商業秘密保護

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商業秘密保護(Trade Secret Protection)

　　所謂商業秘密保護，是指勞動者在勞動合同期間以及解除或終止勞動合同後一段期限內不得利用企業的商業秘密從事個人牟利活動，非依法律的規定或者企業的允諾，不得披露、使用或允許他人使用其掌握的企業商業秘密。

　　(一)憲法

　　《中華人民共和國憲法》(2004年修正)第20條的規定關於獎勵科學研究成果和技術發明創造的規定。

　　(二)法律

　　1、《中華人民共和國反不正當競爭法》第10條第一款列舉了3種關於侵犯商業秘密禁止性規範；第二款是關於不正當競爭進行界定的解釋性規範；第20條是關於侵害商業秘密等應承擔損害賠償責任的規定。

　　2、《中華人民共和國合同法》第42條、第43條關於締約過失責任的規定；第60條第2款關於附隨義務的規定；第92條關於後合同義務的規定；第十八章第二節關於技術轉讓合同中關於技術秘密轉讓的規定。

　　3、《中華人民共和國公司法》第24條、第80條關於有限責任公司、股份有限公司股東可以以非專利技術出資(包括商業秘密中的技術秘密)以及對非專利技術金額的限制規定；第61條第一款、第123條第二款關於有限責任公司、股份有限公司董事、經理競業禁止的規定；第62條、第123條第2款關於董事、監事、經理不得泄露企業或公司商業秘密的禁止性規定；第215條關於董事、經理違反競業禁止所應承擔的民事責任及其他責任的規定。

　　4、《中華人民共和國中外合資經營企業法》第5條第1款關於合營企業各方可以以工業產權(包括商業秘密中的技術秘密)進行投資的規定。

　　5、《中華人民共和國中外合作經營企業法》第8條關於中外合同者可以提供工業產權以及非專利技術(包括商業秘密中的技術秘密)作為合作條件的規定。

　　6、《中華人民共和國民法通則》第118條關於侵害其他科技成果(包括商業秘密中的技術秘密)應承擔的民事責任的規定。

　　7、《中華人民共和國律師法》第33條關於律師應當保守在執業活動中知悉的當事人的商業秘密的規定；第40條第6項泄露當事人的商業秘密應承擔的行政責任。

　　8、《中華人民共和國進出口商品檢驗法》第10條第2款關於國家商檢部門和商檢機構的工作人員在履行進出口商品檢驗的職責中，對所知悉的商業秘密負有保密義務的規定；第37條關於國家商檢部門、商檢機構的工作人員違反本法規定，泄露所知悉的商業秘密應承擔的行政責任和刑事責任的規定。

　　10、《中華人民共和國科學技術進步法》第51條第一款關於國家建立科學技術保密制度的規定；第60條關於非法竊取技術秘密的，依照有關法律的規定承擔法律責任的規定。

　　11、《中華人民共和國促進科技成果轉化法》第27條關於科技成果完成單位與其他單位合作進行科技成果轉化時，應當簽訂保守商業秘密的協議以及中介機構在從事代理或者居間業務中知悉的商業秘密應負保密義務的規定；第28條關於企業內部的保密制度建立的規定。

　　12、《中華人民共和國民事訴訟法》第120條第二款關於涉及商業秘密的案件，當事人申請不公開審理的，可以不公開審理的規定。

　　13、《中華人民共和國勞動法》第22條關於勞動合同中當事人可以約定保守企業商業秘密有關事項的規定；第102條關於違反勞動合同中的保密事項，給企業造成損失，應承擔損害賠償責任的規定。

　　14、《中華人民共和國刑法》第219條關於侵犯商業秘密罪以及應承擔的刑事責任的規定。

　　(三)行政法規

　　1、《中華人民共和國技術進出口管理條例》第2條第二款關於技術秘密轉讓的規定。

　　2、《中華人民共和國中醫葯條例》第24條第三款關於屬於國家科學技術秘密的中醫葯科研成果，確需轉讓、對外交流的，應當符合有關保守國家秘密的法律、行政法規和部門規章的規定；第35條對違反本條例規定，造成重大中醫葯資源流失和國家科學技術秘密泄露應承擔的刑事責任和行政責任的規定。

　　3、《中華人民共和國外資企業法實施細則》第26條第一款關於外國投資者可以用工業產權(包括商業秘密中的技術秘密)作價出資的規定。

　　(四)部門規章

　　1、國家經貿委《關於加強國有企業商業秘密保護工作的通知》中關於正確理解商業秘密的定義，合理認定商業秘密的範圍的規定。

　　2、國家工商行政管理局《關於禁止侵犯商業秘密行為的若幹規定》對侵犯商業秘密行為作了具體的規定。

　　3、《國家工商行政管理局關於商業秘密構成要件問題的答覆》對商業秘密的構成要件進行了規定。

　　4、原國家科委《關於加強科技人員流動中技術秘密管理的若幹意見》對商業秘密和競業禁止作了細緻的規定。

　　5、勞動和社會保障部《違反<勞動法>有關勞動合同規定的賠償辦法》第5條關於勞動者違反勞動合同中約定保密事項，對用人單位造成經濟損失的，按《反不正當競爭法》第二十條的規定支付用人單位賠償費用的規定；第6條關於用人單位招用尚未解除勞動合同的勞動者，因獲取商業秘密給原用人單位造成的經濟損失，該用人單位應當承擔連帶賠償責任。

　　6、《勞動和社會保障部辦公廳關於勞動爭議案中涉及商業秘密侵權問題的函》第2條關於由於勞動者未履行保守商業秘密的內容，造成用人單位商業秘密被侵害而發生勞動爭議，當事人向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁的，仲裁委員會應當受理，並依據有關規定和勞動合同的約定作出裁決作了明確的規定。

　　(五)最高人民法院的會議紀要和司法解釋

　　1、全國法院知識產權審判工作會議《關於審理技術合同糾紛案件若幹問題的紀要》(以下簡稱紀要)關於對商業秘密司法保護的規定。

　　2、最高人民法院《關於審理勞動爭議案件適用法律若幹問題的解釋》第11條第二款、第三款關於侵權發生時當事人訴訟主體的規定。

　　(六)國際條約

　　1994年4月5日簽署、1995年1月1日生效的《與貿易有關的知識產權協議》(簡稱TRIPS協議)第7節關於“未披露的信息的保護”的規定。

　　在激烈的市場競爭中，任何一個企業生產經營方面的商業秘密都十分重要。在世界各國特別是發達國家，商業秘密作為知識產權的一部分都普遍受到法律的保護，我國是世界範圍內有影響的發展中國家，同樣依法保護權利人的商業秘密，就顯得非常必要，簡單歸納其原因有以下四個方面：

　　1、加強商業秘密保護，是維護商業秘密權利人合法權益的需要。

　　商業秘密可以為權利人帶來一定的、有時是巨大的經濟利益。一些不法分子為獲一已之利，採取各種手段，侵犯他人的商業秘密，有時給商業秘密權利人造成重大損失。要剋服上述問題，必須加強商業秘密的保護。它不僅可以通過民事賠償的方式有效彌補權利人的經濟損失，而且可以通過責令停止、罰款等行政手段及時制止侵權行為的發生，從而最大限度地維護商業秘密權利人的合法權益。

　　2、加強商業秘密保護，是維護正常的市場競爭秩序的需要。

　　商業秘密屬於民事侵權行為，它不僅損害商業秘密權利人的經濟利益，而且破壞正常的市場競爭秩序。加強商業秘密的保護，有助於打擊擾亂市場秩序的不良行為，有助於樹立公平、誠實、信用的市場經營理念。它可以使民法的基本原則與市場經濟的內在要求有機結合起來，逐步構建和鞏固良好的市場秩序。

　　3、加強商業秘密保護，是參與世界經濟一體化的需要。

　　目前，世界上越來越多的國家重視商業秘密的保護。就世界貿易組織成員國而言，遵循《與貿易有關的知識產權協議》，運用民事法律手段保護商業秘密，是必須履行的基本義務。中國已加入WTO，企業面臨著前所未有的挑戰，這其中就包括商業秘密的進攻戰和防禦戰，我們應當遵循《與貿易有關的知識產權協議》的要求，以加強商業秘密的保護。只有如此，才能促進對外交流與合作，才能最大限度保護國內商業秘密權利人的利益。

　　4、加強商業秘密保護，是提高商業秘密法律保護整體效果的需要。

　　在現實生活中，商業秘密侵權行為以民事侵權最為常見，運用民事法律武器製裁侵權行為，給權利人以多種形式的民事法律救濟，就十分自然地成為人們最常用的法律保護方法。民法保護成為商業秘密法律保護眾多形式中最基本、最主要的形式。加強民事法律保護，意味著抓住了商業秘密保護的根本和關鍵，有助於提高商業秘密保護的整體效果。

　　1、具有期限優勢，商業秘密的保護期是不確定的，如果能永久保密，則享有無限的保護期，如果在短時期內就泄了密，那麼保護期也隨之結束；而知識產權中各種權利都是有保護期限的。

　　2、具有地域優勢，商業秘密無地域性特征，它的所有人可以向任何國家的任何願意得到它的人發放許可證；而知識產權則均有地域性限制，在一國有知識產權不一定在另一國有相應的權利，但你的信息卻是在世界範圍內的公開。

　　3、具有保密優勢，商業秘密是不公開的；而專利、商標、著作權都是公開的。當然商業秘密的保護方法在有優勢的同時，也必然存在著一些缺陷。商業秘密在性質上雖然是一種知識產權，但是它與傳統的知識產權相比存在著區別，是一種特殊的知識產權形態。主要表現在：

　　①商業秘密的獨占性不是依靠任何專門法律而產生的，而只是依據保密措施而實際存在的；而專利權、商標權則由專利法、商標法直接賦予，不能靠當事人的行為而自然產生，著作權也必須符合著作權法的規定而自動保護，並不像商業秘密那樣，如果無保密性即無所謂秘密的權利。由此為保持秘密性，必須要求企業有一整套的保密措施，否則風險很大。

　　②商業秘密不能對抗獨立開發出同一秘密技術、知識的第三人，任何獨立獲得相同技術知識的第三者，都可以使用、轉讓這種知識；而知識產權則一般說來具有排他性，可以對抗任何人，其中工業產權表現得尤為明顯，而著作權具有一定的排他性。

　　③商業秘密的保護就存在著一定的風險性。我認為最為妥當的方式是將傳統的知識產權保護與商業秘密的保護綜合運用，但這對於企業來說是一項很大的系統工程，它需要技術人員、管理人員、知識產權事務方面法律工作者的共同參與。

　　根據上述商業秘密保護措施所具有的優勢，選擇好的商業秘密保護措施可以起到以下兩個方面的作用：

　　4、商業秘密保護是企業經營者的重要武器和財產。

　　商業秘密法是技術、經營上智慧成果的保護法，知識經濟時代是商業秘密形態日益複雜、數量日益壯大的時代，“知識就是力量”，商業秘密是權利人在財產、經營上關鍵時刻的力量。

　　5、商業秘密保護是知識產權保護的獨立手段。

　　商業秘密是一種競爭手段，可以合法利用，居心險惡者也可以用來致競爭對手於死地。商業秘密的法律進攻、防衛是科學、藝術，經營者除了不可不學外，還不得不防，否則生命、財產都要受到威脅。

　　1、在企業中存在一個典型的問題——對什麼是商業秘密認識不清?此類問題有以下三種表現形態：

　　①我的企業無秘密。我在我們單位工作時曾經碰到過此類事情，即有的企業領導者及商業秘密管理者認為商業秘密離他們太遙遠。事實上，從一家企業成立之日起，企業就有產生商業秘密的可能了。舉一個最簡單的例子，甲乙兩家小賣部同樣經營紅塔山香煙，都賣11元一包。甲只能以10元的價格進貨，乙卻能以9.5元的價格進貨。那麼乙的進貨渠道就是他的商業秘密，只要他對進貨渠道加以了保密。從這個簡單的例子就可以看出，沒有無秘密的企業。

　　②我的企業商業秘密在哪裡。然而更多的企業卻是不知道自己企業的商業秘密在哪裡，不是將已經處於公知領域的、事實上無秘密的信息當作自己的商業秘密加以保護，就是由於認識不清將真正的有價值的商業秘密公知於眾。沒有切實地將商業秘密給予保護，究其原因就是沒有充分認識商業秘密的四個基本要件。在此我認為有必要對商業秘密的四個基本要件加以解釋：所謂秘密性：即不為公眾所知悉，是指商業秘密只能在一定範圍內由特定人構思、掌握或少數人瞭解、掌握和知悉，它不能從公開的渠道獲得。商業秘密的秘密性是維繫其商業價值和壟斷地位的前提條件之一，是認定商業秘密的基本要件和主要法律特征。所謂價值性：即能為權利人帶來經濟利益，是認定商業秘密的主要要件，也是體現權利人保護商業秘密的內在原因。商業秘密權利人可據此在市場競爭中處於有利地位，並獲得高額利潤。所謂實用性：即商業秘密區別於理論成果，具有現實的或潛在的使用價值，任何人都可以使用。也就是說，商業秘密應該是一種用於生產實踐、經營管理、商業行為中，能夠產生較好經濟效益的具體的技術知識、經驗和方法的信息，它的內容可以相對脫離載體而獨立存在或由另一載體承載，通過直接或間接的交易，完全體現其經濟價值。所謂可保密性：即採取了保密措施，這是認定商業秘密的重要要件。權利人對其所擁有的商業秘密應採取合理的保密措施，使他人不採用非常手段難以得到。採取保密措施包括制定製度、簽訂協議等行政手段和技術的物理的以及經濟的手段加以保護和防範。我相信只要有效地對商業秘密的四個基本要件加以辨別，至少可以避免將公知信息當作商業秘密的失誤的發生。

　　③我的企業里到處都是商業秘密。企業自我認為是犯了“自大狂”的毛病，對其企業本身來說也是非常有害的。為保護其所謂的“商業秘密”，將會增加多少的成本負擔。我相信這樣的企業在現實生活中肯定是比較少見的，就不加分析了。

　　2、在企業中存在另一個普遍的問題是對於本企業商業秘密區域缺乏系統、有效的保護，主要表現在以下幾個方面：

　　①、首先是保護範圍沒有系統化。僅將企業的商業秘密的保護局限於技術信息類的商業秘密，忽視了對經營信息類的商業秘密的保護。在日益加強的商業秘密保護環境下，大多數企業都深刻瞭解到了"科學技術是第一生產力"的道理，都能自覺不自覺地對技術信息類的商業秘密加以或多或少的保護。然而，對於經營信息類的商業秘密，由於沒有相應的管理措施、認識的不足，導致對此類秘密疏於管理。與之相對應的是在人員上對技術開發人員有保密要求，對非技術開發人員卻放任自流。

　　②、其次缺乏有效的保護。對於商業秘密的保護，我認為應分區域、分層次、分範圍、分部門，點面結合地給予保護。具體來說，分區域就是在明確商業秘密的秘密區域後，有意識地將秘密區域細化，安排不同的人員開發、操作、管理該商業秘密的不同部分，使得企業中儘可能少的員工掌握該商業秘密的整體部分；分層次，就是對於不同級別的員工，他能掌握的商業秘密等級應該有所不同，附加在其身上的保密義務也應有所區別，這是降低企業運營成本的需要；所謂分範圍、分部門，是指依據商業秘密的分類，對於涉及技術信息類秘密的人員，由於技術類信息的價值性在一般情況下時效都比較長，應有相應的較長時期的保密義務、甚至應該在該技術人員離開單位後的一段長時間內禁止其從事相競爭的工作，(不過這種"競業禁止"的做法在法律上目前還有很大的爭議，尤其是長時間的"競業禁止"條款更是存在違法的可能。)而經營類商業秘密通常情況下短時間內是穩定的、長期來看卻常常處於變動之中，那麼對於接觸此類秘密的人員，其保密義務與技術人員又有不同；所謂點面結合的保護，就是指企業一般的保密制度要制定、對於特定人員、特定秘密的保密制度更要強化。

　　③、缺乏多種知識產權保護方法的綜合保護。對於很多商業秘密，企業完全可以適用多種知識產權的綜合保護。假設企業研製了一種新產品。通過技術人員和法律專家分析，其中某一創新點在產品投放市場後易於被“反向工程”解密，而其他都是不易被產品所反映的工藝程式、結構等信息，那麼企業完全可以針對那一項創新點去申請專利的保護，而對後者適用商業秘密的保護；同時對於產品開發階段以圖紙、配方、實驗報告等有形的載體表現出來的無形技術知識，又可以對這些圖紙、文件等加以著作權法的保護。進一步，一旦這項含有商業秘密的產品享有盛譽占領了市場，商業秘密在某些情況下又可藉助商標法的保護，其他人即使利用了同樣的方法或配方製成了同樣的產品，由於不能使用該暢銷商品的註冊商標，也就不能擠占該暢銷產品的市場從而獲利。

　　3、由於以上存在的劣勢，最終給企業帶來以下嚴重的後果：

　　①、企業到處是秘密最終卻是什麼都成不了商業秘密；

　　②、由於秘密區域不明，使得保護措施不得力不能做到有的放矢；

　　③、侵權糾紛發生後，在訴訟階段導致不能舉證；

　　④、由於對商業秘密沒有給予明確的保護，處於不利的地位，難於獲得法律上的明確支持。

　　1、國內保密環境日趨複雜

　　我國加入世貿組織後，對外開放使企業的經濟活動逐漸與國際接軌。國內企業和團體參與國際經濟技術交流日益增多，國際公司、大集團在我國的投資力度日益加大，涉密人員的無序流動等等因素，使保密環境日趨複雜，泄密渠道明顯增多。一方面，我國企業保密技術還比較落後，高科技和信息網路化的迅猛發展及電子政務的建設與應用，使保密防範難度加大，給做好保密工作帶來了新的挑戰；另一方面，我國企業融入世界大家庭時間不長，企業商業秘密的保護意識不強，缺乏經濟科技情報鬥爭的經驗，而目前經濟科技領域已成為情報鬥爭的重要戰場。經濟科技情報地位空前提高，涉及內容越來越廣，具有實用價值的經濟科技情報，可以給國家或企業帶來直接的經濟利益，日益受到重視。

　　2、商業秘密涉及領域越來越寬

　　一是科技秘密。科技秘密的含金量最高，企業竊取到某項科技秘密，就可以用極低的成本和代價，獲得最先進、最具經濟價值的實用技術，直接實現其經濟效益，推動企業的發展。二是經營秘密。經營秘密涉及整個生產、經營、管理活動。如競爭對手的生產管理、產品營銷，發展規劃、實施戰略等有經濟價值的經濟情報。只有充分瞭解了對手，才能決定採取什麼樣的相應對策。以便在與對手的較量中立於不敗之地。三是對外經濟貿易秘密。概括地說，包括對外經濟貿易關係、發展途徑和策略；具體來講，甚至包括某項經貿談判的意圖、底牌及談判人的風格、喜好等，掌握了這些情報資料，可取得談判的主導地位和主動權；取得有利於本企業經貿的談判結果，可採取先於他人的措施。獲取最大的經濟利益。

　　3、商業秘密越來越容易受到侵害

　　近年來，隨著社會主義市場經濟建設的快速發展，企業已經認識到保護企業商業秘密的重要性，逐步建立了相應的保護措施，取得了一定的成效。但從總體上看，有的企業特別是有的國有企業保護商業秘密的意識比較淡薄，保護措施滯後，致使侵害商業秘密權益的案件不斷增加，商業秘密泄密的現象屢屢發生。目前，侵害商業秘密的行為可概括為四種類型：一是以盜竊、利誘、欺詐、脅迫或其他不正當手段獲取他人商業秘密；二是披露、使用或者允許他人使用以第一類人所述的不正當手段獲取他人商業秘密的行為；三是(本企業職工或交易相對人違反企業有關保守商業秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業秘密；四是明知或應知商業秘密是他人非法獲取、披露或者使用的，而仍然予以獲取、使用或者披露。

　　一方面，企業需要提高自身保護意識，並且加強保護措施，防止商業秘密泄露。企業和企業內的員工首先應當加強對商業秘密的認識，在企業和員工的主觀上對企業自身的商業秘密要有認同。在法律理論中，商業秘密概念是“主觀秘密”和“客觀秘密”的統一。如果企業自身在主觀上就不認為某些信息是商業秘密，則不可能強調客觀上該信息屬於商業秘密。比如，企業如果將本應當向某些特定客戶提供的優惠價格，通過廣告的形式公佈出去，這一報價就談不上商業秘密，因為企業主觀上就不認同這是秘密，否則不可能廣而告之。在主觀認同的基礎上，企業必須加強有關保密措施。通常的保密措施包括：企業內的隔離措施(諸如：設立保密庫、建立電子監控裝置、限制參觀者或客戶與核心樣品或生產工具接觸等)；縮小員工的業務知識面(即將員工所掌握的信息控制在必須的範圍之內，儘可能減少員工瞭解其他業務信息的機會)；文件的保管和銷毀；嚴格控制對外發放資料的程式。總之，對於企業而言，必須註意時刻提醒自己的員工和相關訪客：“這是商業秘密，請勿打探或泄露！” 企業應當建立內部的保密制度，並且告知所有員工。企業內部的所有保密措施不僅可強化企業內部人員對於商業秘密的主觀認同，更進一步在客觀上體現了商業秘密的保密性。這為商業秘密的保護提供了基礎依據。

　　在另一方面，任何涉及企業商業秘密的交易合同或協議，均應當設置“保密條款”。所謂“保密條款”，即指通過合同的形式，對合同對方增設保密義務。這種保密義務通常是雙方對等的。如果合同的對方泄露了因合同的簽訂和履行所掌握的我方的商業秘密，則構成違約，需要承擔相應的違約責任。常見的需要設立保密條款的合同包括：買賣合同、服務合同、中介合同、加工合同等。規範的保密條款(或者可以是獨立的保密協議)應當包含以下內容：

　　(1)明示合同所涉及的需要保密的商業秘密範圍；(2)合同對方以及合同對方的任何員工、代理人均受保密條款的約束；(3)受約束的保密義務人在未經許可的情況下，不可將商業秘密透露給任何第三方或用於合同目的以外的用途；(4)受約束的保密義務人不可將含有保密信息的資料、文件、實物等攜帶出保密區域；(5)保密義務人不可在對外接受訪問或者與任何第三方交流時涉及合同規定的商業秘密內容；(6)不相關的員工不可接觸或瞭解商業秘密；(7)保密信息應當在合同終止後交還；(8)保密期限在合同終止後仍然保持有效；(9)違反保密義務的，應當承擔明確的違約責任。值得註意的是商業秘密保護的重點在於企業的內部。企業員工，尤其是掌握企業大量信息的技術人員和管理人員，勢必是其他企業爭相“挖掘”的人才。因企業員工辭職或解聘而發生的商業秘密的外泄情況在現實生活中比比皆是。因此，企業在制定保密制度並對員工進行宣傳以外，要求員工在簽訂勞動合同時簽署保密條款或協議，也是企業應當採取的主要的保密措施。員工勞動合同中附帶的保密條款或保密協議加強了員工的保密意識和義務，可以有效地防止員工主動地將商業秘密泄露給其他對手。與員工簽訂的保密條款和保密協議應當是具體的，必須確定商業秘密的範圍以及要求員工履行的保密手續，並且對員工的某些可能泄密的行為應當通過條款或協議進行限制。例如，一家企業的銷售主管，利用業餘時間參與了一次有償的研討會，在會上該銷售主管以個人身份向與會者介紹了本行業內的銷售經驗和技術。由於企業與該銷售主管所簽訂的勞動合同中並沒有明確約定商業秘密的範圍和需要註意的保密措施，企業在追究該銷售主管責任時，就顯得非常被動。

　　國外的經驗和司法判例表明，員工的跳槽行為是企業商業秘密外泄的最主要的原因。根據調查，在華跨國企業認為中國人力資源的匱乏是影響他們投資的首要因素，在目前，這一問題通常是通過從其競爭對手“挖人”來解決的。人才的頻繁流動在國內的企業界也屢見不鮮。由於普遍的規律是職位越高的人才流動率越高，所以人才流動引發的商業秘密流失也非常嚴重。雖然，企業通常在與員工簽訂合同時，要求簽訂保密條款或保密協議，但是，這僅僅要求了員工在企業內就業時的保密義務，對於員工跳槽後的約束是不夠的。在英、美等國，有一個概念被稱為“花園假期(Gardening Leaving)”，即指企業在員工跳槽或解聘後，給予員工一定金額的補償，並要求員工在約定的期限內，不得就職於企業認為不合適的其他公司或其他崗位，類似企業給予的帶薪休假。在法律上，我們稱這樣的規定為“競業禁止”條款。

　　1996年，勞動部發出了《關於企業職工流動若幹問題的通知》，該通知第二條規定：

　　“用人單位與掌握商業秘密的職工在勞動合同中約定保守商業秘密有關事項時，可以約定在勞動合同終止前或該職工提出解除勞動合同後的一定時間內(不超過六個月)，調整其工作崗位，變更勞動合同中相關內容；用人單位也可規定掌握商業秘密的職工在終止或解除勞動合同後的一定期限內(不超過三年)，不得到生產同類產品或經營同類業務且有競爭關係的其他用人單位任職，也不得自己生產與原單位有競爭關係的同類產品或經營同類業務，但用人單位應當給予該職工一定數額的經濟補償。”這一規定在法律上確認了勞動合同中“競業禁止”條款的合法性，從而被大多數企業所運用。

　　“競業禁止”條款的運用，應當註意針對性，通常只用於可以接觸到企業商業秘密的高級員工，例如：管理人員、技術人員、財務人員、銷售人員、秘書、保全人員等。(保全人員事實上比任何其他員工更有機會接觸到商業秘密，但是往往被企業所忽視。)對所有員工要求“競業禁止”是不切實際的，也是沒有必要的。在“競業禁止”條款的內容安排上，一般需要限制員工的以下行為：(1) 自行設立與企業競爭的公司；(2) 就職於企業的競爭對手；(3) 在競爭企業中兼職；(4) 引誘企業中的其他員工辭職；(5) 引誘企業的客戶脫離企業；(6) 在離職後，與企業進行競爭的其他行為。但是，“競業禁止”條款絕非企業的法寶，企業在運用“競業禁止”條款是必須平衡員工的就業權利和保密義務之間的矛盾。首先，對於“競業禁止”的員工，企業必須給予充分的經濟上的補償。假設一名員工在企業的薪水是5000元，如果企業要求員工承擔“競業禁止”義務，而給予的補償低於5000元，則不妥當。其次，企業不可限制正當的競爭行為。企業的技術人員自行開發研製了新的技術，併在離職後將該技術投產，這可能造成對企業的競爭，但是此類競爭對於社會公共利益是有利的，一般將受到法律的支持，企業不可隨意地禁止這種競爭。另外，由於勞動權是憲法賦予的權利，而商業秘密的情況又非常複雜，所以企業在運用“競業禁止”條款時，不可無端地限制員工的就業權利。例如，企業不可籠統地限制財務人員在離職後到其他企業再擔任財務人員。又如，企業不可針對非商業秘密或者已經公開的商業秘密再要求員工承擔“競業禁止”義務。總之，企業在運用“競業禁止”條款時，應當慎重地考慮員工的就業權利。

　　以上我們分析了企業保護商業秘密的種種措施，主要集中在企業的自身制度以及合同關係方面。但是，一旦發生企業商業秘密遭侵權的情況，往往需要通過司法途徑來解決。雖然，企業可能與合同對方或者自己的員工簽訂了相應的保密條款或保密協議，但是，如果企業無法證明商業秘密成立並且有侵權行為的存在，則無法勝訴。1996年，上海蘭生股份有限公司就其商業秘密遭侵權起訴至法院，這一案件的案情比較典型：蘭生公司某員工在辭職後就職於另一公司，該員工以新公司的名義向蘭生公司的客戶發出信函，要求建立業務關係，並且就蘭生公司的同類產品報出比蘭生公司低的價格。嗣後，部分蘭生公司的客戶中斷了與蘭生公司的業務往來。法院最終判定，該員工及其就職的新公司侵犯了蘭生公司的商業秘密。法院認為：蘭生公司的客戶名單和報價均屬於該公司有價值的經營信息，並且有證據證明蘭生公司制定了《公司保密制度》，並向員工進行了必要的保密教育，明確了商業秘密的範圍和保密措施。然而該員工將蘭生公司的商業秘密用於與蘭生公司的競爭中，其報價有針對性地低於蘭生公司，並導致蘭生公司客戶與之中斷業務。這些行為構成對蘭生公司商業秘密的侵犯，屬不正當競爭。本案提醒我們，任何企業維護其商業秘密應當提供有關商業秘密成立的證據，即商業秘密構成要件是否齊全，在這一點上，企業內部的保密制度和措施的健全非常重要。同時，企業還應當對商業秘密侵權行為收集證據作為佐證，因為我國法律原則上只對實際發生的損害賠償給予支持，權利人應舉證說明損害已實際發生並與侵權行為有因果關係。

　　商業秘密的保護是一項非常重要而又複雜的工作，在我國的商業秘密保護法沒有頒佈之前，企業應當利用現有的法律、法規的規定，根據企業自身的情況制定相應的企業保密制度和措施，並且在對外的合同和與員工簽訂的勞動合同中制定並完善保密條款，以盡最大程度保護自身的商業秘密。