反垄断规制

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　　反垄断规制指反垄断中行政力量、司法力量的活动。反垄断规制就是对实施反垄断行为的单位或者机构进行的规制。

　　1.启动成本

　　(1)制度创设成本。它是指反垄断法律文本、反垄断制度框架等的设计费用，具体可以包括立法单位的办公费用、面向专家的咨询费用等。制度创设成本与它国它地区经验的借鉴程度、本国特殊因素的考量等有关，借鉴程度越高、本国考量因素越少，制度创设成本越小。

　　(2)组织创设成本。它是指反垄断机构在反垄断法正式实施前的成立和运转费用，具体可以包括机构的资产购置费用、办公经费、反垄断人员的工资支出等。组织创设成本与新设组织的规模等相关，例如机构规模、人员数量、管辖范围等，规模越小，组织创设成本越小。

　　(3)启动环境成本。它是指反垄断法正式实施前社会培育反垄断和竞争环境的支出，具体可以包括调整相关法律法规、相关机构设置相关亚机构、相关主体学习反垄断法等的支出。启动环境成本与反垄断和已有制度已有机构的冲突、对于其他机构和社会的要求等相关，冲突越多、要求越高，环境成本就越大。

　　我国已经存在大量的专门规制机构、专门法，反垄断的某些内容也已经散落在《反不正当竞争法》、《价格法》乃至各部专门法中，这些内容不排除与反垄断存在事实或者潜在的冲突，因此反垄断必须妥善处理与它们的关系。不止于此，反垄断本身就与其他政府事务紧密结合在一起，这不仅包括水平上的职能相关，例如反垄断与自然垄断行业的专门规制等，也包括垂直上的领导和监督关系，因而反垄断工作要求其他机构的支持，其他机构也需要反垄断的配合。反垄断开展的根本还是文化基础，但不管是民间还是政府，我国都缺乏深厚的竞争文化，因此我国必须在竞争文化的培育方面投入大量资源，否则反垄断可能只是花瓶装饰性的。

　　(4)启动反应成本。它是指各类机构各种集团在反垄断立法活动中为谋取反垄断以外的利益而产生的支出，具体可以包括各类机构、各类集团的游说费用等。启动反应成本与各类机构、相关集团因反垄断从无到有的可能获益、可能损失等相关，获益越大、损失越大，反应成本就越大。某些机构某些集团的利益与反垄断同方向，比如可能的反垄断机构，因此相关部门和官僚会根据自己的情况适当用力，以在新生利益中获取可能的份额。某些机构某些集团的利益与反垄断反方向，比如可能成为反垄断规制重点的相关机构相关集团等，因而相关主体会全力角逐，以在权力结构中谋求有利位置，规避损失。

　　从内部结构看，直接、显性的制度、组织创设成本仅占很小部分，重要的是间接、隐性的环境成本和反应成本。反垄断法的文本设计和反垄断机构的设计、创立等都不是难事，其中产生的费用初看是一大笔开支，但都是数目可查，仅限于直接的立法活动和反垄断机构，至于环境、反应成本则是隐性、不可查、被分摊的，但所有这些费用相加恐怕就是前者的很多倍。

　　2.运行成本

　　反垄断框架一旦构建，反垄断法一经正式实施，随后的费用支出都可以归入运行成本。

　　(1)狭义的组织运行成本。它是指反垄断机构的直接支出，具体可以包括反垄断机构和反垄断人员的支出。组织运行成本主要体现为信息费用，它们与反垄断的专业程度和掌握的有效信息相关，机构和人员的专业程度越高、有效信息越多，组织运行成本越低。由于监督对象的广泛性，反垄断机构不可能像其他专门规制机构一样直接掌握个别企业的经营数据。由于信息的专有性质，即使机构能够运用权力权威要求企业提供相关信息，企业也能够有选择地提供信息、隐瞒信息乃至伪造信息。因此，反垄断机构获取、甄别和分析相关信息相对于其他机构其他工作要困难得多。

　　反垄断的监控阶段，机构可以通过一些公开或者相对容易获得的数据推断可能的垄断问题，例如市场信息、行业信息，以及一些容易获得的企业信息等。但在我国，由于市场中介、统计制度、科研技术等的不完善，相关费用也不少。在调查阶段，信息必须深入相关企业，因此信息问题更严峻，机构工作也需要更深入、更细致。最后是制裁阶段，它表面上是前面调查阶段的自然延续，但情况也十分复杂。一是反垄断制裁和救济的复杂，它们包含但又超越了前面的调查内容，解决垄断问题毕竟与判定垄断问题是两码事，这可没有一般司法判决的直接和简单。另外是诉讼可能和法院介入，反垄断机构需要应对可能的应诉和不确定的判罚。在调查和制裁阶段，反垄断的专业性、全面性表现得最为集中和充分。相比其他规制机构，反垄断工作不仅牵涉技术问题，也牵涉经济和法律问题，而且更关注专门的竞争分析，这就对反垄断机构和人员提出了更高、更全面的要求。

　　(2)组织约束成本。它是指其他机构以及社会监督、控制反垄断机构的支出，具体可以包括相关机构相关人员相关工作的支出。约束成本与反垄断机构包括人员逃脱公共控制的可能收益、监督主体控制反垄断机构的难度和掌握的有效信息等相关，收益越高、控制越难、信息越少，约束成本越大。理想上，反垄断机构和人员为公共利益而工作，但这并不总是事实。以专业影响为例，专业性就是一把双刃剑，它一方面会积淀专业资源，提高反垄断水平，另一方面又会从主观客观两方面加剧反垄断的不当扩张。为表现自己的专业价值、实现自己的专业利益，反垄断机构和人员有趋向严厉，即将没有违反反垄断法的判定为违法的主观激励，而垄断问题的复杂性又为其提供了客观便利。反垄断机构也存在被俘的可能。与其他规制机构相比，由于反垄断事务的一般性，规制者与被规制者之间的利益结合度要小得多，规制者从各种监督主体受到的有效约束要多得多，因此反垄断机构发生规制俘虏的可能性要小得多。但不管怎样，可能性还是存在，而且后面会提及，我国的某些因素会加剧该可能性。

　　(3)运行环境成本。它是指各类社会主体在反垄断法实施后培育反垄断和竞争环境的支出，具体可以包括相关机构设置相关岗位、相关人员相关工作、竞争主体学习反垄断法等的支出，该支出不包括反垄断机构的支出和其他主体的监督支出。运行环境成本与相关机构的相关工作量、对于社会的要求等相关，相关工作量越大、要求越高，运行环境成本就越大。

　　与启动类似，反垄断运行不是孤立的，相关机构、相关制度、竞争文化等都会影响反垄断实施。由于经济事务等的复杂性，竞争职能与其他职能交叉在一起，所以相关职能需要在反垄断机构和其他机构之间合理配置。以具体的网络设施为例，一方面牵涉可能的价格、进入等垄断问题，这是反垄断机构应该管辖的，另一方面又牵涉技术、非竞争类的市场失灵、国家安全等问题，像技术等还与垄断问题相关，但它们就不是反垄断机构擅长的了。因此，反垄断机构与其他机构有一个各司其职、听取意见且合力协作的问题。

　　相关机构相关制度影响反垄断直接表现于外在，内在深层次的影响则是竞争文化。市场竞争的根本机制是优胜劣汰，反垄断的目的也在于维护竞争机制，但中国文化恰恰是厌恶强者、同情弱者，比如“枪打出头鸟”、“为富不仁”等。一种可能，如果把握不到位，今后市场中的弱者或者失败者可能动辄就将强大的竞争对手诉诸反垄断。为规避被淘汰的压力，处于劣势的弱者总是将希望寄托于政府，而反垄断机构也有保护弱者、打击强者的本性，所以本以维护和促进竞争为宗旨的反垄断反而保护落后、阻碍竞争。

　　(4)运行反应成本。它是指反垄断机构以外的社会主体在反垄断下因调整自身管理、经营活动而产生的支出，该支出表现为隐性的机会成本，具体调整可以包括相关机构、经营企业和其他市场组织的。运行反应成本与反垄断的准确性和确定性相关，准确性、确定性程度越高，运行反应成本越低。由于反垄断法对于市场所有主体的规制性，反垄断机构的活动将影响到市场中的所有主体，市场中的竞争主体也正是根据反垄断机构的判罚标准和工作程序来调整自身行为。这些对于原来没有反垄断约束的竞争主体是一种新增成本，而且反垄断机构的支出相对于这些成本无疑是“小巫见大巫”。以反垄断中的错判误判为例:将实质违反反垄断法的判定为合法，将导致各个企业和市场非效率行为的猖撅，进而导致消费者和社会福利的大范围、持续损失;而将未违反反垄断法乃至效率的判定为非法，将直接导致各个企业和市场效率行为的大范围、持续缩减，进而延缓整个社会的发展。这些后果走向了反垄断宗旨的反面，因而作为一项政府规制活动，特别是带有司法乃至立法色彩，反垄断应当“慎重”，以尽可能地避免错判误判。

　　从内部结构看，直接、显性、小范围的组织运行成本和约束成本仅在运行成本中占很小份额，拥有绝对份额的是间接、隐性、大范围的运行环境成本和反应成本。以运行环境成本为例，虽然其他机构与反垄断相关的支出在自身总支出中仅占很少一部分，其他主体的相关支出就更是小额，但这些支出一经相加就会远远超出反垄断机构的直接支出。最突出的还是运行反应成本，反垄断机构的一定支出，比如在某个具体判罚中的支出，引致的是不可计数的所有市场主体的支出，两者相比是悬殊的，这不能不成为反垄断应该敬畏的领域。从启动成本和运行成本的结构看，我们会遇到大量的启动成本，但这相对于长期、持续的运行成本，就只是微不足道。

　　自人类进入资本主义社会后，作为市场经济的附生物，垄断始终存在于经济活动之中，对经济发展的负面影响使其成为各国司法争先规制的对象，反垄断制度因而逐渐成熟并不断得到完善。随着世界经济一体化进程的加快及以网络信息技术为标志的新经济快速发展，形成垄断的原因、垄断在经济实践中的具体存在形式以及垄断对经济活动的影响都在发生了显著改变新形势下如何规制反垄断制度以及反垄断法律制度的发展趋势又如何?这是各国在反垄断过程中遇到的共同难题。笔者认为，在当代各国经济交流口益频繁、互相影响口益加深的条件下，各国反垄断运作环境愈益趋同，为我们研究和归纳当代反垄断规制的发展趋势提供了一个支持平台。总的来说，当代反垄断规制发展趋势可以人致归纳为以下几点。

　　(一)在规制理论基础上，逐渐从结构主义走向行为主义

　　在结构主义和行为主义理论的基础上，逐渐形成结构主义和行为主义两种不同的反垄断规制。结构主义规制是指通过建立合理的市场结构以达到规制垄断行为的反垄断法律规制制度。结构主义认为:市场结构决定市场行为，合理的市场结构能够有效地促进企业公平竞争，增加消费者福利，促进经济的发展;相反，市场结构不合理、集中度较高，在市场中有经济组织拥有支配地位，表明市场失去作为公平竞争的环境，将有损于消费者利益，不利于经济的发展。反垄断法就是要通过拆分垄断企业、降低市场集中度，规制企业支配市场行为等手段，以实现遏制企业垄断市场的行为、恢复市场竞争状态的目的。

　　行为主义规制是指规制企业滥用其优势市场地位(市场支配地位)的反垄断法律制度。行为主义主张效率优先原则，用效益理论评价包括产业集中、并购、合同中的歧视性规定等各种潜在的垄断现象;强调反垄断规制的对象不是包含着市场支配地位或过度集中的不合理市场结构，而是滥用这种支配地位或优势集中度的行为;认为仅从市场支配地位或优势集中度就对企业行为进行严厉的规制有可能折损企业的经济效益，最终损害了消费者利益，不利于产业的成长。

　　在反垄断实践早期，各国一般都实行严厉的反垄断制度，结构主义模式占主导地位在企业的合并上，不仅杜绝人企业的合并，对中小企业的合并以及人企业提高市场占有份额的企业合并也给予坚决禁止(如美国1962年的“布朗鞋公司案”,1963年的“罗姆凯布尔斯案”)。在当前世界经济一体化背景下，企业特别是较人企业核心竞争力来源于创新。创新具有极高的风险成本，但企业通过技术创新和产品创新却能够获得的“竞争发展过程中的暂时效率垄断地位”，能够在短时间内获得较高的市场占有率，因而能够暂时保持一定的市场优势地位，当这种新的产品及技术口益成熟和普遍后，其优势将白然丧失。根据结构主义，仅通过其垄断表象，就对这种暂时的优势地位进行严格规制，显然既有失公允，也阻碍整个产业的成长。相对结构主义，行为主义注重考察反垄断的效果、经济效率、市场进入难易程度以及企业破产对整个产业的影响等相关动态因素，因而更符合产业的发展规律。

　　(二)在违法确定原则上，合理原则适用逐步优位于本身违法原则

　　按当代经济学理论，垄断与竞争、垄断与经济发展是互相关联的，垄断对经济发展具有双重作用。一方面，垄断与竞争具有对立性，垄断抑制了公平竞争、阻碍了经济发展;另一方面，垄断是在竞争的驱动下产生的，垄断对竞争的限制并不是必然的，垄断也可以促使更高层次、更人规模、更优品质竞争的展开，促进经济效率的提高，比如规模效益和技术创新等。

　　在确定限制竞争行为违法性的反垄断实践中，逐步发展了本身原则和合理原则两人确定原则。本身违法原则是指仅凭垄断组织经营规模达到一定程度市场比例，或其行为属法律禁止之列就确定其违法，而不关注其行为动因、后果和对市场的影响，本身违法原则具有明显的法律确定性合理原则更关注垄断组织的行为是否对经济效益、消费者福利以及产业发展造成实质上损害，而不仅凭行为具有排斥竞争的表现就确定其违法性在当代反垄断实践中，随着世界经济一体化进程的加快及以信息网络技术为标志的新经济的快速发展，限制竞争行为的表现形式趋向复杂多样、隐蔽强，因而在司法技术操作程序上和反垄断规制价值选择上，本身违法的适用受到了越来越多的制约(一般仅限于固定价格、限制产量及划分市场等横向卡特尔)，就给合理原则的运用留下了广阔的空间。

　　本身违法原则和合理原则适用范围也不是径渭分明的界限，事实上，只是前者越来越多地被后者所包溶、覆盖，仅仅省略了一道复杂的分析程序。创设合理原则的初衷是想通过豁免少数限制性行为，将其他限制性行为统统归入非法垄断行为之列，即纳入本身违法原则之列。从这个意义上讲，合理原则只不过是本身违法原则的一个变异而己。

　　(三)在相关市场界定上，其外延的范围越来越宽

　　某一限制竞争行为是否造成严重经济危害，其前提条件必须在相关市场里对其行为的性质、效果及影响进行评价，相关市场的界定是反垄断实践中的首要问题。相关市场一般由产品市场和地域市场构成。在早期的地域市场界定上，人都以本国国土范围为限，也有少量以地方治权范围为限，总的来说，地域市场的外延都比较狭窄。20世纪70年代以来，随着世界经济一体化进程的加快、各国对国内反垄断趋于缓和以及反垄断价值的重新思考，国际、国内市场界限逐渐模糊，使得地域市场的外延逐步放人，并呈现出超越国界的趋势。立足于世界经济一体化发展和全球贸易的视野成为各国规制反垄断的逻辑起点。在这种世界经济趋于融合的发展态势下以及对外贸易常态化、与国内贸易逐渐无差异化形势下，在界定相关市场时，必须以国内生产者销信量和进曰企业销信量两者之和的总销信量为基准。

　　(四)在规制对象上，从全面性干预到适度干预

　　在当代反垄断实践中，反垄断干预经济活动的范围有逐渐缩小趋势。这种变化趋势尤其表现在企业合并上，通常企业合并分为横向合并、垂直合并与混合合并。由于受结构主义模式和本身违法原则的影响，在R_期反垄断实践中，对企业合并采取非常严厉的态度(不仅横向合并受到理所当然的严厉的控制，对垂直合并、混合合并也给予一定程度地限制)。随着世界经济一体化的发展、反垄断实践经验的积累、现代经济学的影响以及对结构主义立法模式和本身违法原则理解的修正，当代反垄断规制对象的范围及价值取向都渐渐地发生了一些变化以美国为例，20世纪70年代以来，随着口本、欧共体国家经济的崛起和世界经济一体化、新技术革命的快速推进，美国经济的国内外环境都发生巨人变化，与此相适应，反垄断政策的价值目标进行调整，经济效率渐渐成为美国反垄断法的首要价值目标，反垄断法适用明显比之前宽松。同时，司法部还对合并指南的适用范围逐渐进行调整,1992年，合并指南改为横向合并指南，规制的对象仅限于横向合并。这些都体现了当代反垄断在规制对象范围上的谨慎态度。

　　(五)在反垄断法效力范围上，域外适用趋于普遍

　　反垄断域外适用是指一国反垄断法的效力超出其领土范围，对发生在别国的限制竞争行为进行干预的情况世界经济一体化进程对反垄断规制提出了时代要求，国内和国际市场进一步放开性，为实力雄厚的跨国公司进出他国市场创造了便利条件。这些跨国公司不仅带来了他国经济发展所需要的资金、技术，同时也会利用白己的资金、技术上的优势实施一些滥用市场优势地位的行为，从而对他国的市场竞争秩序造成不利影响，触动他国的经济安全，冲击他国的民族经济，同时还严重地损害着他国消费者的利益。如上所述，反垄断域外适用涉及到经济安全和国家主权，在实施中牵涉的因素比较复杂，但当代各国对反垄断域外适用却越来越多普遍。