實際控制

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什麼是實際控制

  實際控制是指“能夠實際控制公司的行為”。

實際控制的表現形式

  1.單獨或聯合控制一個上市公司股份表決權超過該公司股東名冊中持股數量最多的股東的;

  2.單獨或聯合控制一個上市公司股份、表決權的比例達到或者超過百分之三十的;

  3.通過單獨或聯合控制的表決權能夠決定一個上市公司董事會半數以上成員當選的;

  4.能夠決定一個上市公司的財務經營政策,並能據以從該公司的經營活動中獲取利益的;

  5.中國證監會認定的其它情形。

影響實際控制的主要因素[1]

  實際操作中,影響對企業實際控制的因素很多,股東持股比例、對董事會的影響及控制能力、對企業高級管理層的影響及重要協議的有關約定是認定實際控制的重要標誰。

  (一)股東持股比例

  股東會由全體股東組成,是公司的最高權力機構。股東通過對股東會或股東大會的影響,進而影響到企業的重大決策。持股比例是股東投入資源多少的量化,隨著投入資本資源的增加,該股東對公司的影響力也逐漸增加,該影響力具體體現在公司股東會或股東大會表決權上。一般而言,股比超過50%,該持股人對公司股東會或股東大會決議的影響顯著。多數認為,從會計核算合併報表的角度,股比超過50%。持股比例的股東被認定為實際控制人

  值得關註的是有些企業的情況並非如此,例如國有資產管理部門為了達到對某國有企業A的的監管,國有資產管理部門控制著該A國有企業的重大投資、重大資產處置、重大人事任免及其薪酬(三重一大)等,而該A公司的直接股東即便擁有超過50%。的股比,實際上也無法控制該“下屬子公司”的重大經營政策。此時,該A公司持股50%。的股東實質上不能被認定為享有實際控制。

  (二)董事會董事席位比例

  董事會是依照有關法律行政法規和政策規定,按企業章程設立並由全體董事組成的業務決策及執行機構,負責企業業務經營活動的指揮與管理,對企業股東會負責並報告工作。我國法律分別對有限責任公司股份有限公司的董事人數作出了規定。《公司法》第45條規定,有限責任公司董事會成員為3-13人;第51條規定,有限責任公司,股東人數較少或規模較小的,可以設一名執行董事,不設董事會。《公司法》第109條規定,股份有限公司董事會成員為5-19人。若某一投資者通過派出董事而在被投資單位的董事會或類似機構中占有至少超過半數以上的表決權,從而對被投資單位的董事會產生重大影響,主導董事會的經營決策

  實務中有一些實際上已控制或主導了公司的生產經營行為,但在法律形式上並未被認定為控制方的情況。比如某股東取得一定比例的股權,在董事會人員中具有一定的委派人數(未過半),形式上未取得多數或過半數表決權,但由於該股東在公司內部生產經營、核心技術、人事安排、重大資產重組等方面的工作中實際起到主導作用,並能夠保證所提議案在股東大會和董事會上通過,通常已經說明其取得了實際控制權

  (三)高級管理人員結構

  高層管理人員是指對整個組織的管理負有全面責任的人,他們的主要職責是制定組織的總目標,掌握組織的方針,評價整個組織的績效。在公司的職務等級中,高級管理人員一般指公司的總經理、副總經理、財務負責人、上市公司董事會秘書公司章程規定的其他人員。

  鑒於公司高級管理層控制著公司的實際經營活動,公司股東如果能通過治理結構的設計或協議安排,決定高級管理人員的任免,即可對公司的控制起到重大影響,繼而可以被認定對該公司的實際控制。

  (四)公司重要協議的約定

  對公司經營活動的影響,除了股東會、董事會、高級管理層此類治理結構的影響外,公司章程、協議對公司的控制活動也起到重要影響。即使是某個股東的股比超過50%,如果通過協議等安排,公司的重大經營活動及財務政策不受其控制或影響,則該股東未能實際控制公司,亦不能被認定為實際控制人。同樣,即使是占比很小甚至不足10%,但如果能通過協議控制著企業絕大部分經營決策及財務政策的決策權,則同樣可以被認定為享有實際控制權。

  綜上,上述四種因素相互影響,相互作用,任何單一因素均無法實際控制公司經營。

參考文獻

  1. 馬志華.企業“實際控制”定量確認方法研究[J].東方企業文化,2013(10)
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