本身违法原则

出自 MBA智库百科(https://wiki.mbalib.com/)

　　本身违法原则又可译作自身违法原则、当然违法原则，它是指对市场上的某些限制竞争行为，不必考虑它们的具体情况和后果，即可直接认定这些竞争行为严重损害了竞争，构成违法而应予以禁止。

　　对于被确认为本身违法的垄断行为，在执法实践中，反垄断执法机构只需认定经营者实施了该行为，就可以直接认定经营者行为的违法性，经营者没有对其行为合法性进行辩解的机会。本身违法原则反映了反垄断法对垄断行为的高度警惕和严厉态度。因此，本身违法原则主要适用于对市场竞争产生严重影响，且不会对社会和经济发展产生任何积极价值的垄断行为。

　　适用本身违法原则可以减少反垄断执法机构进行调查和取证的程序，提高认定经营者行为违法性的效率，节约行政成本。另一方面，本身违法原则也存在明显的缺陷：该原则在简化执法程序，节约成本的同时，可能会损害反垄断执法的公平和正义。适用本身违法原则无疑可以很好地解决提高执法效率的问题，但是本身违法原则过于绝对，不考虑经营者实施涉嫌垄断行为的其他因素，不经过必要的经济分析，就认定该垄断协议具有违法性，在一定程度上忽略了经济生活的复杂性和多样性，也不符合法律追求公平、正义的要求。

　　（一）形式特征

　　1.简单与可操作性

　　从本身违法原则的基本内涵及其早期司法实践来看，该原则在形式上的最明显特征就是简单，具有可操作性。依据《谢尔曼法》的规定，最高法院通过早期3个著名的反托拉斯案件宣布了这一本身违法原则的基本内涵，即有些行为永远不利于竞争。这些行为不管怎样都是违法的，此类行为即本质违法。一旦被确定为本质违法，无论怎样对这一行为加以辩护和辩解都无济于事，法庭无须考虑进一步的证据。这样一种规制原则的早期适用是有其历史意义的。节约了反托拉斯诉讼的司法资源，具有很强的操作性，因此在很短的时间内树立起了美国国内反托拉斯诉讼的地位。

　　2.独占与排他性

　　本身违法原则在其早期适用阶段具有独占的性质。我们得知，从1890年《谢尔曼法》中体现该原则到1914年《克莱顿法》中的合理性原则出现之前的20余年的时间内，本身违法原则在规制垄断和限制竞争行为时处于独占地位，其效力权威不容挑战。但是，这种独占状态仅仅存在了20余年的时间，很快便由于《克莱顿法》的出台而结束。从这一层面上而言，本身违法原则的早期适用在一定程度上是不利于社会整体经济良好发展的。

　　3.刚性与严厉性

　　本身违法原则的第三个形式特征是刚性与严厉性特征。一旦法院依据《谢尔曼法》之规定认为某一市场行为构成本身违法，则该行为无需考虑是否具有合理性，就将会遭受严厉的处罚，甚至包括刑事制裁。同时，由于对本身违法原则的合理性缺少相应考察标准，而使该原则的早期适用显得缺乏柔性与人性化。而且，《谢尔曼法》其条文措辞十分模糊，一方面让美国法院接受成文法，另一方面法官又不得不造法，使本身违法原则的适用更为僵化，刚性越发凸显。

　　（二）实质特征

　　1.强烈的政治性。从本身违法原则的基本内涵、萌芽的时代背景、及其早期司法实践中我们可以看到，本身违法原则在其早期适用的进程中所维护的、唯一的、终极的价值目标乃是民主自由，它所要保护的是一种民主体制在美国的稳定及其发展，强烈的政治目的性成为了该原则的重大实质特征。正如当时提议制定《谢尔曼法》的JohrSherman参议员在向国会提出该法案时说过的，“既然我们不能赞同作为政治权力的国王存在，我们就不能赞同一个控制生产、运输和经销各种生活必需品的国王存在：既然我们不能屈从一个皇帝，我们也就不能从属一个阻碍竞争和固定价格的皇帝”。当时负责起草该法的两位参议员明确说明，资本集中到巨大的联合之中，导致了“条件、财富和机会的不平等”、“已成为共和制度本身的威胁”。

　　2.经济上的低效益性。民主的推行在一定程度上是低效率的，极端的民主还可能会导致无效率，这一观点早已在实行民主（包括经济民主与政治民主）的国家或地区得到了印证，如美国、中国台湾地区的民主制度以及法国在巴黎革命时期曾经出现的极端民主制。正是本身违法原则萌芽时所带有的强烈的政治使命，决定了在其实施之早期，主要考虑的是其所承载的维护民主政治的那一厚重的历史任务能否良好完成，从而忽略了对社会整体生产力进步所带来的不利影响。从这一角度而言，本身违法原则的早期发展还具有经济上的低效率特征。这一特征可以从对该法的中后期发展的立法与司法之补救措施中得到印证，事实上后来一系列补救措施，如合理性原则、经济效益原则以及20世纪末期的国家保护主义原则等，更多地是从既维护民主体制又有利于促进社会整体生产力发展之角度考虑的。

　　3.模糊性与不确定性。模糊性与不确定性是该原则早期适用的另一大实质特征。1890年美国国会通过的《谢尔曼法》一共才8条，十分简短。这种弹性条款使得划分合法与违法之间的边界模糊不清，给法院的审判留下了极大的自由裁量权。为了解决《谢尔曼法》高度抽象，甚至十分模糊的一面，联邦法院的法官们在适用《谢尔曼法》审理早期的反托拉斯案件时，试图结合普通法的一般性原则，通过司法判例创制了本身违法原则，并希望以此来解决该法的模糊面，但事实上事与愿违，本身违法原则恰恰印证了这种模糊性。本身违法原则适用的核心问题，即是对“明确标准”如何予以确定的问题，而标准之确定在不同人的眼里看来又是不一致的，很难说某个案件的标准可以适用其他所有的案件，而且这一标准一旦确定就有可能在很长一段时间内保持不变，因为法律的执行需要一致性、平等性以及可预测性，否则将会导致企业无所适从，也会使善良之人遭受法律的“肆掠”，对法律丧失信心，对社会充满恐惧，毫无安全感可言。但是，如何选择一个社会大多数人在较长时间内都认同的“明确标准”，本身违法原则并没有规定，而且其本身也是无法解决的。因此，本身违法原则的适用在形式上似乎是为了克服《谢尔曼法》所留下的模糊面，但是实质上却使本已模糊的反托拉斯法制，更显得不确定。

　　4.一定程度的非理性。本身违法原则的早期适用在某种程度上讲，具有一定程度的非理性。该原则是为了应对《谢尔曼法》在制定时留下的模糊性，应付大规模托拉斯给美国民主政治、人民基本权利所可能带来的巨大的未可知的危害，它的出现带有很强的应急性，因此在立法者还未能具体研究并制定其明确的衡量标准时，该原则便肩负了艰巨而厚重的历史使命。法官们意识到了该法的这一缺陷，并努力通过其专业活动来解决这一缺陷。但是在解决这一缺陷的过程中，法官们开始疑惑到底应该怎样来确定这一“明确标准”。最后，早期创制并适用该原则的法官们，通过判例创制了十分简单但带有非理性色彩的判断标准，在早期有：（1）固定价格协议；（2）划分市场协议。虽然该原则的简洁化给法官审理案件带来了极大便利，节约了司法资源，但是这种“简洁”却具有两个明显的不足：其一，它将《谢尔曼法》的适用仅仅限定为前述几种协议；其二，过于武断。也就是说，它使“逃避法律规制”和“枉受法律制裁”这两种现象都无法避免，使得划分合法与违法的界限模糊不清，进而使该原则的合理性受到了一定程度的质疑。

　　适用本身违法原则对案件至少可以产生两方面的影响：

　　第一，原告极有可能胜诉；

　　第二，审理案件的法院或者行政执法机关不必对案件作很多调查和研究，就可以认定某个违法行为，从而可以节约判案时间和费用。根据各国反垄断的立法和实践，适用本身违法原则的限制竞争行为主要有价格卡特尔，生产数量卡特尔和分割销售市场的卡特尔。

　　此外，纵向价格约束—般也被视为本身违法。其的形成经历了一系列判例，在1940年“索科尼真空石油公司案”中最终得以确定。 因此，只要一个垄断行为被认定为本身违法，就没有必要通过其反竞争的后果证明其违法性，也不用考虑当事人实施垄断行为的主观状态，便可认为其行为非法。

　　本身违法原则仅适用于部分“核心卡特尔”，如操纵价格、限产限售、划分市场等，指参与以上垄断行为即违法，不同于“合理原则”。

• 合理分析原则
• 结构规制原则