工程项目而言,当工程竣工后就可以按照验收条款的内容组织验收,确定验收的方式、方法和验收时间。验收委员会由合同双方指定的有权威的专家组成。验收不合格的工程缺陷等必须在维修期内返工、修补,直至验收委员会满意为止。

  (12)仲裁条款仲裁条款是合同双方当事人愿意把将来可能发生的争议和纠纷交给仲裁机构解决的一种协议。仲裁条款一般包括仲裁地点、仲裁机构仲裁程序和仲裁效力等内容。

  (13)终止条款。根据这一条款的规定,合同可以在破产、实质性违约行为及不可抗力事件发生时终止。

项目合同的订立[3]

  合同的签订过程也就是合同的形成过程、合同的协商过程。合同订立应遵循以下原则,即不能违反法律的原则,由合格的法人在协商基础上达成协议原则,公平合理、等价交换原则,诚信原则等。

  订立合同的具体方式多种多样,有的是通过口头或者书面往来协商谈判,有的是采取拍卖、招标投标等方式。但不管采取什么具体方式,都必然经过两个步骤,即要约和承诺合同法规定,“当事人订立合同,采取要约、承诺方式。”

  1.要约

  要约在经济活动中又称为发盘、出盘、发价、出价、报价等。

  (1)要约是当事人一方向另一方提出订立合同的愿望。提出订立合同建议的当事人被称为“要约人”,接受要约的一方被称为“受要约人”。要约的内容必须具体明确,表明只要接受要约人承诺,要约人即接受要约的法律约束力。

  (2)要约人提出要约是一种法律行为。它在到达受要约人时生效。

  (3)要约人可以撤回要约,要约人发出的撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前;或与要约同时到达受要约人。

  (4)要约人还可以撤销要约。要约人撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知前到达受要约人。

  在下列情况下,要约不能撤销:

  1)要约人规定了承诺期限,或者有其他形式明示要约不可撤销,

  2)受要约人有理由认为要约是不可撤销的,并已经为合同的履行作了准备工作,如果要约撤销,受要约人就会受到损失。例如,受要约人收到要约后可能拒绝了其他人的同种要约;或受要约人收到要约后,可能为承诺作了准备工作,如为付款而向银行贷款,或者为准备接受来货而租赁了仓库等。

  (5)在如下情况下要约无效:

  1)拒绝要约的通知到达要约人。

  2)要约人依法撤销要约。

  3)在承诺期限内,受要约人未作出承诺。

  4)受要约人对要约的内容作出实质性变更。

  有时当事人一方希望他人向自己发出要约,例如发布拍卖公告、寄送价目表、发布招标公告招标文件、作商业广告等,这些为要约邀请。但商业广告的内容符合要约规定的,视为要约。

  在工程招标投标中,承包商的投标书是要约。

  2.承诺

  (1)承诺即接受要约,是受要约人同意要约的意思表示。承诺也是一种法律行为,“要约”一经“承诺”,就被认为当事人双方已协商一致,达成协议,合同即告成立。承诺有两个条件。

  1)承诺人要按照要约所指定的方式,五条件地完全同意要约(或新要约)的内容。如果受要约人对要约的内容作了实质性变更,则要约失效。

  2)承诺应在要约规定的期限内到达要约人,并符合要约所规定的其他各种要求。

  (2)承诺一般以通知的方式作出,承诺通知到达要约人时承诺生效;承诺生效时合同成立。承诺期限的起算:

  1)如果要约确定承诺期限,则应在该确定的期限内作出承诺;如果没有确定期限,以对话方式作出的。应当及时作出承诺;要约以非对话方式作出的,应当在合理期限内作出承诺。所谓合理期限,就是要考虑给承诺人以必要的时间。

  2)要约以信件或电报作出的,则承诺期限从信件载明的日期,或电报交发的日期起算;信件未载明日期的,则以投寄该信件的邮戳日期起算。

  3)要约以电话,传真等快速通讯方式作出,承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。

  (3)承诺可以撤回。承诺人撤回承诺的通知应在承诺通知到达要约人之前,或与承诺通知同时到达要约人。

  (4)新要约。如果受要约人尚要求对要约的内容作出实质性变更(如修改合同标的、数量,质量、合同价款,履行期限、履行地点和方式、违约责任和争执解决方法等),或超过规定的承诺期限才作出承诺,都不能视为对原要约的承诺,而只能作为受要约人提出的“新要约”。只有当要约人接受了这个新要约才算达成协议,合同以新要约的内容为准。

  通常在合同的酝酿过程中,当事人双方对合同条款要反复磋商,经多轮会谈,在其中会产生许多次“新要约”,最终才达成一致,签订合同。

  (5)承诺生效的地点为合同成立的地点。如果当事人以合同书的形式签订合同,则双方当事人签字或盖章的地点为合同成立的地点。

项目合同的履行与违约责任[3]

  1.项目合同的履行

  项目合同的履行是指合同生效后,当事人双方按照合同约定的标的、数量、质量、价款、履行期限、履行地点和履行方式等完成各自应承担的全部义务的行为。严格履行合同是双方当事人的义务,因此,合同当事人必须共同按计划履行合同,实现合同所要达到的各类预定的目标。

  项目合同的履行有实际履行和适当履行两种形式:

  (1)实际履行。项目合同的实际履行,即要求按照合同规定的标的来履行。实际履行,已经成为我国合同法规的一个基本原则。采用该原则对项目合同的履行具有十分重大的意义-由于项目合同的标的物大都为指定物,因此不得以支付违约金赔偿损失来免除一方当事人继续履行合同规定的义务。如果允许合同当事人的一方可用货币代偿合同中规定的义务,那么合同当事人的另一方可能在经济上蒙受更大的损失或无法计算的间接损失。此外,即使当事人一方在经济上损失得到一部分补偿,但是对于预定的项目目标或任务,甚至国家计划的完成,某些涉及到国计民生,社会公益项目不能得到实现,实际上会有更大的损失。所以,实际履行的正确涵义只能是按照项目合同规定的标的履行。

  当然,在贯彻以上原则时,还应从实际出发。在某些情况下,过于强调实际履行,不仅在客观上不可能,而且还会给对方和社会利益造成更大的损失。这样,应当允许用支付违约金和赔偿损失的办法,代替合同的履行。(2)适当履行。项目合同的适当履行,即当事人按照法律和项目合同规定的标的按质、按量地履行。义务人不得以次充好,以假乱真,否则,权利人有权拒绝接受。所以在签订合同时,必须对标的物的规格、数量、质量作具体规定以便按规定履行义务,权利人按规定验收。

  (3)合同履行中的解释问题。

  1)在合同的执行过程中,如果当事人对合同条款的解释有异议,合同法规定,应当按照合同所使用的词句,合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用的原则,确定该条款的真实意思。

  2)如果合同文本采用两种以上的文字订立,并约定具有同等效力,当各文本使用的词句不一致时,应当根据合同的目的予以解释。

  3)当合同中对有些内容没有约定或约定不明时,双方可以订立补充协议确定。如果不能达成补充协议,根据公平合理的原则,按照如下规定执行:

  a.若质量要求不明确,则按照国家标准行业标准履行;若没有国家标准行业标准,则按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。

  b.若合同对价款或者报酬规定不明,则应按照订立合同时履行地的市场价格履行;若依法应当执行政府定价或政府指导价,则应按照规定履行。

  如果合同规定执行政府定价或政府指导价,在合同执行中政府价格调整,则按照交付时的价格计价;若逾期交付标的物,又遇价格上涨,则按照原价格执行;若遇价格下降,则按照新价格执行;对逾期提取标的物或逾期付款的,则作相反的处理。这体现公平原则,对违约者不利。

  c.对履行地点不明确的情况,若合同规定给付货币的,则在接受货币一方所在地履行;若合同规定交付不动产的,则在不动产所在地履行;对其他标的情况,在履行义务一方所在地暖行。

  d.若履行期限不明确,则债务人可以随时履行,债权人也可以随时要求履行,但应当给对方必要的准备时间。e.若履行方式不明确?则按照有利于实现合同目的的方式履行。

  f.若履行费用的负担不明确,则由履行义务一方负担。

  2.违约责任

  违约责任是指合同当事人违反合同约定,不履行义务或者履行义务不符合约定所应承担的责任,违约责任制度是保证当事人履行合同义务的重要措施,有利于促进合同的全面履行,没有违约责任制度,“合同具有法律约束力”便成为空话。

  当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担如下责任:

  (1)继续履行合同。违约人应继续履行没尽到的合同义务。

  (2)采取补救措施,如质量不符合约定的,可以要求修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等。

  (3)支付违约金。

  1)合同法规定,当事人可以约定违约金条款。在合同实施中,只要一方有不履行合同的行为,就得按合同规定向另一方支付违约金,而不管违约行为是否造成对方损失,以这种手段对违约方进行经济制裁,对企图违约者起警戒作用。违约金的数额应在合同中用专门条款详细规定。

  2)违约金同时具有补偿性和惩罚性。合同法规定:“约定的违约金低于违反合同所造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;若约定的违约金过分高于所造成的损失,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。这保护了受损害方的利益,体现了违约金的惩罚性,有利于对违约者制约,同时体现了公平原则。

  3)当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保,即为了保证合同的履行,在当事人一方应付给另一方的金额内,预先支付部分款额,作为定金。若支付定金一方违约或不履行合同,则定金不予退还:同样,如果接受定金的一方违约,不履行合同,则应加倍偿还定金。

  (4)赔偿损失。违约方在继续履行义务,采取补救措施、支付违约金后,对方仍有其他损失,则应当赔偿损失。损失的赔偿额应相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利润

  因不可抗力导致不能履行合同责任,可以部分或全部免除合同责任。但如果当事人拖延履行合同责任后发生不可抗力,不能免除责任;法律规定和合同约定有免责条件,当发生这些条件时,可以不承担责任。

项目合同变更、转让、解除和终止[3]

  1.项目合同变更和转让

  (1)合同的变更通常是指由于一定的法律事实而改变合同的内容和标的的法律行为。当事人双方协商一致,就可以变更合同。合同变更应符合合同签订的原则和程序。

  (2)债权人可以将合同的权利全部或部分地转让给第三人,但如下情况除外:

  1)根据合同的性质不得转让。

  2)按照当事人的约定不得转让。

  3)按照法律规定不得转让。

  债权人转让权利应当通知债务人。未经通知,该转让对债务人不发生效力。

  (3)合同当事人一方经对方同意,可以将自己的权利和义务转让给第三人。

  (4)如果当事人一方发生合并或分立,则应由合并或分立后的当事人承担或分别承担履行合同的义务。并享有相应的权利。

  2,项目合同解除

  合同的解除是指消灭既存的合同效力的法律行为。主要特征:一是合同当事人必须协商一致;二是合同当事人应负恢复原状之义务;三是其法律后果是消灭原合同的效力。合同解除有两种情况:

  (1)协议解除。协议解除是指当事人双方通过协议解除原合同规定的权利和义务关系。有时是在订立合同时在合同中约定了解除合同的条件,当解除合同的条件成立时,合同就被解除;有时在履行过程中,双方经协商一致同意解除合同。

  (2)法定解除。法定解除是合同成立后,没有履行或者没有完全履行以前,当事人一方行使法定解除权而使合同终止。为了防止解除权的的滥用,合同法规定了十分严格的条件和程序。有下列情形之一的当事人可以解除合同:

  1)因不可抗力因素致使合同无法履行,或不能实现合同目的。

  2)在履行期满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务。

  3)当事人一方拖延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行。

  4)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的,致使原签订的合同成为不必要,

  5)法律规定的其他情形。

  从上述可见,只有在不履行主要债务、不能实现合同目的、也就是根本违约的情况下,才能依法解除合同。如果只是合同的部分目的不能实现,或者部分违约,如延迟或者部分质量不合格,一方是不能解除合同的,而应当按违约责任来处理,可以要求违约方实际履行、采取补救措施,赔偿损失。

  合同解除的程序是,若当事人一方依照规定要求解除合同应当通知对方,对方有异议的,可以请求人民法院或仲裁机构确认解除合同的效力。如果按法律、行政法规规定解除合同需要办理批准、登记等手续,则应当办理相关的批准、登记等手续。合同的权利和义务终止,并不影,向合同中结算和清理条款的效力。

  3.项目合同的终止

  当事人双方依照项目合同的规定,履行其全部义务后,合同即行终止。合同签订以后,是不允许随意终止的。根据我国的现行法律和有关司法实践,合同的法律关系可由下列原因而终止:

  (1)合同因履行而终止。合同的履行,就意味着合同规定的义务已经完成,权利已经实现,因而合同的法律关系自行消灭。所以,履行是实现合同、终止合同的法律关系的最基本的方法,也是合同终止的最通常原因。

  (2)当事人双方混同为一人而终止。法律上对权利人和义务人合为一人的现象,称为混同。既然发生合同当事人合并为一人的情况,那么原有的合同已无履行的必要,因而自行终止。

  (3)合同因不可抗力的原因而终止。合同不是由于当事人的过错而是由于不可抗力的原因致使合同义务不能履行的,应当终止合同。

  (4)合同因当事人协商同意而终止。当事人双方通过协议而解除或者免除义务人的义务,也是合同终止的方法之一。

  (5)仲裁机构裁决或者法院判决终止合同。

项目合同纠纷的处理[3]

  合同纠纷通常具体表现在,当事人双方对合同规定的义务和权利理解不一致,最终导致对合同的履行或不履行的后果和责任的分担产生争议。合同纠纷的解决通常有如下几个途径:

  (1)协商:这是一种最常见的、也是首先采用的解决方法。当事人双方在自愿、互谅的基础上,通过双方谈判达成解决争执的协议。这是解决合同争执的最好方法,具有简单易行、不伤和气的优点。

  (2)调解调解是在第三者(如上级主管部门、合同管理机关等)的参与下,以事实、合同条款和法律为根据,通过对当事人的说服,使合同双方自愿地,公平合理地达成解决协议i如果双方经调解后达成协议,由合同双方和调解人共同签订调解协议书。

  (3)仲裁仲裁是仲裁委员会对合同争执所进行的裁决i我国实行一裁终局制,裁决作出后合同当事人就同一争执若再申请仲裁或向人民法院起诉,则不再予以处理。仲裁作出裁决后,由仲裁机构制作仲裁裁决书。对仲裁机构的仲裁裁决,当事人应当履行。当事人一方在规定的期限内不履行仲裁机构的仲裁裁决;另一方可以申请法院强制执行。

  (4)诉讼。诉讼解决是指司法机关和案件当事人在其他诉讼参与人的配合下为解决案件依法定诉讼程序所进行的全部活动。基于所要解决的案件的不同性质,可以分为民事诉讼、刑事诉讼和行政诉讼。而在项目合同中一般只包括广义上的民事诉讼(即民事诉讼和经济诉讼)。

  项目合同当事人因合同纠纷而提起的诉讼一般由各级法院的经济审判庭受理并判决。根据某些合同的特殊情况,还必须由专业法院进行审理,如铁路运输法院、水上运输法院、森林法院以及海事法院等。

  当事人在提起诉讼以前应该充分做好准备,收集有关对方违约的各类证据,进行必要的取证工作,整理双方往来的所有财务凭证、信函、电报等等;同时,向律师咨询或聘请律师处理案件。

  当事人在采取诉讼前,应注意诉讼管辖地和诉讼时效问题。

参考文献

  1. 1.0 1.1 毕星,翟丽主编.项目管理.复旦大学出版社,2000年04月第1版.
  2. 2.0 2.1 徐源主编.项目方管实务.广东经济出版社,2005年01月第1版.
  3. 3.0 3.1 3.2 3.3 白思俊主编.现代项目管理 (中册).机械工业出版社,2002年07月第1版.
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