經營秘密

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經營秘密(Trade—Secret)

　　經營秘密(Trade—Secret)亦稱“行業秘密”。能為企業在同業競爭中取得優勢地位、帶來高於同業水平經濟利益的，不為公眾所知、防止泄漏的經驗、技巧、方法和信息、資料。狹義指商業專有技術。廣義指工業專有技術、管理專有技術和商業專有技術的總和。在國際技術貿易中，大多數國家接受並使用廣義。一般包括企業經驗決策、特殊的管理方法及數據資料、特殊的營銷方法及數據資料、特殊的財務管理方法及數據資料、質量控制方法、營銷網路等內容。不受國家法律的保護，企業要採用嚴密措施自我保護。如需對外許可，由經營秘密的供求雙方通過簽訂合同的方式保護其權利。另有一種理解是：經營秘密指管理專有技術和商業專有技術的總和，專有技術僅指工業專有技術。

　　對經營秘密包含內容的廣狹程度，世界各國的使用者持有不同的觀點和看法。一般的認識有三種。其中：

　　第一種認識為廣義的經營秘密觀，這種認識認為，經營秘密應包含工業專有技術、商業專有技術和管理專有技術的總和。在國際技術貿易中，大多數國家接受並使用廣義的經營秘密概念，即以專有技術(Know—How)涵蓋包括經營秘密(Trade—Secret)在內的全部技術秘密。

　　第二種認識認為，專有技術特指工業專有技術；而經營秘密則應包含商業專有技術和管理專有技術的總和。

　　第三種認識為狹義的經營秘密觀，這種認識認為，經營秘密僅指商業專有技術。也有觀點認為，專有技術屬於經營秘密的組成部分，兩者在涵義上是相近的。專有技術側重於涉及工業、製造業等方面的技術知識或經驗；而經營秘密除工業、製造業等技術知識或經驗外，還包括商業、管理、服務業、旅游業等方面的技術知識或經驗。

　　與技術秘密相比，經營秘密非常實用但又不容易保護，因為企業經營秘密大都是長期積累或獨具特色的，都是經過實踐檢驗的成熟的東西，從內容上來說，其範圍既廣又雜，缺乏規範性，內容和操作都是簡單易行的，很容易泄漏。

　　在商業秘密訴訟中，對某項經營秘密是否應該得到保護，容易引起爭論。對經營秘密的保護產生爭論的原因，在於以下幾方面的影響。

　　(一)市場競爭理論與道德規範

　　1．就業自由理論。如很多涉及經營信息的糾紛，產生子離職職工與前雇主之間，如果保護經營秘密強度過大，不允許離職職工自由使用工作中正常接觸的經營信息，勢必扼殺就業自由，減弱社會正當競爭，不利子市場經濟的發展，違反社會道德。

　　2．自由競爭理論。如認為在客戶流動性大的行業、領域，由於不存在客戶與特定企業之間的長久商業關係，因而客戶名單不構成商業秘密。

　　3．市場政策理論。如對小公司客戶關係的保護，強度可能高於對大公司的保護。因為大公司的商譽本身就可吸引客戶，而小公司卻需要依靠人事關係。如果要促進競爭，保持經濟蓬勃發展的重要動力，那麼應該對小企業的客戶關係給予強一些的保護。

　　4．地區保護主義。如商業秘密在朝陽產業地區，就不容易得到保護，在夕陽產業地區，就容易得到保護。

　　(二)商業秘密的構成條件

　　經營秘密中的客戶名單，從理論上是可以得到保護的，但是在實際的訴訟中，是否受到保護還要看是否符合商業秘密構成要件的要求，如：

　　1．名單上的客戶是否為業內所公知。多數人知道的客戶，不構成商業秘密。

　　2．名單的來源。如果客戶名單中單個客戶的名稱、地點，從單一或者少數幾種公共來源可以查到，就不容易被認為是商業秘密。來源比較複雜的，可能得到保護。

　　3．名單的內容。如果名單隻是客戶的姓名、地址、聯繫人，該名單不容易得到保護。如果該名單還有一定的脈絡、線索，如數量、品種、規格、價格、購買頻率、交易的歷史、特殊要求、顧客特點、結算方式、支付條件等，形成比較複雜的信息，可以證明是積累的結果，比較容易受到保護。

　　4．名單是否容易保密。客戶名單也有反向工程問題，通過公開觀察，就可以知道的客戶，不構成商業秘密。

　　5．形成名單的投入。如果對是否屬於商業秘密存在爭議，是否發生過投資、產生過成本，在實踐中就可能成為左右結果的重要因素。很多經營信息包括客戶名單，是在日常經營中自然形成的，沒有花費額外的資金、時間、勞動的投入，所以作為商業秘密保護，令人感到可保護利益不足。如果投資較大，容易獲得保護。

　　6．得到名單的困難程度。如果得到名單需要較強的技術或經營能力，或者需要創造性思維，名單容易受到保護。

　　7．各方的貢獻。雇主對形成名單作出努力的，他人幫助雇主建立客戶名單的，雇主在雇用雇員之前已經建立關係的，容易得到保護。雇員受雇已經建立的客戶關係，或雇員對雇主客戶名單的貢獻比較大的，不容易得到保護。

　　8．與顧客的關係。如果是雇主個人的客戶，或者是雇主長期的、特有的客戶，比起客戶不分情況，與雇主、雇員一概接觸，或者偶然、臨時性客戶，更容易得到保護。

　　9．客戶名單對雇主、雇員或競爭者的價值。客戶名單對各方之一的經濟價值越大，就越容易得到保護。

　　10．糾紛的後果。如果離職雇員使用客戶名單給雇主造成了不正當損害，雇主容易受到保護。如果禁止使用名單對雇員的就業自由、謀生手段進行了過分限制，雇員容易得到保護。

　　我國目前對經營秘密的法律規範體系尚未構建成形，相關規定只是零散地出現在相關的部門法中，而且對一些問題存在重覆規定的現象．在一定程度上浪費了立法和司法資源。修訂現行有關規範性法律文件．對其漏洞進行補正．對其偏差進行糾正．對其衝突、脫節之處進行協調統一。

　　1、建立包括不可避免披露原則在內的競業禁止制度。

　　相當大一部分人才的流動，並不涉及經營秘密泄漏的問題。涉及經營秘密泄漏的只是小部分人。為解決小部分人才流動與經營秘密保護的矛盾，需要借鑒西方發達國家成功的法律經驗，建立包括不可避免披露原則在內的競業禁止制度。

　　所謂競業禁止．其實質就是禁止雇員在受雇期間和離職後與雇佣單位業務競爭．其內容就是禁止雇員在本單位任職期間同時兼職於業務競爭單位，禁止員工從本單位離職後從業於業務競爭單位．包括創建與本單位業務範圍相同的機構。前者稱為在職競業禁止，後者稱之為離職競業禁止。實施保護經營秘密的合理競業禁止的方式主要有兩種．一是合同的約定競業禁止，即在單位與其員工簽訂的勞動合同，聘用合同或者保護知識產權合同中明確約定競業禁止條款。二是在單位制定的內部規章中明確規定競業禁止。

　　由於我國《反不正當競爭法》沒有對基於保護經營秘密的競業禁止從法律上具體規定時間、主體、範圍等合理限制條件．在實際操作中難以把握競業禁止的合理尺度．埋下引發糾紛的可能。因此．在相關法律規範中規定勞動合同中的競業限制條款，對企業的高層管理人員和知悉經營秘密的人員，離開所在企業另行擇業時。進行必要的限制，規定其在一定期限內不得到與原來所在企業形成競爭的企業或者行業任職。但競業限制的期限不宜過長，以離開原企業後一年的期限為宜，否則就會阻礙人才的自由流動，妨礙他人的自由擇業權。

　　2、明確侵犯經營秘密行為的抗辯理由。

　　明確侵犯經營秘密行為的抗辯理由．是為了使當事人可以預測自己行為的後果．一般認為．侵犯經營秘密訴訟中可以有以下兩種抗辯理由：

　　(1)經營秘密不存在。經營秘密具有秘密性，所以權利人是否真正擁有訴訟中的經營秘密專有權只能在訴訟中通過證據來確認．而不是訴前就明確權利的性質和歸屬。而在這一階段被告可以提出各種證據證明經營秘密不存在．比如權利人的相關信息已進入公共領域．為業內人士普遍知悉，進而說明相關信息不具有秘密性和商業價值。

　　(2)合法的取得方式。為了依法有效地保護經營秘密．參照國外有關保護經營秘密的法律，在充分考慮經營秘密特殊性的前提下．我國還應補充規定不屬於侵犯經營秘密的幾種例外情況，比如接受所有人的許可．從公開出版物上獲得經營秘密的．通過與經營秘密權利人訂立許可合同而使用並獲取經營秘密的．從公眾已知悉的秘密中得知或發行物中獲取的經營秘密或通過其他合法途徑獲得經營秘密等免責。

　　3、完善經營秘密的臨時救濟措施。為全面實施TRIPS協議．我國對於知識產權法中的《著作權法》．《專利法》和《商標法》進行了一系列修訂。在完善經營秘密的臨時措施救濟方面，可以用來借鑒。

　　(1)增加責令停止有關行為的規定。責令停止有關行為的申請人應當包括經營秘密權利人和利害關係人。對於利害關係人的範圍，可以參照專利法制度規定，《關於對訴前停止侵犯專利權行為適用法律問題的若幹規定》第一條規定：提出申請的利害關係人，包括專利實施許可合同的被許可人．專利財產權利的合法繼承人等。專利實施許可合同被許可人中，獨占實施許可合同的被許可人可以單獨向人民法院提出申請；排他實施許可合同的被許可人在專利權人不申請的情況下．可以提出申請。經營秘密“責令停止有關行為”的利害關係人．應當包括商業秘密權利的合法繼承人等。訴前財產保全的申請人的範圍也是與上述申請人的範圍一致。責令停止有關行為的適用條件可參照《著作權法》．《專利法》和《商標法》及其相關司法解釋：第一．被申請人正在實施或即將實施的行為是否構成知識產權侵權行為：第二，不採取責令停止有關行為．是否會給申請人的合法權益造成難以彌補的損害；第三．申請人是否提供擔保。同樣，對於訴前財產保全，其適用條件也是一樣的。

　　(2)完善訴前證據保全制度。參照《商標法》第五十七條，《關於對訴前停止侵犯專利權行為適用法律問題的若幹規定》第十六條，《著作權法》第五十條．建議對經營秘密訴前證據保全規定如下：為制止侵權行為，在證據可能滅失或者以後難以取得的情況下．經營秘密權利人和利害關係人可以在起訴前向人民法院申請保全證據。人民法院在接受申請後。必須在四十八小時內做出裁定：裁定採取保全措施的，應當立即開始執行。人民法院可以責令申請人提供擔保，申請人不提供擔保的．駁回申請。申請人在人民法院採取保全措施後十五日內不起訴的．人民法院應當解除保全措施。

　　所謂侵犯企業經營秘密，是指行為人採取不正當手段獲取、披露、使用權利人的經營秘密，或者違反合同約定擅自允許他人使用權利人的經營秘密的行為。經營秘密是商業秘密的一種，一切侵犯商業秘密的行為都是侵犯經營秘密的行為，具體有以下4 種：

　　一是以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的經營秘密。盜竊經營秘密，一般有內部知情人盜竊、外部人盜竊、內外勾結盜竊等情形。以利誘手段獲取經營秘密，通常是以提供財物或提供優厚的工作條件和生活條件為誘惑獲得經營秘密。如，某單位為獲得某企業的經營秘密，借招聘人才之名，事先同被招人員密謀，許以優厚“報酬”，引誘

　　有關人員帶著原單位的經營秘密到招聘單位工作，給招聘單位使用。以脅迫手段獲取經營秘密，是指行為人採取威脅、強迫手段，迫使他人提供權利人的經營秘密。所謂其他不正當手段獲取經營秘密，是指行為人採取上述盜竊、利誘、脅迫手段之外的不正當手段獲取權利人的經營秘密，如以搞合作開發、學習取經、座談交流等手段套取權利人的經營秘密。

　　二是披露、使用或者允許他人以盜竊、利誘、脅迫或其他不正當手段而獲取的經營秘密。這裡指的是行為人將其非法獲取的經營秘密自己使用或向第三人披露或者允許第三人使用。如某企業將其以不正當手段而獲得的經營信息謊稱自己的經營秘密而轉讓給其他廠家使用，而獲得非法收入。

　　三是違反約定或違反權利人有關保守經營秘密的要求，披露、使用或允許他人使用其所掌握的經營秘密。

　　四是第三人在明知或應知前3 種侵犯經營秘密的違法行為的情況下，仍然從侵犯經營秘密的行為人那裡獲取、使用或者披露他人經營秘密的，以侵犯經營秘密論處。由此，不難看出我國對侵犯經營秘密的行為規定是廣泛的。

　　此外，要註意的是專利、商標是公開的、獨有的，而經營秘密是不公開的、非獨有的，不排除企業完全依靠自己的努力取得與別的企業經營秘密相同或相似經營信息的可能性，這種情況下企業使用自己的經營信息不能算是侵犯經營秘密。

• 技術秘密
• 商業秘密

參考文獻