產權預告登記

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什麼是預告登記?

  所謂預告登記,就是為保全關於不動產物權的請求權而將此權利進行的登記。它將債權請求權予以登記,使其具有對抗第三人的效力,使妨害其不動產物權登記請求權所為的處分無效,以保障將來本登記的實現。

  以我國《民法通則》、《合同法》為代表的債權形式主義的物權變動模式分析,當事人的債權合同僅引起債權變動的法律效果。生效的債權合同結合交付或登記,方能發生物權變動的法律效果。因為,一物數賣情況下的數個買賣合同的效力是相互獨立的,均可引起債權變動,而同時存在的各個債權具有相容性、平等性,就同一標的物可設立數個債權,其間沒有行使上的先後之分。此時,問題的焦點是一物數賣情況下標的物的所有權歸屬。而在我國債權形式主義物權變動模式下,先取得標的物的占有或者先辦理完畢登記手續的買受人取得標的物的所有權,其他買受人得向出賣人主張違約責任。例如出賣人先與買受人甲訂立不動產買賣合同,出賣人收受價金後,再賣予乙,並向乙辦理移轉登記。在此情形,買受人甲除擁有債法上的請求權外,並無排斥第三人的權利,原則上僅能依債務不履行的規定向出賣人請求損害賠償。此種狀況,對買受人甲不利,為解決這一問題就產生了預告登記制度。

  預告登記與一般的不動產登記區別表現在:一 般的不動產登記都是指不動產物權在已經完成的狀態下所進行的登記,而預告登記則是為了保全將來發生的不動產物權而進行的一種登記。預告登記作出後,並不導致不動產物權的設立或變動,而只是使登記申請人取得一種請求將來發生物權變動的權利。納入預告登記的請求權,對後來發生與該項請求權內容相同的不動產物權的處分行為,具有排它效力,以確保將來只發生該請求權所期待的法律結果。因此,預告登記是與異議登記同時構成不動產登記中的重要內容。

預告登記的歷史沿革及性質

  預告登記髮端於早期普魯士法所規定的異議登記,後來為德國、瑞士、日本等國以及我國臺灣地區民法所繼受,成為民法中的一項重要的物權制度。不動產預告登記制度將物權法理論和債權法理論有機地結合起來,賦予債權請求權以物權的排它效力,既保護物權請求權又保護債權請求權,可以有效地保護上述情形下的不動產請求權,最終達到平衡不動產交易當中各方利益的目的。由於本國實際情況及法律背景的不同,各國對預告登記制度的目的、適用等做出了不同的規定。在我國以往的民事立法中,沒有設計預告登記制度,但學術界在有關外國法的譯評中有零星涉及。上海市在《上海市房地產登記條例》中專設第五章規定了預告登記制度,此可謂預告登記制度的在立法中的最先顯現。

  預告登記的性質如何,在我國主要存在三種觀點:第一種觀點認為:關於其法律性質,究竟是一種物權,或僅為一種債權保全手段,甚有爭論。預告登記是介於債權與物權之間,兼具兩者的性質,在現行法上為其定性實有困難,可認為繫於土地登記薄上公示,以保全對不動產物權之請求權為目的,具有若幹物權效力的制度。第二種觀點認為:預告登記的權利是一種具有物權性質的債權,或者可以說是一種準物權。第三種觀點認為:預告登記的性質是使被登記的請求權具有確保將來只發生該請求權所期待的法律結果,其實質是限制現時登記的權利人處分其權利。從各國法律規定來看,預告登記使登記的不動產物權變動的請求權具備了對抗第三人的效力,即具備了物權的排他效力。因此,預告登記是債權被物權化的一種具體體現。經過預告登記的不動產,債權人對不動產物權變動的請求權可以對抗第三人。

預告登記使已登記的不動產物權變動請求權經過公示後,具備了對抗第三人的效力,即具備了一定的物權效力。因此,從預告登記的性質上說,預告登記是債權物權化的一種具體表現,是物權法原理向債權法領域的擴張、滲透。所謂債權物權化,是指債權具備了物權的某些效力。

創設預告登記的必要性

  在我國現行法中,關於不動產登記(本登記)已有若幹規定,但是否存在預告登記則不無疑問。例如,有人認為,商品房預售合同的登記屬於預告登記的性質,其主要功能在於通過商品房的預售登記保護買受人所享有的權利。也有人認為,商品房預售合同雖然要求備案,但也僅僅是備案而已,其更多具有的是行政管理色彩。這種備案和預告登記有根本的差別,而且法律並沒有規定這種備案具有什麼效力,因而這種備案根本不具有預告登記的功能。

  我們認為,商品房預售登記並不具有預告登記的性質,這是因為:第一,在商品房預售登記的適用對象上,商品房預售登記是對商品房預售合同的登記,而預告登記是對請求權的登記,兩者的目的是根本不同的。前者進行保全的是商品房預售合同,而後者是權利人的請求權。這一差異導致了商品房預售登記並不具有預告登記制度的功能,預告登記的保全權利、保全權利順位及確保交易安全的功能無從體現。第二,根據預告登記制度的理論,申請預告登記的人為享有請求權的權利人,義務人為不動產的現時所有權人,請求權人應取得義務人的承諾或法院的假處分命令才能申請預告登記。而在商品房預售登記中,申請人為商品房預售人,同時其又是商品房預售登記的義務人,且法律、行政規章強制預售進行商品房預售登記,這與預告登記性質不符。同時,商品房預售人進行預售登記是依據公法而進行的,而預告登記是登記權利人依據私法行使私權的行為。可想而知,如果商品房預售中的購房人無權申請進行預售登記,而作為債務人的預售人對進行商品房預售合同登記又沒有什麼利益可言,甚至要支付預售登記的費用,那麼商品房預售合同登記如何起到保護交易安全、維護當事人合法權益的作用呢?第三,預告登記制度的核心是其效力,各國法律大多規定了預告登記具有保全順位的效力、保全權利的效力與滿足的效力等。只有賦予預告登記以這些效力,才能使預告登記具有實際意義,成為請求權的保全手段。而我國對商品房預售登記僅有“應當”進行登記的規定,而沒有對登記效力的規定。不僅沒有規定未經登記的預售合同是無效還是不能對抗第三人;而且也沒有規定經過登記的預售合同,預購人是否具有對抗第三人的效力,是否可以對抗隨後成立的物權變動或有損於登記債權的行為。第四,我國法律、行政規章未規定商品房預售登記的消滅,這也與預告登記制度不符。預告登記只是一種請求權的保全,不具有獨立的效力,只有在將預告登記推進到本登記時才具有意義。因此,預告登記由於一些特定的事由出現而消滅,不會永遠存續。而我國商品房預售登記不塗銷,存續時間非常長,這也意味著其目的在於行政管理,而非對購房人的請求權進行保護。由此可以斷言,我國實行的商品房預售登記僅僅是預售行政管理的一種預售資格審查手段,不具備債權保全的對抗效力,與預告登記制度存在著根本上的差異。

  我們認為,為建立完善的不動產登記制度,全面保護不動產物權變動的當事人合法權益,有必要創設預告登記制度。

  首先,創設預告登記制度是我國不動產市場發展的客觀需要。自我國實行改革開放以來,土地使用權及房屋不僅為生活所必需,而且成為不可或缺的生產要素,原先被視為禁區的許多不動產權利進入市場進行交易,導致和促進了土地二級交易市場的建立及房地產交易市場的蓬勃發展。作為不動產登記制度之一的預告登記,具有服務不動產交易的功能,因此,創設預告登記制度有利於保障請求權人的權利,有利於保護交易中的第三人,有利於我國不動產市場健康的有序發展。

  其次,創設預告登記制度是現實生活的迫切需要。隨著我國社會經濟的發展,買賣房屋已成為普通百姓的常見行為,但普通百姓作為消費者購買預售的房屋,其只能根據與預售人訂立的預售合同享有債權性質的請求權,並不能具有排他的效力。雖然我國不動產市場有了巨大的發展,但由於信用市場經濟中的缺失,使得在現實生活中(尤其是在商品房預售中)經常發生不守誠實信用強行撕毀合同的情形,出現了大量的一房兩賣(甚至數賣)的糾紛。但撕毀合同的一方往往是經濟上的強者,而相對人常常是弱者,購房人無法防止預售人將房屋以更高的價格出賣給他人,這就使得處於弱勢地位的購房人無法取得指定的房屋,只能以對方違約為由請求損害賠償,其權益難以得到有效的保護。但是,通過預告登記制度,購房人將其請求權納入預告登記,使其請求權具有物權的排他效力,確認預售人一方違背預告登記內容的處分行為歸於無效,就可以確保購房人獲得所購買的房屋。可以說,創設預告登記制度有利於對經濟上弱者的保護,這也符合當今法律註重保護弱者的價值趨向。

  再次,創設預告登記制度是健全我國不動產登記法律制度的需要。我國《民法通則》第72條及《合同法》第133條規定,所有權自標的物交付時起移轉,但法律另有規定或者當事人另有約定的除外。不動產物權變動屬法律另有規定的情形,我國一些法律僅就不動產物權變動粗略地規定了應當登記,否則不能發生物權變動的結果,但並未建立健全的不動產登記制度。在國外,大多數國家規定了預告登記、異議登記及更正登記等,與不動產的本登記構成了完備的不動產登記制度。我國未來民事立法應當借鑒國外立法經驗,創設預告登記制度,以架構完備的不動產登記制度。

  最後,創設預告登記制度是地方立法上升為國家立法的需要。基於預告登記的重要作用,我國一些地方立法已經對預告登記制度進行了有益的嘗試。例如,2002年實施的《南京市城鎮房屋權屬登記條例》對預告登記作了明確規定;將於2003年5月實施的《上海市房地產登記條例》新增設了臨時登記、預告登記及異議登記等。我們認為,當地方立法被證明是行之有效的經驗併發展成熟時,就應當將其上升為國家立法。這也是我國立法上的一條重要經驗,如公司法的制定就是以地方立法為先導的。為此,我國民法立法應當吸收地方立法的實踐經驗,創設預告登記制度,並對其內容加以具體、明確的規定。

預告登記的立法

  預告登記自近代在普魯士法上形成以來,基於其保障所登記請求權的重要作用,逐漸為大陸法系各國所繼受,成為不動產登記中的一項重要制度。綜觀各國關於預告登記的立法,主要有以下兩種立法例:

  (一)法典式

  法典式是指在民法典中對預告登記進行規定,採取此種立法例的有德國、瑞士。德國民法承受了後期普魯士法的預告登記制度,在《德國民法典》第883—888條對預告登記作了規定。在德國民法中,預告登記的產生應當具備以下條件:(1)存在可擔保的請求權。例如,一項土地權利的請求權(包括土地所有權或其他土地權利)、取消一項土地權利或土地上負擔權利、變更土地權利內容的請求權、變更土地權利順位的請求權等。(2)具備德國《土地登記薄法》第29條規定形式的單方許可,或者訴訟保全,或者根據《民事訴訟法》第895條作出的判決。(3)將預告登記在土地登記薄中登記註冊。

  根據《德國民法典》第885條的規定,預告登記根據臨時處分或根據預告登記所涉及的土地或者權利的人同意進行登記。為了發佈臨時處分命令,無需證實應保全的請求權已受到危害。可見,德國民法上的預告登記可因兩種方式作成:一是不動產物權人的同意。如果有不動產物權人的同意,得以不動產物權人為登記義務人;二是法院的臨時處分命令。為預告登記而作出的臨時處分,與民事訴訟法中規定的臨時處分有所不同。根據德國《民事訴訟法》第935條的規定,臨時處分是在當事人認為存在著將來不能實現其權利或難以實現其權利的危險時實施的。而預告登記的臨時處分命令的作出無須當事人證明請求權處於危險,只需證明存在著得為預告登記的請求權即可。預告登記的請求權納入預告登記後,即具有排他效力,可能妨害或者損害履行所擔保的請求權的處分視為違反預告登記的處分而無效。當然,這種效力只是相對無效,即只要處分不妨害請求權的履行,它就是有效的。預告登記是與所登記的請求權緊密結合在一起的,隨著請求權的移轉而移轉,隨著請求權的消滅而消滅,這亦可謂預告登記具有從屬性。此外,預告登記還因債權人的放棄、所保全的請求權指向的物權納入本登記、不動產物權人行使塗銷預告登記的請求權而消滅。

  在瑞士民法中,預告登記可分為人的權利的預告登記、處分的限制的預告登記和假登記三種。從這三種登記的內容來看,人的權利的預告登記、處分的限制的預告登記相當於德國民法中的預告登記,而假登記則相當於德國民法中的異議登記。關於人的權利的預告登記,《瑞士民法典》第959條的規定,先買權、買回權、買受權、用益租賃權和使用租賃權等人的權利,可以在不動產登記薄上進行預告登記,一經預告登記,即對日後取得的權利有對抗的效力。可見,這種登記屬於債權請求權的登記,並賦予了登記的債權有對抗的效力。關於處分的限制的預告登記,《瑞士民法典》第960條規定,對下列土地處分限制可以進行預告登記:(1)官方為保全有爭議的或待執行的請求權所發佈的命令;(2)出質、破產或遺產延期分割;(3)屬法定預告登記的,如家宅的設定及後位繼承人的繼承權等權利。這些處分的限制,一經預告登記後,即對他人日後取得的權利有對抗的效力。關於假登記,《瑞士民法典》第961條規定,在為保全主張物權、法律允許補作書證的情形下,可以進行假登記。這種假登記經全體當事人同意或法官的命令作成,只要該登記的權利被確認,其物權效力追溯至假登記之時。對假登記的申請,法官應依快速程式裁決,併在申請人已初步證據證明後准予假登記。

  (二)特別法式

  特別法式是指在不動產登記法、土地法等特別法中規定預告登記,採取此種立法例的有日本、我國臺灣地區等。日本在《不動產登記法》中對假登記作了規定,而我國臺灣地區則在“土地法”中規定了預告登記,並且在“土地登記規則”中對預告登記的實施予以細化。日本的《不動產登記法》規定有假登記和預告登記。從其內容來看,日本法中的假登記相當於德國民法上的預告登記,而預告登記則相當於德國民法上的異議登記。《不動產登記法》第2條規定:“假登記於下列各項情形進行:(1)未具備登記申請程式上需要的條件時;(2)欲保全前條所載權利的設定、移轉、變更或消滅的請求權時。上述請求權為附始期、附停止條件或其他可於將來確定者時,亦同。”根據上述的規定,假登記適用下列情形:(1)物權變動已發生,但尚未具備登記申請程式上需要的條件。這種情形下的假登記,屬於保全物權的假登記;(2)保全所有權、地上權永佃權地役權、先取特權、質權抵押權、承租權、採石權的設定、移轉、變更或消滅的請求權。這種情形下的假登記,屬於保全債權請求權的假登記;(3)對附始期、附停止條件或其他可於將來確定的請求權。假登記的權利人可在有義務人承諾時,向登記機關附具承諾書而申請假登記,也可以向管轄不動產所在地的地方法院申請,由法院做出假處分的命令,然後假登記權利人附具假處分命令正本向登記機關申請假登記。經過假登記後,本登記的順位依假登記的順位確定;假登記權利人具備本登記原因請求登記時,假登記義務人侵害假登記權利人權利的處分無效。另外,經過假登記,假登記權利人在義務人破產時,仍然可以將假登記推進到本登記,併在本登記完畢後對其權利可以對抗破產債權人。根據《不動產登記法》第184條規定,假登記的塗銷,可以在申請書上附具該登記的登記證明書,由假登記名義人申請塗銷;若在申請書上附具了假登記名義人的承諾書或可對抗其裁判謄本時,登記上的利害關係人也可申請塗銷假登記。

  我國臺灣地區“民法”起初是在借鑒日本《不動產登記法》的基礎上規定預告登記制度的,但1975年臺灣地區修正的“土地法”對預告登記制度作了較大的修改,形成了臺灣地區今天的預告登記制度。(2000年1月26日修正的臺灣地區“土地法”及2001年10月31日修正的我國臺灣地區“土地法”修正案都未對預告登記部分進行修改。

  依照臺灣地區“土地法”第79條之一第1項規定,預告登記保全的權利不是土地權利本身,而是:(1)關於土地權利移轉或使其消滅的請求權。土地權利移轉應解釋為土地或建築物所有權及其它權利的移轉,而移轉包括繼受取得與設定取得,故因買賣、遺贈、買回等取得土地及建築物移轉請求權的,均可以請求預告登記;(2)關於土地權利內容或次序變更的請求權,即以期間、數額等權利內容的變更為標的的請求權,以及次序在前的權利人和次序在後的權利人變更其權利次序的請求權;(3)附條件或附期限的請求權。預告登記不以現在發生的請求權為限,前述請求權附有條件或期限,也可以請求預告登記。根據2001年9月14日修正的臺灣地區“土地登記規則”第34條及第137條的規定,申請預告登記,必須提出登記申請書、登記原因證明文件、已登記者的所有權或他項權利證明書、申請人身份證明(能以電子處理達成查詢者,得免提出)及其它由“中央地政機關”規定應提出之證明文件。另外,還應提出登記名義人同意書及印鑒證明。預告登記由請求權人申請,其提交上述文件後,由登記機關進行審查合法後予以登記。登記完成後,登記機關應通知登記申請人與登記名義人。臺灣地區“土地法”為兼顧當事人利益,保持目的與手段的平衡,對預告登記的效力採取處分相對無效的原則。依據“土地法”第79條之一第 2項的規定,“前項預告登記未塗銷前,登記名義人就其土地所為之處分,對於所登記之請求權有妨礙者無效。 ”基於預告登記的從屬性,預告登記隨請求權的移轉而移轉。“預告登記之效力,因預告登記請求權之消滅而消滅,舉凡預告登記之請求權已履行、免除、罹於時效、法律行為無效或撤銷等,預告登記隨而失其效力。又因征收、法院判決或強制執行而為新登記,預告登記即乏排除之效力,亦形同消滅。”(陳鳳琪:《土地登記實用》,五南圖書出版有限公司1982年增修四版,第378頁。另外,債權人也可以拋棄預告登記,向地政機關申請塗銷預告登記。

  我們認為,上述兩種立法例各有其利弊。將預告登記在民法典中明確規定,可以強調預告登記制度的重要性,也使其在法律地位上處於較高的位階上,但民法典不可能對預告登記作出詳盡的規定,只能對其申請、效力等作原則性的規定,這不可避免地會影響預告登記的可操作性。而將預告登記在特別法中詳盡規定,雖可以解決預告登記的操作問題,但由於預告登記是不動產物權變動中的重要一環,在民法典中的付諸闕如總會給人一種與不動產物權變動脫節之感。因此,我們很難說法典式與特別法式立法例孰優孰劣,或許只是各國立法時適應本國社會狀況的一種取捨。

  我國創設預告登記制度選擇何種立法例,應當根據我國的現實國情與本土資源作出決定。我們認為,既然我們希望制訂一部完整的民法典,就不應該遺漏預告登記制度,應在民法典中給予預告登記以一定的地位。當然,限於民法典的規模所限,我們也不應奢望預告登記在民法典中得到“包羅萬象”的規定。為此,在民法典中對預告登記作出概括性規定的同時,我們還可以借鑒日本、臺灣地區在特別法中規定預告登記的經驗,在有關不動產登記的法律或法規中對預告登記作出詳盡的規定。對於這種既在民法典中對預告登記進行原則規定,又在特別法中詳細規定的立法,我們可稱之為綜合式立法。

預告登記的制度設計

  目前,我國的物權法專家建議稿及物權法草案征求意見稿都對預告登記制度有所涉及,但其規定並不盡如人意。我們認為,應當在借鑒國外法律資源的基礎上,結合我國的具體國情,構建預告登記制度,具體可以從如下四個方面入手:

  1.關於預告登記的適用範圍

  從上述各國關於預告登記的適用範圍來看,除日本的預告登記適用於保全物權和保全債權的請求權外,德國、瑞士及我國臺灣地區的預告登記只適用於保全債權的請求權。之所以存在上述差異,是因為日本民法在物權變動上採取債權意思主義,物權的變動僅因當事人的意思表示而發生效力,不動產物權的變動未經登記的,在實體上已經發生效力,但不發生對抗第三人的效力。為保全這種實體上已經發生變動的物權,使其具有對抗效力,法律遂允許權利人進行預告登記。而德國、瑞士及我國臺灣地區民法在物權變動上採取形式主義,不動產物權的變動非經登記,不發生效力,因而只能存在對物權變動的請求權進行預告登記,不可能存在對保全物權的預告登記。

  在我國,關於物權變動應採取模式,儘管理論上有不同的看法,但學者們均不主張採取單純的意思主義。因此,我國創設的預告登記制度,其範圍自不適用於保全物權,而只能適用於保全債權請求權。對此,有人認為,可以預告登記的請求權應包括:(1)轉移動產物權的請求權;(2)消滅不動產物權的請求權;(3)關於不動產物權變更的請求權;(4)附條件或附期限的不動產物權請求權。

  也有人認為,預告登記所保全的請求權包括:根據合同 產生的請求權,根據法律規定產生的請求權、根據法院的指令產生的請求權、根據政府的指令產生的請求權以及遺產分割等方面的請求權。這些請求權應當具有一個共同的特征,即請求發生變動的物權必須是可以納入登記的物權。目前,從物權法專家建議稿及物權法草案征求意見稿來看,雖然都承認了預告登記,但規定也有所不同。例如,王利明教授主持的《物權法專家建議稿》第31條規定:“當事人在房屋預售買賣中,可以自願辦理預售登記。房屋所有人違反房屋預售登記的內容所作出的處分房屋權利的行為無效。房屋預售登記的內容與現房登記內容不符的,以現房登記的內容為準。”梁慧星教授主持的《物權法草案建議稿》第35條規定:“為保全一項目的在於移轉、變更和廢止不動產物權的請求權,可將該請求權納入預告登記。”“預告登記所保全的請求權,可以附條件,也可以附期限。”《物權法(征求意見稿)》第19條規定:“債權人為了限制債務人處分不動產,保障其將來取得物權,有權向登記機關申請預告登記。”

  我們認為,上述第一種規定將預告登記僅局限於商品房預售登記顯然過於狹隘,不利於保護權利人的利益,而後兩種規定又過於模糊,不利於實踐操作。因此,應當儘量將預告登記的適用範圍予以明確,使預告登記能真正涵蓋需要保全的請求權,以發揮預告登記制度的應有功能。我們認為,預告登記應適用於下列情形:(1)不動產物權的設定、移轉、變更或消滅的請求權;(2)附條件或者附期限的不動產物權請求權;(3)有關的特殊不動產物權,如建築工程承包人的優先受償權、優先購買權等。考慮到我國社會主義公有制的性質及土地所有權歸國家與集體所有的現狀,對國有土地使用權與農村土地承包經營權的設定、移轉、變更或消滅,也可以適用預告登記。目前,我國已有地方法規對預告登記的適用範圍作了規定,可資借鑒。例如,《南京市城鎮房屋權屬登記條例》第29條規定:“有下列情形之一的,當事人可以申請預告登記:(一)預購商品房的;(二)約定優先購買權的;(三)約定回購房屋的;(四)約定通行權的;(五)為保全約定的其他涉及房屋的請求權的。當事人申請預告登記,應當提交合同書或者房屋所有權人的承諾書。”

  2.關於預告登記的發生

  預告登記的申請必須由具有資格的人提出,同時還須具備一定的條件。在預告登記中,應以所保全的請求權的權利人為預告登記權利人,以不動產所有權人為預告登記的義務人。有學者認為,預告登記可以由債權人和債務人共同申請,也可以由債權人或債務人根據當事人雙方訂立的合同單獨申請,也可以根據法院的裁判提起預告登記的申請。(前引B13餘能斌書,第404頁。我們認為,預告登記只能由預告登記權利人申請,義務人有義務協助進行,應當出具預告登記申請所需的書面同意書。

  上述兩個《物權法草案建議稿》均未對預告登記的申請權人與預告登記的義務人作出明確規定,這不利於預告登記的操作,容易發生預告登記糾紛。而《物權法(征求意見稿)》也只是規定了債權人有權向登記機關申請登記,對預告登記的義務人未提及。我們認為,在未來民法立法對預告登記進行規定時,應當對預告登記權利人和義務人都予以明確規定,並對列明申請預告登記時需要提交的文書。

  借鑒德國、日本、瑞士等國承認法院的臨時處分命令可以產生預告登記的作法,我國民事立法也應當規定,當義務人拒絕協助時,預告登記權利人可以向法院提出申請,由法院依照非訟程式作出裁定,權利人可以持此裁定向登記機關申請預告登記。為此,需要民事訴訟法對這種程式作出規定。

  3.關於預告登記的效力

  預告登記的效力是預告登記制度的中心問題,因此,各國立法均對預告登記的效力作了規定。從各國法律的規定看,預告登記的效力主要包括保全權利的效力、保全順位的效力和滿足的效力。上述三種效力分別體現了預告登記的擔保作用、順位作用和完善作用。在我國,有人認為,預告登記的效力包括:(1)保全效力,即保障請求權肯定發生所指定的效果的效力;(2)順位保護效力,即保障請求權所指定的物權變動享有登記的順位;(3)破產保護效力,即在相對人陷於破產時,排斥他人而保障請求權發生指定的效果。

  也有人認為,預告登記的效力應包括:(1)保障請求權將來肯定會發生預期的效果;(2)保障請求權所指定的物權變動享有登記的順位;(3)在相對人破產時,保障作為請求權標的的不動產不列入破產財產,從而使請求權具有優先於破產債權的效力;(4)在相對人死亡的場合,繼承人負有協助辦理本登記的義務。(前引B13餘能斌書,第404頁。可見,我國學者對預告登記效力的認識也是基本一致的。我們認為,借鑒國外的經驗,綜合學者的意見,我國未來的民事立法應規定如下預告登記的效力:

  (1)權利保全效力。即預告登記後,義務人對不動產權利的處分在妨害預告登記請求權的範圍內,處分行為無效。關於權利保全效力,《德國民法典》第883條第2款規定:“在對土地或權利為預告登記後所為的處分,在妨害前項請求權的全部或一部的限度無效。”我國臺灣地區“土地法”第79條中規定:“前項預告登記未塗銷前,登記名義人就其土地所為之處分,對於所登記的請求權有妨礙者無效。”可見,在權利保全的效力上,義務人對不動產權利的處分採取的是相對無效的原則。

  (2)權利順位保全效力。即當預告登記推進到本登記時,不動產權利的順位不是依本登記的日期確定,而是以預告登記的日期為準加以確定。關於保全權利順位的效力,《德國民法典》第883條第3款規定:“以轉讓某項權利為請求權的標的時,該項權利的順位按預告登記的日期加以確定。”日本《不動產登記法》第7條第2項規定:“已進行假登記時,本登記的順位依假登記的順位。” 可見,預告登記具有保全日後本登記順位的效力。由於預告登記本身並無獨立的效力,只是在本登記時,預告登記才具有意義。因此,預告登記的命運與效力完全依賴於本登記是否可以作成。經由預告登記,被保全的權利的順位被確定在預告登記之時。這樣,預告登記便防止了第三人的介入,保全了本登記的順位,使所有權轉移請求權得以順利實現。

  (3)破產保護效力(滿足的效力)。即在相對人破產,但請求權的履行期限尚未屆至或者履行條件並未成就時,權利人可以將作為請求權標的的不動產不列入破產財產,使請求權發生指定的效果。關於破產保護的效力,《德國破產法》第24條規定:“為保全破產人的土地權利,或破產人所為登記的權利讓與、消滅,或權利內容、順位變更請求權,在登記簿內記入預告登記時,債權人對破產管理人得請求履行。”在日本民法上,所有權轉移的假登記與本登記之間,作為標的的不動產被編入破產財團時,仍無礙於辦理本登記。如辦理了本登記,得以其所有權的取得權對抗破產債權人。

  關於上述三種效力,在我國的物權法專家建議稿及征求意見稿中,只規定了權利保全效力,對權利順位保全的效力及破產保護的效力均沒有涉及。而對權利保全效力的規定,也不盡完善。我們認為,上述三種效力是預告登記的基本效力,我國民事立法應當予以確認。關於權利保全的效力,《物權法草案建議稿》第35條中規定:“不動產物權處分與預告登記的請求權內容相同時,該不動產物權處分無效。”《物權法(征求意見稿)》第19條中規定:“預告登記後,債務人違背預告登記對該不動產作出的處分,不發生物權效力。”這些規定只是概括地認定不動產物權處分無效或不發生物權的效力,但這種無效是絕對無效還是相對無效並不明確。對此,有學者建議修改為:“預告登記期間,債務人非經債權人書面同意,不得對該不動產作出處分,否則該處分行為無效,因此給善意第三人造成的損失,由債務人負責賠償。”

  我們認為,預告登記的保全權利的效力,應以義務人的處分行為相對無效為原則。這是因為,當義務人的處分並不妨害預告登記的權利人的請求權時,權利人的請求權並不受到影響,自無認定該處分行為無效的理由。同時,確認義務人的處分為相對無效也是各國的通例。

  4.關於預告登記的失效

  預告登記使登記的請求權具備了一定的物權效力,能夠防止登記後不利於被保全的請求權的任何物權變動發生。但要發生請求權所指向的物權變動,請求權人還必須在約定或者規定的時間行使其請求權,並以自己的行為實現物權變動。否則,請求權人屆時不積極行使自己的請求權,對原來希望發生的物權變動持消極的態度,法律沒有必要保護權利上的睡眠者,應當使該權利消滅,以促使請求權人積極行使請求權。

  梁慧星教授主持的《物權法草案建議稿》第37 條規定:“預告登記所保全的請求權的權利人屆時不行使其權利的,其利害關係人可以申請塗銷該預告登記。被塗銷的預告登記,自塗銷時喪失其效力。塗銷預告登記的通知,可依公示方式送達。”而《物權法(征求意見稿)》第20條規定:“預告登記後,債權人自能夠進行不動產登記之日起三個月內未申請登記的,或者該債權消滅的,該預告登記失效。”兩稿對預告登記的失效從兩個不同的角度作了規定,各有不同的側重。我們認為,我國未來的民法立法可以將兩者結合,既允許有關利害關係人申請塗銷預告登記,也應規定在達到法定期間不申請本登記時預告登記失效。此外,預告登記除基於上述原因失效外,還可因權利人的拋棄而失效。當然,在正常狀態下,當預告登記推進到本登記後,預告登記自然失效。請求權,對原來希望發生的物權變動持消極的態度,法律沒有必要保護權利上的睡眠者,應當使該權利消滅,以促使請求權人積極行使請求權。

  梁慧星教授主持的《物權法草案建議稿》第37條規定:“預告登記所保全的請求權的權利人屆時不行使其權利的,其利害關係人可以申請塗銷該預告登記。被塗銷的預告登記,自塗銷時喪失其效力。塗銷預告登記的通知,可依公示方式送達。”而《物權法(征求意見稿)》第20條規定:“預告登記後,債權人自能夠進行不動產登記之日起三個月內未申請登記的,或者該債權消滅的,該預告登記失效。”兩稿對預告登記的失效從兩個不同的角度作了規定,各有不同的側重。我們認為,我國未來的民法立法可以將兩者結合,既允許有關利害關係人申請塗銷預告登記,也應規定在達到法定期間不申請本登記時預告登記失效。此外,預告登記除基於上述原因失效外,還可因權利人的拋棄而失效。當然,在正常狀態下,當預告登記推進到本登記後,預告登記自然失效。

預告登記的價值體現

  預告登記是不動產登記制度的重要的組成部分,有其自身的價值所在。如穩定不動產交易秩序,保護不動產交易安全,平衡不動產物權變動中當事人的利益;保護弱者,同時也是現代民法社會本位的體現等等。

  (一)預告登記的制度價值

  首先,預告登記制度是民法中權利不得濫用原則的具體體現。其對義務人(不動產所有人)處分的限制效力,即不動產所有人在與買受人或者其他有關物權權利請求人進行預告登記後,由於法律賦予預告登記的效力,迫使所有權人不能夠再次進行妨害預告登記的請求權的處分或移轉。這就使得所有權人有了在預告登記後進行再次處分或移轉的法律後果的預期。其次,預告登記制度是民法中誠實信用原則的具體體現。誠實信用原則要求法律關係中當事人誠實無欺地行使自己的權利和履行自己的義務。由於在不動產交易中,不動產的物權變動需以登記為公示手段,才發生不動產所有權的移轉。但在債權行為的成立與不動產的移轉登記之間時常會有很長的時間間隔。在理論上和實際生活中都給了不動產所有權人進行違反前一個債權行為的處分、移轉等物權行為。預告登記制度正好預防了這種危險。保障債權人獲得不動產所有權。也就是說預告登記制度使得義務人誠實履行自己對相對債權人的義務。債權人也就可以依賴誠實信用原則的預期來實現自己對不動產所有權的預期。再次,預告登記制度具有保護弱者民法價值。不動產物權人和不動產請求人相比,前者基於對不動產的實際管領和控制,處於強者的地位;後者處於被動和弱者的地位。在現實的不動產交易中,買方一物數買,甚至撕毀合同的現象多有發生,這對買方極為不利。建立預告登記制度,賦予債權請求權以物權的對抗力,使不動產物權人妨害預告登記請求權的行為無效,保護弱者。綜觀上述預告登記的制度價值,其明顯與現代民法社會本位的價值取向是基本吻合的。

  (二)預告登記的適用價值

  在現代經濟生活中,不動產交易大多數發生在商品房買賣和土地使用權變動中。特別由於我國隨著城市化進程和房地產業的發展,上述現象進一步呈上升趨勢;再加上我國目前尚無房屋買賣合同的立法,最高人民法院的僅有的幾個司法解釋相互之間還存有衝突,在全國範圍內還沒有一個統一的執行標準,各地法院多依民法的基本精神和當地的政策進行處理,出現了極不一致的處理方式。因此,預告登記制度有著深刻意義的適用價值。在商品房預售中,如果房地產商罔顧信用、圖謀私利或其他原因使然而背棄信義、違背善良風俗一物二買。購房者一般處於弱者地位,同時房屋是人們生存的基本物件之一,其對於購房者的意義是可想而知的。雖然在前述情況下,購房者(債權人)通過現行法律可以追索房地產商的違約責任。但對於購房者來說,他的目的是獲得房屋的所有權,並非是追索賠償。正如梁慧星教授所說:“消費者購買預售的住房,因涉及其住房權這種生存權即基本人權,法律上承認買受獲得指定的房屋的權利享有特殊保護的必要。”(8)通過立法規定不動產預告登記制度可以為夠房者提供獲得所購房屋的法律預期。保護了不動產交易的安全。也很好地解決了現實經濟生活中商品房預售中的很多問題。為廣大的購房者在購房過程中一粒定心丸。更好地推動了房地產業的發展和我國經濟的發展。

參考文獻

  • 梁慧星:《中國物權法草案建議稿》[M],社會科學文獻出版社2000年版,第168頁。
  • 王澤鑒:《民法學說與判例研究(7)》[M]中國政法大學出版社1998年版。
  • 沃爾夫:《物權法》[M],吳越、李大雪譯,法律出版社2002年版,第232頁。
  • 王澤鑒:《民法學說與判例研究(7)》[M]中國政法大學出版社1998年版。
  • 參見《德國民法典》,盧 椹、杜景林譯,[M],中國政法大學出版社1999年版,第279頁。
  • 參見《瑞士民法典》,殷生根、王 燕譯,[M],中國政法大學出版社1999年版,第264頁。
  • 梁慧星:《中國物權法草案建議稿》[M],社會科學文獻出版社2000年版,第170頁。
  • 梁慧星:《中國物權法草案建議稿》[M],社會科學文獻出版社2000年版,第169頁。

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