侵犯商業秘密罪

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　　侵犯商業秘密罪，是指採取不正當手段，獲取、使用、披露或者允許他人使用權利人的商業秘密，給商業秘密的權利人造成重大損失的行為。

　　（一）客體要件

　　侵犯商業秘密罪侵犯的客體既包括國家對商業秘密的管理制度，又包括商業秘密的權利人享有的合法權利。

　　（二）客觀要件

　　客觀上實施了侵犯商業秘密的行為，並且給權利人造成了重大損失。

　　(1) 首先，行為對象為商業秘密。商業秘密，是指不為公眾所知悉，能為權利人帶來經濟利益，具有實用性並經權利人採取保密措施的技術信息和經營信息。據此，商業秘密具有以下特點：第一，商業秘密是一種技術信息與經營信息。技術信息與經營信息，既可能以文字、圖象為載體，也可能以實物為載體，還可能存在於人的大腦或操作方式中。第二，商業秘密是不為公眾所知悉的事項，即必須是僅限於一定範圍內的人知悉的事項。第三，商業秘密能為權利人帶來經濟利益。權利人，是指商業秘密的所有人和經商業秘密所有人許可的商業秘密使用人。經濟利益，僅限於積極的經濟利益，即能使權利人增加財產或者財產上的利益。第四，商業秘密具有實用性，即具有直接的、現實的使用價值，權利人能夠將商業秘密直接運用於生產、經營活動。第五，商業秘密經權利人採取了保密措施。此外，商業秘密還具有使用權可以轉讓、沒有固定的保護期限、內容廣泛等特點。

　　(2) 實施了侵犯商業秘密的行為。侵犯商業秘密的行為表現為以下幾種情況：第一，以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業秘密。盜竊，一般是指通過竊取商業秘密的載體而獲取商業秘密；利誘，是指以金錢、物品或者其他利益為誘餌，使知悉商業秘密內容的人提供商業秘密；脅迫，是指對知悉商業秘密的人進行恐嚇、威脅，迫使他人提供商業秘密。其他不正當手段，是指除盜竊、利誘、脅迫以外的其他不正當手段，如搶奪載有商業秘密的圖紙。第二，披露、使用或者允許他人使用以上述第一種手段獲取的權利人的商業秘密。這是上述第一種行為的繼續。披露，是指將其非法獲得的商業秘密告知權利人的競爭對手或其他人，或者將商業秘密內容公佈於眾；使用，是指將自己非法獲取的商業秘密用於生產或者經營；允許他人使用，是指允許他人將自己1陸獲得的商業秘密用於生產或者經營，包括有償與無償兩種情況。第三，違反約定或者違反權利人有關保守商業秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業秘密。這是指合法知悉商業秘密內容的人披露、使用或者允許他人使用商業秘密的行為，包括公司、企業內部的工作人員，曾在公司、企業內工作的調離人員、離退休人員以及與權利人訂有保守商業秘密協議的有關人員。第四，明知或應知前述第一種至第三種違法行為，而獲取、使用或者披露他人商業秘密。這是間接侵犯商業秘密的行為，即第三者明知或者應知向其傳授商業秘密的人具有上述違法行為，但獲取、使用或者披露他人的商業秘密。

　　(3) 給權利人造成了重大損失。這裡的重大損失，是指經濟方面的重大損失，包括減少盈利、增加虧損、引起破產、在競爭中處於不利地位等等。根據司法實踐，給商業秘密權利人造成直接經濟損失數額在50萬元以上的，致使權利人破產或者造成其他嚴重後果的，應當追訴。值得註意的是，必須查明行為人所實施的侵犯商業秘密的行為與權利人遭受重大損失之間的因果關係；如果行為人實施了盜竊商業秘密等行為，但該行為本身並沒有造成權利人重大損失的，不成立侵犯商業秘密罪。

　　（三）、主體要件

　　犯罪主體是一般主體，既包括自然人，也包括單位

　　 （四）、主觀要件

　　犯罪主觀方面原則上為故意，實施上述第一種至第三種行為的，顯然只能是故意，行為人明知自己的行為侵犯了他人商業秘密，會紿權利人造成重大損失，並且希望或者放任這種結果發生。實施上述第四種行為時，如果行為人“明知”他人是非法獲取、披露、使用、允許他人使用商業秘密，但仍然獲取、使用或者披露該商業秘密的，則屬於故意犯罪；如果只是“應知”，則應認為是一種過失犯罪。

　　（一）侵犯商業秘密行為的證據認定問題

　　（1）公訴機關指控被告人侵犯商業秘密的舉證難。

　　這種舉證難主要表現在兩個方面：一方面表現為權利人的不配合。往往權利人對其擁有的商業秘密不願提供作為證據，更不願將技術信息送關相關部門進行鑒定，這就造成行為人侵犯商業秘密證據上存在問題。確實在侵犯商業秘密罪的訴訟中，不可避免地會有許多人介入並知悉商業秘密，如法官、公訴人、辯護人、鑒定人、書記員、法警等，如果這類人員擅自披露或者使用該商業秘密，同樣會形成商業秘密的第二次侵害。權利人的這種顧慮是可以理解的，可以規定上述人員的保密義務和失密責任，打消權利人的這種顧慮，並讓權利人知道只有通過打擊犯罪才能更全面有效地保護商業秘密。另一方面表現為公安機關調查取證難。商業秘密是一種未經登記的依靠權利人通過保密方式予以保持的無形資產，具有秘密性、隱蔽性等特點。但是隨著電子網路的飛快發展，行為人侵犯商業秘密行為的隱蔽性在不斷地增強，很多侵犯商業秘密的行為通過網路傳輸，犯罪分子作案後一般都會將泄露的資料進行處理，由於電子證據通過網路傳播的易滅失性和隱蔽性，給公安機關在取證和證據保全上帶來很大的問題。在民事訴訟中，最高人民法院為解決商業秘密舉證難問題，在《關於全國部分法院知識產權審判工作座談會紀要》中肯定了“舉證責任倒置”的原則，即決定由被告對獲取商業秘密途徑或者方式進行舉證，如果“被告不能提供或拒不提供其所使用的信息系合法獲得或使用”的證據，則可認定被告有侵權行為。顯然，這種舉證責任倒置的推定方式不能適用於刑事訴訟。在刑事訴訟中，公安機關有“收集能夠證實犯罪嫌疑人有罪或者無罪，犯罪情節輕重的各種證據”的職責，如果公安機關無法收集被告人有罪的證據，根據我國現行刑法“無罪推定”的原則，不應當認定被告人有罪和科以刑罰。權利人只能通過民事途徑要求行為人承擔侵權的民事責任。

　　（2）對行為人泄露的信息是否屬商業秘密的鑒定問題。

　　如果具備鑒定的條件的話，有關技術信息應當委托專業權威部門進行鑒定。因為在審查行為人泄露的技術信息是否屬商業秘密時，往往會涉及很複雜的技術問題，法官對這類專業技術又知之甚少，如何來認定該專業技術屬商業秘密，僅憑法官的主觀推斷和簡單比較嗎？那是絕對不可以的。在這種情況下，專業權威的鑒定就顯得尤為重要。因為專業人員對專業技術的國內外最新情況比較瞭解，其通過對資料檢索併進行對比分析後得出的結論，具有一定的科學性和客觀性。如果不進行權威鑒定，如何達到刑事案件“證據確實、充分”的要求？進行鑒定也並非意味著法官對鑒定結論必須全盤採信。法官是中立裁判者，據以定案的鑒定結論必須進行當庭質證並聽取雙方意見後，結合其他證據進行全面審查判斷後決定是否採信。

　　（二）關於損失的計算問題

　　我國刑法規定“給商業秘密的權利人造成重大損失”才構成犯罪，如何認定“重大損失”、什麼是“重大損失”便成為區分罪與非罪的關鍵。“造成重大損失”是構成侵犯商業秘密罪必備要件。在刑事訴訟中，重大損失一般是指被害人由於犯罪人的犯罪行為而遭受的物質損失，就侵犯商業秘密而言，刑法未對“重大損失”的含義明確界定和說明。在司法實踐中，商業秘密的“重大損失”的計算大致有以下幾種：

　　（1）以商業秘密權利人因侵權行為遭受的損失作為定罪量刑的依據。

商業秘密一旦被泄露，權利人的損失往往是無法彌補的。在刑事審判中普遍認為這種損失應當指實際損失，而實際損失既包括直接損失和權利人必然失去的現實利益。而且侵犯商業秘密給權利人造成的損失不能僅僅以數額為標準，應當在重點考慮研製開發成本、利用周期、成熟程度、市場前景等直接因素的基礎上，綜合考慮各種相關因素，如競爭優勢地位的喪失、商業信譽的下降等。

　　（2）以侵權人因侵權行為獲得的利益作為損失。

這種損失的計算以侵權人未再向他人泄露為前提。對於將商業秘密出賣給他人的，以其出賣收入加上買受人使用後的獲利額為損失額；使用商業秘密進行生產經營活動的，以其獲得的利潤為損失額。在計算侵權人所獲得的利潤時，不能簡單地以銷售額為獲利額，也不能以已生產的產品總價款乘以平均利潤率為獲利額。一般情況下，以銷售額乘以平均利潤率為獲利額較為妥當。

　　（3）以不低於商業秘密使用許可的合理使用費作為損失。

這是一種以正常許可使用的費用推定損失額的計演算法，但並不意味著侵權人就此取得了該商業秘密的合法使用權。同時值得一提的是，這也不是簡單地將商業秘密的自身價值等同於損失。商業秘密是無形財產，其與有形財產有重大區別。侵權人使用商業秘密的同時，並沒有排斥合法權利人的使用。況且，大多數情況下，侵權人實施盜竊等不法行為取得商業秘密後，不久就被髮現、制止，給被害人造成的損失遠遠小於商業秘密自身的價值。

1 、自然人犯本罪的，處三年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處罰金；造成特別嚴重後果的，處三年以上七年以下有期徒刑，並處罰金。

2 、單位犯本罪的，對單位判處罰金，並對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依上述規定追究刑事責任。

　　《中華人民共和國刑法》第二百一十九條 有下列侵犯商業秘密行為之一，給商業秘密的權利人造成重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處罰金；造成特別嚴重後果的，處三年以上七年以下有期徒刑，並處罰金：

　　（一）以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業秘密的；

　　（二）披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權利人的商業秘密的；

　　（三）違反約定或者違反權利人有關保守商業秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業秘密的。

　　第三人明知或者應知前款所列違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業秘密，視為侵犯商業秘密。本條所稱的商業秘密，是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性並經權利人採取保密措施的技術信息和經營信息。

第二十五條 違反本法第十條規定侵犯商業秘密的，監督檢查部門應當責令停止違法行為，可以根據情節處以一萬元以上二十萬元以下的罰款。

　　侵犯商業秘密罪與假冒註冊商標罪、假冒專利罪、侵犯著作權罪有相似之處，都侵犯了知識產權，主要區別在於：首先，侵犯商業秘密罪侵犯的是商業秘密；而其他犯罪侵犯的是商標權、專利權與著作權。其次，侵犯商業秘密罪行為主要表現為以不法手段獲取商業秘密，或者非法披露、使用或允許他人使用商業秘密；而其他犯罪主要表現為假冒行為。對於以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取他人商業秘密，然後使用該商業秘密製造產品並假冒他人註冊商標的，原則上應以數罪論處。對於單純非法使用他人商業秘密製造產品並假冒他人註冊商標的，應認定為一行為觸犯了數罪名，以一個重罪論處。

　　公司、企業工作人員因為職務或者業務知悉商業秘密內容後，擅自將商業秘密出賣給他人，並將非法所得據為已有或者使第三者所有的，似應根據情節與主體身份，認定為貪污罪或者職務侵占罪。