同業競爭

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同業競爭(Horizontal Competition)

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什麼是同業競爭

  同業競爭是指上市公司所從事的業務與其控股股東(包括絕對控股相對控股,前者是指控股比例50%以上,後者是指控股比例30%以上50%以下,但因股權分散,該股東對上市公司有控制性影響)、實際控制人及其所控制的企業所從事的業務相同或近似,雙方構成或可能構成直接或間接的競爭關係。

  在企業實際經營中,同業競爭的存在必然使得相關聯的企業無法完全按照完全競爭市場環境來平等競爭,控股股東利用其表決權可以決定企業的重大經營,如果其表決是傾向於非上市公司,對中小股東來說是不公平的。

  各國立法例均規定了原則上要求上市公司禁止同業競爭,以防止控股股東利用控股地位,在同業競爭中損害上市合同的利益。對於中國證監會而言,要求是(原則上)禁止同業競爭。這樣,如果一個擬上市公司與其發起人存在有同業競爭的事實,那麼在證監會便很難獲得通過。所以發起人與擬上市公司一定要做好對同業競爭的處理。

同業競爭的判斷

  同業競爭主體的判斷,應從實際控制角度來劃分,第一類包括公司的第一大股東、通過協議或公司章程等對上市公司財務和經營政策有實際控制權力的股東、可以控制公司董事會的股東、與其他股東聯合可以共同控制公司的股東;第二類包括上述股東直接或間接控制的公司,也就是上市公司的並行公司。

  同業競爭內容的判斷,不僅局限於從經營範圍上做出判斷,而應遵循“實質重於形式”的原則,從業務的性質、業務的客戶對象、產品或勞務的可替代性、市場差別等方面進行判斷,同時應充分考慮對擬上市企業及其股東的客觀影響。

  例如華潤集團下的華潤超市和深萬科下的萬佳百貨,一個是立足於生活小區的小型超市,一個是綜合性的商場,從市場定位、客戶對象等還是有區別的,並且華潤集團和深萬科一直以來就在各自的商品零售業發展,無論要誰兼併誰都有一定的困難,因此深萬科在公告中這樣表述:“華潤萬方和萬佳業務雖然同處零售行業,但因雙方業態和經營模式及商品種類存在很大差異,並沒有構成直接對立的利益衝突,華潤將按照有利於萬科長遠發展和有利於萬科中小股東利益的原則避免在零售業務方面與萬佳發生衝突,並將就零售業務的發展,與萬科探討多種合作的可行性”。因此不能簡單判斷同業競爭關係,也不能一味簡單的要求避免任何層面上的同業競爭關係。在能夠通過解釋、說明的方式取得監管機構認可的情況下,可以避免花大量的精力去解決同業競爭的問題。

同業競爭的影響

  在企業實際經營中,同業競爭的存在必然使得相關聯的企業無法完全按照完全競爭市場環境來平等競爭,控股股東利用其表決權可以決定企業的重大經營,如果其表決是傾向於非上市公司,對中小股東來說是不公平的。

  各國立法例均規定了禁止同業競爭,以防止控股股東利用控股地位,在同業競爭中損害上市公司的利益。這樣,如果一個擬上市公司與其發起人存在有同業競爭的事實,那麼在證監會便很難獲得通過。所以發起人與擬上市公司一定要做好對同業競爭的處理。

同業競爭的處理方式

  在實踐中,特別是在國有企業改製上市中,對同業競爭的處理主要有以下幾種方式:

  1、將發起人所有與擬上市公司有同業競爭的資產全部重組到擬上市公司。這是採取的較多,效果最好的一種。

  2、將發起人所擁有的與擬上市公司有同業競爭,但又不准備投入擬上市公司的資產轉讓變賣給其他公司、企業,這主要是適用於這部分資產並不優良,不適合投入擬上市公司的情況。在實踐中採用的較少。

  3、將發起人所擁有的與擬上市公司有同業競爭,但又不准備投入擬上市公司的資產托管給其他公司、企業,或者在擬上市公司成功上市後將這部分資產轉讓或托管給上市公司。在實踐中也不少採用,但證監會對此的審查往往較嚴。

  在採取以上方式後,為了保證公司上市申請能夠順利地得到通過,證券商律師往往幫助企業制訂避免同業競爭協議或以承諾函的形式來要求發起人保證其與上市公司不構成同業競爭。

同業競爭的解決

  在同業競爭不得不解決的情形下,擬發行人應與中介機構制定出解決方案,徹底解決同業競爭問題。同業競爭問題的解決,一般有以下幾種方式:

  (1)競爭方股東或並行公司將競爭業務轉讓給無關聯的第三方;

  (2)通過收購委托經營等方式,將競爭的業務集中到擬上市公司,但不得運用首次發行的募集資金來收購;

  (3)擬上市公司放棄存在同業競爭的業務;

  (4)擬上市公司與競爭方股東協議解決同業競爭問題,競爭方股東作出今後不再進行同業競爭的書面承諾;

  (5)擬上市公司應在有關股東協議、公司章程文件規定避免同業競爭的措施,併在申請發行上市前取得控股股東同業競爭方面的有效承諾,承諾將不以任何方式直接或間接地從事或參與和擬上市公司競爭的任何業務活動

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