房地產轉讓

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房地產轉讓(Real Estate Transfer)

　　房地產轉讓是指房地產權利人通過買賣、贈與或者其他方式將其房地產轉移給他人的行為。其他方式包括互易、繼承、遺贈等。

　　從法律上看，房地產轉讓具有以下特征：

　　(1)房地產轉讓人必須是房地產權利人，而且該權利人對房地產必須擁有處分權，如所有權人、抵押權人等。

　　(2)房地產轉讓的對象是特定的房地產權利，包括：國有土地使用權和建在國有土地上的房屋的所有權。

　　(3)房地產轉讓的方式包括買賣、贈與、互易、繼承、遺贈等合法方式。

　　(4)房地產轉讓時，房屋的所有權必須與土地使用權一起轉讓。即地產轉讓時，該土地上的房屋必須同時轉讓；房產轉讓時，房屋的所有權及其土地使用權一併轉讓。

　　(1)以出讓方式取得土地使用權的房地產轉讓

　　以出讓方式取得土地使用權的的房地產，原則上可以自由轉讓，但為了防止“炒賣地皮”，即通過土地使用權的買賣投機來牟取暴利，擾亂市場，《城市房地產法》第38條作了限制性的規定。以出讓方式取得土地使用權的的房地產轉讓，必須符合以下條件：

　　A、按照出讓合同的約定已經全部支付出讓金，並取得使用權證書；

　　B、屬於房屋建設工程的，必須完成開發投資總額的25%以上，屬於成片開發土地的必須已形成工業用地或其他建設用地條件。轉讓時房屋已經建成的，還應當持有房屋所有權證書。

　　(2)以劃撥方式取得土地使用權的房地產轉讓

　　以劃撥方式取得土地使用權的房地產，原則上不能轉讓。但在報有批准權的人民政府批准、補辦土地使用權出讓手續並繳納土地使用金後，即轉化為出讓的土地使用權，此時即可以轉讓。按照國家規定可以不辦理土地使用權出讓手續的，轉讓方應將轉讓房地產所獲收益中的土地收益部分上繳國家或作其他處理。

　　房地產轉讓方式主要有：

　　1．房地產買賣，這是房地產轉讓的主要方式。

　　轉讓人將房地產移轉給受讓人所有，受讓人取得房地產產權並支付相應價款。這種行為貫徹平等、自願、等價有償的原則。必須註意，城市房地產買賣中的地產只能轉移使用權，所有權仍屬於國家。

　　2．房地產贈與，即贈與人將其房地產無償轉移給受讓人的行為。

　　城市公有房屋的所有權屬於國家，使用單位或者個人不得進行贈與；土地使用權的贈與也不涉及土地所有權問題。

　　3．其他合法方式。

　　主要有：①以房地產作價人股、與他人成立企業法人，房地產權屬發生變更的；一方提供土地使用權，另一方或者多方提供資金，合資、合作開發經營房地產，而使房地產權屆發生變更的；③因企業被收購、兼併或合併，房地產權屬隨之轉移的；④以房地產抵債的；⑤法律、法規規定的其他情形。

　　房地產轉讓最主要的特征是發生權屬變化，即房屋所有權連同房屋所占用的土地使用權發生轉移。《城市房地產管理法》及《轉讓管理規定》都明確規定了房地產轉讓應當符合的條件，採取排除法規定了下列房地產不得轉讓：

　　(1)達不到下列條件的房地產不得轉讓。&建設工程教育網&①以出讓方式取得土地使用權用於投資開發的，按照土地使用權出讓合同約定進行投資開發，屬於房屋建設工程的，應完成開發投資總額的25%以上；②屬於成片開發的，形成工業用地或者其他建設用地條件；③按照出讓合同約定已經支付全部土地使用權出讓金，並取得土地使用權證書。

　　(2)司法機關和行政機關依法裁定、決定查封或以其他形式限制房地產權利的……

　　(3)依法收回土地使用權的。

　　(4)共有房地產，未經其他共有人書面同意的。

　　(5)權屬有爭議的。

　　(6)未依法登記領取權屬證書的。

　　(7)法律和行政法規規定禁止轉讓的其他情況。

　　(一)一般性規定

　　房地產轉讓無效的情形：

　　1、因欺詐、脅迫的房地產轉讓行為無效；

　　2、惡意串通損害國家利益、集體或者第三人利益的房地產轉讓行為無效；

　　3、以合法形式掩蓋非法目的的房地產轉讓行為無效；

　　4、損害社會公共利益的房地產轉讓行為無效；

　　5、違反法律、行政法規的強制性規定的房地產轉讓行為無效。

　　效力待定的房地產轉讓行為：

　　(1)限制民事行為能力訂立的房地產轉讓合同

　　《合同法》第47條規定：“限制民事行為能力人訂立的房地產轉讓合同，經法定代理人追認後，該合同有效，但純獲利益的合同或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應而訂立的合同，不必經法定代理人追認。相對人可以催告法定代理人在一個月內予以追認，法定代表人未作表示的，視為拒絕追認。合同被追認之前，善意相對人有撤銷的權利。撤銷應當以通知的方式作出……”。該行為中，如某限制民事作為能力人與某人訂立一份受贈與房地產轉讓協議，系獲純利益之合同，則不必經法定代理人追認。

　　(2)無權代理訂立的房地產轉讓合同。

　　《民法通則》第66條規定：“沒有代理權，超越代理權或者代理權終止後的行為，只有經過被代理人追認，被代理人才承擔民事責任。未經追認的行為，由行為人承擔民事責任”。

　　《合同法》第48條規定：“行為人沒有代理權，超越代理權或者代理權終止後以被代理人名義訂立的合同，未經被代理人追認，對被代理人不發生效力，由行為人承擔責任。相對人可以催告被代理人在一個月內予以追認。被代理人未作表示的，視為拒絕追認。合同被追認前，善意相對人有撤銷的權利，撤銷應當以通知的方式作出。

　　(3)無處分權的人訂立的房地產轉讓合同。

　　《合同法》第51條規定：“無處分權的人處分他人財產，經權利人追認或者無處分權的人訂立合同後取得處分權的，該合同無效”。

　　司法實踐中，此種現象較常見。

　　除了以上三種情形外，最高人民法院《關於審理商品房買賣合同糾紛案件適用若幹的解釋》第二條規定：“出賣人未取得商品房預售許可證明，與買受人訂立的商品房預售合同，應當認定無效，但是在起訴前取得商品房預售許可證明的，可以認定有效”。

　　(二)特殊性規定

　　《合同法》第四十四條規定：“依法成立的合同，自成立時生效”。

　　“法律、行政法規規定應當辦理批准、登記等手續生效的，依照其規定”。

　　《民法通則》第五十七條規定：“民事法律行為從成立時具有法律約束力……”。

　　房地產轉讓的效力問題，除應具備一般民事行為的有效條件外，對其效力問題又具有其自身的條件和區別，正確區分其效力問題，對在實踐中正確處理房地產轉讓中出現的糾紛具有重要的意義。

　　1、轉讓合同的書面形式及效力。

　　《合同法》第十條規定：“當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。

　　法律、行政法規規定採用書面形式的，應當採用書面形式。當事人約定採用書面式的，應當採用書面形式。

　　《城市房地產管理法》第四十條規定：“房地產轉讓，應當簽訂書面轉讓合同……”。

　　《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第二十條規定：“土地使用權轉讓應當簽訂轉讓合同”。

　　在合同的生效要件中，合同的形式是引起爭議較多的之一。我國法律在許多地方對合同的形式問題都作了規定。而這些規定又各有差異，因此，合同的形式究竟效力如何，就成為學者及法律實務中爭議較多的一個話題。關於合同形式效力的學說及實務處理大致有以下幾種情況。一種觀點認為：法律關於合同形式的規定屬於效力性規定。換言之，如果合同不具備法律規定的形式，合同雖然已成立，但是並不發生效力。所以不具備形式要件的合同是不產生法律拘束力的合同。我國地區現行民法第760條規定：“不動產物權之轉移或設定，應以書面為本”。

　　1968年頒字第1436號判例：不動產物權之移轉，應以書面為之，其移轉不動產物權，書面未合法成立，因不能生移轉之效力。

　　實踐中，在統一合同法頒佈實施之前，在有些案件的處理中，個別也將法律、法規或規章等文件規定應採用書面形式，而未採取者，認定為無效合同。特別是房地產轉讓合同。第二種觀點認為，法律關於合同形式的規定屬於合同的成立要件，換言之，如果當事人沒有採取書面形式，或者雖然採取書面形式，但未在合同上簽字蓋章，即使當事人口頭上達成了協議，也認為合同根本沒有成立，從而談不讓合同能夠生效的問題。第三種意見認為：法律對合同形式要件的規定屬於合同成立要件還是生效要件，應該根據具體情況加以考察，區分不同性質的合同作出結論。筆者傾向第三種意見。

　　就合同法而言，根據第十條、第三十六條、第三十七條的規定，合同的書面形式僅具有證據的效力。合同的書面形式主要作用在於證明當事人之間的權利義務關係，如果當事人能夠證明其相互之間的權利義務關係，即使就某合同沒有採用法律規定的形式，其合同效力也不受。但是對於法律特別規定的應該進行登記的合同，如果不進行登記將不產生法律特別規定的效力。

　　2、房地產轉讓合同的登記及效力。

　　房地產轉讓合同所涉標的物為不動產，該權是物權法所調整(也存在債權與物權競合)，近年來，我國對物權法沒有系統的立法，沒有形成完整的物權法體系。但是，隨著物權法草稿的出台，不遠的將來，一部系統的物權法將出台。

　　房地產轉讓中的登記的效力問題，也是一直爭議的問題，按照各國物權法、物權的公示，因不動產物權或動產物權之不同而有所區別。不動產物權以登記和登記之變更作為權利享有與變更的公示方法。從上看，以保障交易安全為目的不動產登記制度，歷史淵源較久。

　　對於不動產登記、登記變更、占有及交付等法定物權公示的效力問題，各國立法有不同的認識。以至最終形成三種不同的立法主義，即公示成立要件主義，公示對抗要件主義與公示折衷主義。

　　(1)公示成立要件主義。又稱公示的有效要件主義、形式主義或登錄主義。這一主義以德國代表的某些大陸法等國家所採用。在此主義下，不用說對第三者，就是雙方當事人間，物權變動如沒有進行公示——登記或交付，也將確定地不生物權變動的效力。換言之，僅有當事人間物權變動的意思表示，也無法定的公示方法時，物權變動的意思表示不僅不生公信力，也不生物權變動的法律效果。就物權變動須履行公示程式而言，公示為物權變動的成立要件(有效要件)。而就當事人間物權變動須有公示方法——登記或交付而言，公示又是一種典型的形式主義，特別是登錄場合的登錄主義。這一主義體現在我國臺灣地區“土地法”第43條的規定： “依本法所為之登記，有絕對效力”。

　　(2)公示對抗要件主義。認為法定公示方法雖有社會信力，但並非物權變動的要件。主要為法國法系國家所採《法國民法典》關於此種主義的規定成為法國法系其他國家採行這一主義的立法藍本。依此主義，當事人一旦形成物權變動的意思表示，即生物權變動的法律後果，只是在未依法進行公示前，不具有社會的公信力，不能對抗善意第三人，善意第三人可以當事人沒有進行公示為由，而否認其物權變動的效果。

　　(3)折衷主義。此種主義，是成立要件主義與對抗要件主義皆採的一種主義。但在皆採兩種主義的同時，往往有所偏重，或以成立要件主義為原則，而以對抗主義例外；或以對抗主義為原則，而以成直要件主義為例外。

　　我國《民法通則》第72條規定，按照合同或其他合法形式取得財產的，財產所有權從財產交付的轉移，法律另有規定或當事人另有約定的除外。此規定原則上採用交付為物權變動之生效要件的同時，也允許例外，在物權公示的立法主義上屬於以成立要件主義原則，而以對抗主義為例外的折衷主義。筆者傾向此主義。

　　關於不動產登記的效力，我國現行法與有些國家和地區關於不動產登記效力的同類規定，並不相同。我國現行不動產登記制度，不區別不動產物權變動的原因，而一律規定非經登記不生物權變動的效力。1990年《城市房屋產權產籍管理暫行辦法》第18條規定：凡未按照本辦法申請並辦理房屋產權登記的，其房屋產權的取得、移轉、變更和他項權利的設定，均為無效。這一規定，由於與我國《繼承法》第2條繼承人從被繼承人死亡時起取得被繼承人遺產房屋所有權，而絕不是繼承人於房管部門進行變更登記才取得。同我國《合同法》第四十四條第二款規定：“法律、行政法規規定應當辦理批准、登記等手續生效的，依照其規定”不一致。而 1990年《城市房屋產權產籍管理暫行辦法》僅是建設部頒佈的部門規章，其不能作為房地產轉讓中必須辦理登記，否則無效的依據，《城市房地產管理法》第三十五條規定：“房地產轉讓、抵押，當事人應當依照本法第五章的規章辦理權屬登記”。第五章第五十九條、第六十條也規定應當申請變更登記。《中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第二十五條規定：“土地使用和地上建築物、其他附屬物所有權的轉讓，應當依照規定辦理過戶登記，土地使用權和地上建築物、其他附屬物所有權分割轉讓，應當經市、縣人民政府土地管理部門和房產管理部門批准，並依照規定辦理過戶登記。”但均沒有規定不進行登記的法律後果，即不進行登記為無效之規定。

　　最高人民法院《關於適用〈中華人民共和國合同法〉若幹問題的解釋(一)》第九條規定：“依照合同第四十四條第二款的規定。法律、行政法規規定合同應當辦理批准手續，或者辦理批准登記手續才生效。在一審法庭辯論終結前當事人仍未辦理批准手續的，或者仍未辦理批准、登記手續的，人民法院應當認定該合同未生效，法律、行政法規規定合同應當辦理登記手續，但未規定登記後生效的，當事人未辦理登記手續不影響合同效力。合同標的物所有權及其他物權不能轉移”。據此規定，可以確定我國對房地產轉讓合同未經登記，並不影響合同效力，只是不發生物權轉移，依據這一規定，同一轉讓標的物，出現兩個或多個轉讓合同，有一個進行了登記，其他沒有登記時，如後買者進行了登記，前買者無登記，後買者取得該房地產的所有權，而前買者的轉讓合同有效，但僅與賣者形成債權，而無法實現占有取得該房地產之權利，此種情形稱“一物二賣”。由此看來，我國法律雖沒有採登記絕對效力之立法主義，但其具有對抗第三人取得物權所有權，此為全面保護債權人合法權益及第三人善意受讓之合法權益提供了法律保障，保障了房地產轉讓的交易安全，是符合我國國情的，至於我國現行法律、法規、規章之間的衝突問題有待進一步統一，以體現法制的統一與尊嚴。

　　(1)簽定房地產轉讓合同。

　　房地產轉讓必須簽定書面合同。房地產轉讓合同應具備以下條款：合同當事人的姓名或名稱、住所；房地產權屬證書名稱和編號；房屋坐落繪製、面積、四至界限；土地宗地號、土地使用權取得的方式及年限；房地產的用途或使用性質；成交價格及支付方式；房地產交付使用的時間；違約責任；雙方約定的其他事項。

　　(2)房地產轉讓權屬登記。

　　房地產轉讓應當向縣級以上地方人民政府房產管理部門申請房產變更登記，否則房地產轉讓行為無法律效力。新的房地產產權人領取變更後的房屋所有權證書，並憑該證書向同級人民政府土地管理部門申請土地使用權變更登記。同級人民政府土地管理部門核實以後，由同級人民政府更換或者更改土地使用權證書。

　　根據《城市房地產法》第37條的規定，下列房地產不能轉讓：

　　(1)以出讓方式取得的土地使用權不符合第38條規定的；

　　(2)司法機關或行政機關依法裁定、決定查封或者以其他形式限制房地產權利的；

　　(3)被國家依法收回土地使用權的；

　　(3)共有房地產，未經其他共有人書面同意的；

　　(4)權屬有爭議的；

　　(5)未依法領取權屬證書的；

　　(6)法律、行政法規規定禁止轉讓的其他情形。

　　關於房地產轉讓管理的幾個問題房地產轉讓， 是房地產市場上主要的交易行為之一。如何搞好房地產轉讓管理， 是房地產人長期思考並著力實踐的問題。

　　一， 正確理解和準確把握房地產的轉讓程式是做好管理的基礎

　　《城市房地產轉讓管理規定》 (以下簡稱((轉讓規定 )所規定的轉讓程式可概括為：①簽訂合同； ②轉讓申請； ③受理審查；④核實價格； ⑤繳納稅費； ⑥登記發證。如何理解並遵照這一程式執行，關係到房地產轉讓管理的工作質量。

　　簽訂合同，是指房地產轉讓的雙方當事人簽訂書面轉讓合同。合同從形式上分為要式合同和非要式合同。根據《房地產法》第四十條規定，房地產轉讓合同屬於要式合同，採用書面形式。房地產管理部門在受理當事人的房地產轉讓申請時，要審查合同的形式是否書面形式，不是書面形式的應要求採用書面形式。要審查合同的內容是否合法，對於非法的內容，應要求當事人修改。要審查合同的主要條款是否齊全， 當不符合要求時應提醒當事人補充完善。但不能因為沒有使用其印製的文本合同而拒絕受理，或者以簽訂合同是程式起點為由強制當事人重簽一份並無本質差異的合同。無效合同的確認權屬於人民法院或者仲裁機構，其他單位都無權干預。房地產管理部門事先印製具有提示性作用的示範合同也是必要的，但必須明白示範合同的要點在於“示範”，在於防止疏漏。可以強力推行，但不可強迫使用。那種將轉讓程式中的“簽訂合同”不問青紅皂白地理解成交易雙方當事人到房地產部門所設立的有形市場上(交易大廳)簽“格式合同”的做法是值得商榷的。

　　核實價格， 是指房地產管理部門在受理當事人的房地產轉讓申請後，對申請人申報的成交價格的核實。目的在於防止國家稅費的流失，為國家巨集觀調控提供真實的價格信息。核實的手段方法是多種多樣的。價格評估是有效方法之一。但不是唯一的方法。 (轉讓規定 也說“根據需要對轉讓的房地產進行現場查勘和評估。”很顯然， 並不是每一宗轉讓的房地產一定要進行價格評估。而是這種評估服務的對象是國家，這種價格評估的費用由當事人承擔也是不盡合理的。

　　《轉讓規定》中沒有轉讓房屋的面積測量環節。實踐中房地產轉讓必須進行面積測量的操作環節也值得商榷。

　　由於房地產管理實行地域管理，在房地產初始登記的時候，面積和房地產平面圖都記載在房屋所有權證書中，且房地產管理部門的檔案中應有完整的資料。房地產的轉讓過程不是房地產的實物變化過程而是權利人名稱的變更過程， 因此當地的房地產管理部門應當承認自己的先期成果。如果在現場踏勘的過程中發現房屋的狀況發生了改變， 那就又另當別論。

　　二.建立房地產轉讓的操作規程是做好管理的要件

　　法律定義的房地產轉讓是指房地產權利人通過買賣、贈與或其他合法方式將房地產轉移給他人的行為。這樣看似簡單的一句話， 卻包涵了相當複雜的內容。首先，從房地產的實物形態上看包括了單純的土地， 單純的建築物以及建築物與土地合在一起的合成體的“房地” 。其次，從進入市場的權利形態看， 進入市場的土地是土地的使用權而非所有權， 對於建築物而言，是所有權而非使用權。第三.從土地使用權的取得方式看，包括出讓土地使用權的轉讓和劃撥土地使用權的轉讓。第四，從房地產轉讓的方式看，包括了買賣、贈與和其他方式。第五，從房地產權利人的屬性上分為自然人和法人的房地產轉讓。第六，從房地產權利人的數量上分為單獨一個人所有和多個人共有的房地產轉讓。不同種類的房地產轉讓，法律有不同的要求， 轉讓管理操作就必然會有不同。

　　此外，《轉讓規定》作為一個指導全國房地產轉讓管理工作的部門規章也有很強的原則性，許多內容也需要進一步細化。例如在提出轉讓申請時要持有當事人的“合法證明”。對於權利人是自然人的房地產轉讓， 其合法的當事人身份證明材料除了身份證以外，工作證、學歷證、單位或者居委會或者派出所的證明算不算， 行不行?對於權利人是法人的房地產轉讓，其合法的當事人身份證明是營業執照，是資質證書，還是成立時的批准文件?又例如，當事人申請轉讓時還要求有轉讓合同。對於因贈與引起的房地產轉讓，轉讓合同指什麼?再例如，受理審查，審查哪些內容，採用什麼方法， 審查的步驟是什麼?由於轉讓實際的複雜性和法律法規的原則性，只有分門別類地制定出能指導實際操作的規程，才能使轉讓管理更規範。