反壟斷規制

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　　反壟斷規制指反壟斷中行政力量、司法力量的活動。反壟斷規制就是對實施反壟斷行為的單位或者機構進行的規制。

　　1.啟動成本

　　(1)制度創設成本。它是指反壟斷法律文本、反壟斷制度框架等的設計費用，具體可以包括立法單位的辦公費用、面向專家的咨詢費用等。制度創設成本與它國它地區經驗的借鑒程度、本國特殊因素的考量等有關，借鑒程度越高、本國考量因素越少，制度創設成本越小。

　　(2)組織創設成本。它是指反壟斷機構在反壟斷法正式實施前的成立和運轉費用，具體可以包括機構的資產購置費用、辦公經費、反壟斷人員的工資支出等。組織創設成本與新設組織的規模等相關，例如機構規模、人員數量、管轄範圍等，規模越小，組織創設成本越小。

　　(3)啟動環境成本。它是指反壟斷法正式實施前社會培育反壟斷和競爭環境的支出，具體可以包括調整相關法律法規、相關機構設置相關亞機構、相關主體學習反壟斷法等的支出。啟動環境成本與反壟斷和已有制度已有機構的衝突、對於其他機構和社會的要求等相關，衝突越多、要求越高，環境成本就越大。

　　我國已經存在大量的專門規制機構、專門法，反壟斷的某些內容也已經散落在《反不正當競爭法》、《價格法》乃至各部專門法中，這些內容不排除與反壟斷存在事實或者潛在的衝突，因此反壟斷必須妥善處理與它們的關係。不止於此，反壟斷本身就與其他政府事務緊密結合在一起，這不僅包括水平上的職能相關，例如反壟斷與自然壟斷行業的專門規制等，也包括垂直上的領導和監督關係，因而反壟斷工作要求其他機構的支持，其他機構也需要反壟斷的配合。反壟斷開展的根本還是文化基礎，但不管是民間還是政府，我國都缺乏深厚的競爭文化，因此我國必須在競爭文化的培育方面投入大量資源，否則反壟斷可能只是花瓶裝飾性的。

　　(4)啟動反應成本。它是指各類機構各種集團在反壟斷立法活動中為謀取反壟斷以外的利益而產生的支出，具體可以包括各類機構、各類集團的游說費用等。啟動反應成本與各類機構、相關集團因反壟斷從無到有的可能獲益、可能損失等相關，獲益越大、損失越大，反應成本就越大。某些機構某些集團的利益與反壟斷同方向，比如可能的反壟斷機構，因此相關部門和官僚會根據自己的情況適當用力，以在新生利益中獲取可能的份額。某些機構某些集團的利益與反壟斷反方向，比如可能成為反壟斷規制重點的相關機構相關集團等，因而相關主體會全力角逐，以在權力結構中謀求有利位置，規避損失。

　　從內部結構看，直接、顯性的制度、組織創設成本僅占很小部分，重要的是間接、隱性的環境成本和反應成本。反壟斷法的文本設計和反壟斷機構的設計、創立等都不是難事，其中產生的費用初看是一大筆開支，但都是數目可查，僅限於直接的立法活動和反壟斷機構，至於環境、反應成本則是隱性、不可查、被分攤的，但所有這些費用相加恐怕就是前者的很多倍。

　　2.運行成本

　　反壟斷框架一旦構建，反壟斷法一經正式實施，隨後的費用支出都可以歸入運行成本。

　　(1)狹義的組織運行成本。它是指反壟斷機構的直接支出，具體可以包括反壟斷機構和反壟斷人員的支出。組織運行成本主要體現為信息費用，它們與反壟斷的專業程度和掌握的有效信息相關，機構和人員的專業程度越高、有效信息越多，組織運行成本越低。由於監督對象的廣泛性，反壟斷機構不可能像其他專門規制機構一樣直接掌握個別企業的經營數據。由於信息的專有性質，即使機構能夠運用權力權威要求企業提供相關信息，企業也能夠有選擇地提供信息、隱瞞信息乃至偽造信息。因此，反壟斷機構獲取、甄別和分析相關信息相對於其他機構其他工作要困難得多。

　　反壟斷的監控階段，機構可以通過一些公開或者相對容易獲得的數據推斷可能的壟斷問題，例如市場信息、行業信息，以及一些容易獲得的企業信息等。但在我國，由於市場中介、統計制度、科研技術等的不完善，相關費用也不少。在調查階段，信息必須深入相關企業，因此信息問題更嚴峻，機構工作也需要更深入、更細緻。最後是製裁階段，它錶面上是前面調查階段的自然延續，但情況也十分複雜。一是反壟斷製裁和救濟的複雜，它們包含但又超越了前面的調查內容，解決壟斷問題畢竟與判定壟斷問題是兩碼事，這可沒有一般司法判決的直接和簡單。另外是訴訟可能和法院介入，反壟斷機構需要應對可能的應訴和不確定的判罰。在調查和製裁階段，反壟斷的專業性、全面性表現得最為集中和充分。相比其他規制機構，反壟斷工作不僅牽涉技術問題，也牽涉經濟和法律問題，而且更關註專門的競爭分析，這就對反壟斷機構和人員提出了更高、更全面的要求。

　　(2)組織約束成本。它是指其他機構以及社會監督、控制反壟斷機構的支出，具體可以包括相關機構相關人員相關工作的支出。約束成本與反壟斷機構包括人員逃脫公共控制的可能收益、監督主體控制反壟斷機構的難度和掌握的有效信息等相關，收益越高、控制越難、信息越少，約束成本越大。理想上，反壟斷機構和人員為公共利益而工作，但這並不總是事實。以專業影響為例，專業性就是一把雙刃劍，它一方面會積澱專業資源，提高反壟斷水平，另一方面又會從主觀客觀兩方面加劇反壟斷的不當擴張。為表現自己的專業價值、實現自己的專業利益，反壟斷機構和人員有趨向嚴厲，即將沒有違反反壟斷法的判定為違法的主觀激勵，而壟斷問題的複雜性又為其提供了客觀便利。反壟斷機構也存在被俘的可能。與其他規制機構相比，由於反壟斷事務的一般性，規制者與被規制者之間的利益結合度要小得多，規制者從各種監督主體受到的有效約束要多得多，因此反壟斷機構發生規制俘虜的可能性要小得多。但不管怎樣，可能性還是存在，而且後面會提及，我國的某些因素會加劇該可能性。

　　(3)運行環境成本。它是指各類社會主體在反壟斷法實施後培育反壟斷和競爭環境的支出，具體可以包括相關機構設置相關崗位、相關人員相關工作、競爭主體學習反壟斷法等的支出，該支出不包括反壟斷機構的支出和其他主體的監督支出。運行環境成本與相關機構的相關工作量、對於社會的要求等相關，相關工作量越大、要求越高，運行環境成本就越大。

　　與啟動類似，反壟斷運行不是孤立的，相關機構、相關制度、競爭文化等都會影響反壟斷實施。由於經濟事務等的複雜性，競爭職能與其他職能交叉在一起，所以相關職能需要在反壟斷機構和其他機構之間合理配置。以具體的網路設施為例，一方面牽涉可能的價格、進入等壟斷問題，這是反壟斷機構應該管轄的，另一方面又牽涉技術、非競爭類的市場失靈、國家安全等問題，像技術等還與壟斷問題相關，但它們就不是反壟斷機構擅長的了。因此，反壟斷機構與其他機構有一個各司其職、聽取意見且合力協作的問題。

　　相關機構相關制度影響反壟斷直接表現於外在，內在深層次的影響則是競爭文化。市場競爭的根本機制是優勝劣汰，反壟斷的目的也在於維護競爭機制，但中國文化恰恰是厭惡強者、同情弱者，比如“槍打出頭鳥”、“為富不仁”等。一種可能，如果把握不到位，今後市場中的弱者或者失敗者可能動輒就將強大的競爭對手訴諸反壟斷。為規避被淘汰的壓力，處於劣勢的弱者總是將希望寄托於政府，而反壟斷機構也有保護弱者、打擊強者的本性，所以本以維護和促進競爭為宗旨的反壟斷反而保護落後、阻礙競爭。

　　(4)運行反應成本。它是指反壟斷機構以外的社會主體在反壟斷下因調整自身管理、經營活動而產生的支出，該支出表現為隱性的機會成本，具體調整可以包括相關機構、經營企業和其他市場組織的。運行反應成本與反壟斷的準確性和確定性相關，準確性、確定性程度越高，運行反應成本越低。由於反壟斷法對於市場所有主體的規制性，反壟斷機構的活動將影響到市場中的所有主體，市場中的競爭主體也正是根據反壟斷機構的判罰標準和工作程式來調整自身行為。這些對於原來沒有反壟斷約束的競爭主體是一種新增成本，而且反壟斷機構的支出相對於這些成本無疑是“小巫見大巫”。以反壟斷中的錯判誤判為例:將實質違反反壟斷法的判定為合法，將導致各個企業和市場非效率行為的猖撅，進而導致消費者和社會福利的大範圍、持續損失;而將未違反反壟斷法乃至效率的判定為非法，將直接導致各個企業和市場效率行為的大範圍、持續縮減，進而延緩整個社會的發展。這些後果走向了反壟斷宗旨的反面，因而作為一項政府規制活動，特別是帶有司法乃至立法色彩，反壟斷應當“慎重”，以儘可能地避免錯判誤判。

　　從內部結構看，直接、顯性、小範圍的組織運行成本和約束成本僅在運行成本中占很小份額，擁有絕對份額的是間接、隱性、大範圍的運行環境成本和反應成本。以運行環境成本為例，雖然其他機構與反壟斷相關的支出在自身總支出中僅占很少一部分，其他主體的相關支出就更是小額，但這些支出一經相加就會遠遠超出反壟斷機構的直接支出。最突出的還是運行反應成本，反壟斷機構的一定支出，比如在某個具體判罰中的支出，引致的是不可計數的所有市場主體的支出，兩者相比是懸殊的，這不能不成為反壟斷應該敬畏的領域。從啟動成本和運行成本的結構看，我們會遇到大量的啟動成本，但這相對於長期、持續的運行成本，就只是微不足道。

　　自人類進入資本主義社會後，作為市場經濟的附生物，壟斷始終存在於經濟活動之中，對經濟發展的負面影響使其成為各國司法爭先規制的對象，反壟斷制度因而逐漸成熟並不斷得到完善。隨著世界經濟一體化進程的加快及以網路信息技術為標誌的新經濟快速發展，形成壟斷的原因、壟斷在經濟實踐中的具體存在形式以及壟斷對經濟活動的影響都在發生了顯著改變新形勢下如何規制反壟斷制度以及反壟斷法律制度的發展趨勢又如何?這是各國在反壟斷過程中遇到的共同難題。筆者認為，在當代各國經濟交流口益頻繁、互相影響口益加深的條件下，各國反壟斷運作環境愈益趨同，為我們研究和歸納當代反壟斷規制的發展趨勢提供了一個支持平臺。總的來說，當代反壟斷規制發展趨勢可以人致歸納為以下幾點。

　　(一)在規制理論基礎上，逐漸從結構主義走向行為主義

　　在結構主義和行為主義理論的基礎上，逐漸形成結構主義和行為主義兩種不同的反壟斷規制。結構主義規制是指通過建立合理的市場結構以達到規制壟斷行為的反壟斷法律規制制度。結構主義認為:市場結構決定市場行為，合理的市場結構能夠有效地促進企業公平競爭，增加消費者福利，促進經濟的發展;相反，市場結構不合理、集中度較高，在市場中有經濟組織擁有支配地位，表明市場失去作為公平競爭的環境，將有損於消費者利益，不利於經濟的發展。反壟斷法就是要通過拆分壟斷企業、降低市場集中度，規制企業支配市場行為等手段，以實現遏制企業壟斷市場的行為、恢復市場競爭狀態的目的。

　　行為主義規制是指規制企業濫用其優勢市場地位(市場支配地位)的反壟斷法律制度。行為主義主張效率優先原則，用效益理論評價包括產業集中、併購、合同中的歧視性規定等各種潛在的壟斷現象;強調反壟斷規制的對象不是包含著市場支配地位或過度集中的不合理市場結構，而是濫用這種支配地位或優勢集中度的行為;認為僅從市場支配地位或優勢集中度就對企業行為進行嚴厲的規制有可能折損企業的經濟效益，最終損害了消費者利益，不利於產業的成長。

　　在反壟斷實踐早期，各國一般都實行嚴厲的反壟斷制度，結構主義模式占主導地位在企業的合併上，不僅杜絕人企業的合併，對中小企業的合併以及人企業提高市場占有份額的企業合併也給予堅決禁止(如美國1962年的“布朗鞋公司案”,1963年的“羅姆凱布爾斯案”)。在當前世界經濟一體化背景下，企業特別是較人企業核心競爭力來源於創新。創新具有極高的風險成本，但企業通過技術創新和產品創新卻能夠獲得的“競爭發展過程中的暫時效率壟斷地位”，能夠在短時間內獲得較高的市場占有率，因而能夠暫時保持一定的市場優勢地位，當這種新的產品及技術口益成熟和普遍後，其優勢將白然喪失。根據結構主義，僅通過其壟斷表象，就對這種暫時的優勢地位進行嚴格規制，顯然既有失公允，也阻礙整個產業的成長。相對結構主義，行為主義註重考察反壟斷的效果、經濟效率、市場進入難易程度以及企業破產對整個產業的影響等相關動態因素，因而更符合產業的發展規律。

　　(二)在違法確定原則上，合理原則適用逐步優位於本身違法原則

　　按當代經濟學理論，壟斷與競爭、壟斷與經濟發展是互相關聯的，壟斷對經濟發展具有雙重作用。一方面，壟斷與競爭具有對立性，壟斷抑制了公平競爭、阻礙了經濟發展;另一方面，壟斷是在競爭的驅動下產生的，壟斷對競爭的限制並不是必然的，壟斷也可以促使更高層次、更人規模、更優品質競爭的展開，促進經濟效率的提高，比如規模效益和技術創新等。

　　在確定限制競爭行為違法性的反壟斷實踐中，逐步發展了本身原則和合理原則兩人確定原則。本身違法原則是指僅憑壟斷組織經營規模達到一定程度市場比例，或其行為屬法律禁止之列就確定其違法，而不關註其行為動因、後果和對市場的影響，本身違法原則具有明顯的法律確定性合理原則更關註壟斷組織的行為是否對經濟效益、消費者福利以及產業發展造成實質上損害，而不僅憑行為具有排斥競爭的表現就確定其違法性在當代反壟斷實踐中，隨著世界經濟一體化進程的加快及以信息網路技術為標誌的新經濟的快速發展，限制競爭行為的表現形式趨向複雜多樣、隱蔽強，因而在司法技術操作程式上和反壟斷規制價值選擇上，本身違法的適用受到了越來越多的制約(一般僅限於固定價格、限制產量及劃分市場等橫向卡特爾)，就給合理原則的運用留下了廣闊的空間。

　　本身違法原則和合理原則適用範圍也不是徑渭分明的界限，事實上，只是前者越來越多地被後者所包溶、覆蓋，僅僅省略了一道複雜的分析程式。創設合理原則的初衷是想通過豁免少數限制性行為，將其他限制性行為統統歸入非法壟斷行為之列，即納入本身違法原則之列。從這個意義上講，合理原則只不過是本身違法原則的一個變異而己。

　　(三)在相關市場界定上，其外延的範圍越來越寬

　　某一限制競爭行為是否造成嚴重經濟危害，其前提條件必須在相關市場里對其行為的性質、效果及影響進行評價，相關市場的界定是反壟斷實踐中的首要問題。相關市場一般由產品市場和地域市場構成。在早期的地域市場界定上，人都以本國國土範圍為限，也有少量以地方治權範圍為限，總的來說，地域市場的外延都比較狹窄。20世紀70年代以來，隨著世界經濟一體化進程的加快、各國對國內反壟斷趨於緩和以及反壟斷價值的重新思考，國際、國內市場界限逐漸模糊，使得地域市場的外延逐步放人，並呈現出超越國界的趨勢。立足於世界經濟一體化發展和全球貿易的視野成為各國規制反壟斷的邏輯起點。在這種世界經濟趨於融合的發展態勢下以及對外貿易常態化、與國內貿易逐漸無差異化形勢下，在界定相關市場時，必須以國內生產者銷信量和進曰企業銷信量兩者之和的總銷信量為基準。

　　(四)在規制對象上，從全面性干預到適度干預

　　在當代反壟斷實踐中，反壟斷干預經濟活動的範圍有逐漸縮小趨勢。這種變化趨勢尤其表現在企業合併上，通常企業合併分為橫向合併、垂直合併與混合合併。由於受結構主義模式和本身違法原則的影響，在R_期反壟斷實踐中，對企業合併採取非常嚴厲的態度(不僅橫向合併受到理所當然的嚴厲的控制，對垂直合併、混合合併也給予一定程度地限制)。隨著世界經濟一體化的發展、反壟斷實踐經驗的積累、現代經濟學的影響以及對結構主義立法模式和本身違法原則理解的修正，當代反壟斷規制對象的範圍及價值取向都漸漸地發生了一些變化以美國為例，20世紀70年代以來，隨著口本、歐共體國家經濟的崛起和世界經濟一體化、新技術革命的快速推進，美國經濟的國內外環境都發生巨人變化，與此相適應，反壟斷政策的價值目標進行調整，經濟效率漸漸成為美國反壟斷法的首要價值目標，反壟斷法適用明顯比之前寬鬆。同時，司法部還對合併指南的適用範圍逐漸進行調整,1992年，合併指南改為橫向合併指南，規制的對象僅限於橫向合併。這些都體現了當代反壟斷在規制對象範圍上的謹慎態度。

　　(五)在反壟斷法效力範圍上，域外適用趨於普遍

　　反壟斷域外適用是指一國反壟斷法的效力超出其領土範圍，對發生在別國的限制競爭行為進行干預的情況世界經濟一體化進程對反壟斷規制提出了時代要求，國內和國際市場進一步放開性，為實力雄厚的跨國公司進出他國市場創造了便利條件。這些跨國公司不僅帶來了他國經濟發展所需要的資金、技術，同時也會利用白己的資金、技術上的優勢實施一些濫用市場優勢地位的行為，從而對他國的市場競爭秩序造成不利影響，觸動他國的經濟安全，衝擊他國的民族經濟，同時還嚴重地損害著他國消費者的利益。如上所述，反壟斷域外適用涉及到經濟安全和國家主權，在實施中牽涉的因素比較複雜，但當代各國對反壟斷域外適用卻越來越多普遍。