可變利益實體

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可變利益實體(Variable Interest Entity，VIE)

　　可變利益實體是指接受解釋規範的所有實體，而有些通常被稱為特殊目的實體的實體並不屬於解釋範圍(如FASNo．140定義的QSPE)，其他通常不被稱為特殊目的實體的實體卻屬於解釋範圍(如符合條件的子公司)。在甄別某一實體是否是可變利益實體之前，我們首先要瞭解什麼是可變利益。可變利益是指向某一實體提供財務支持的方式，它產生於某一金融工具、金融合約及有表決權或無表決權的所有者權益，隨著實體凈資產價值的變化而變化。可變利益包括權益投資、貸款或債券、租賃、衍生工具、擔保、轉讓資產中的剩餘利益、信用增級、服務和管理合約等。可變利益實體與其他企業的不同之處在於權益投資的性質和數額，以及權益投資人的權利和義務。

　　可變利益實體是安然事件爆發後FASB為了規範SPE而細化的一個名詞．它屬於SPE的一種存在形式。2003年1月，FASB公佈了46號解釋公告(FIN46)。該解釋公告的目的就是為瞭解決可變利益實體的合併處理問題。FIN46將SPE分三種情況討論合併，對合格的SPE．無論是否持有該實體中的可變利益，都不應對其進行合併，對根據控制性財務利益即投票權來判斷合併的SPE，根據ARB51來處理：只有根據主要受益人來合併的SPE——可變利益實體。才遵照FIN46的規定。

　　所謂的VIE，是2001年安然醜聞之後產生的新概念。安然事件之前，一家公司對另一家公司擁有多數投票權才會要求合併報表。安然事件之後，只要這個實體符合VIE的標準，就需要合併報表.安然事件之後，美國財務會計標準委員會緊急出台了FIN46。根據FIN46條款，凡是滿足以下三個條件任一條件的SPE都應被視作VIE，將其損益狀況併入“第一受益人”的資產負債表中：(1)風險股本很少，這個實體(公司)主要由外部投資支持，實體本身的股東只有很少的投票權；(2)實體(公司)的股東無法控制該公司；(3)股東享受的投票權和股東享受的利益分成不成比例。

　　採用這種結構上市的中國公司，最初大多數是互聯網企業，比如新浪、百度，其目的是為了符合工信部（MIIT）和新聞出版總署（GAPP）對提供“互聯網增值業務”的相關規定。中國互聯網公司大多因為接受境外融資而成為“外資公司”，但很多牌照只能由內資公司持有，MIIT就明確規定ICP是內資公司才能擁有的，所以這些公司往往成立由內地自然人控股的內資公司持有經營牌照，用另外的合約來規定持有牌照的內資公司與外資公司的關係。後來這一結構被推而廣之，應用許多非互聯網赴美上市的公司中^[1]。

　　中國政府出於主權或意識形態管制的考慮禁止或限制境外投資者投資很多領域，比如電信、媒體和科技(TMT)產業的很多項目，但這些領域企業的發展需要外國的資本、技術、管理經驗，於是，這些領域的創業者、風險投資家和專業服務人員(財會、律師等)共同開拓了一種並行的企業結構規避政府管制^[2]：

　　1、資本先在中國國內找到可以信賴的中國公民，以其為股東成立一家內資企業(也可以收購)，這家企業可以經營外資不被獲准進入的領域，比如互聯網經營領域，辦理互聯網出版許可證、網路文化經營許可證、網路傳播視聽節目許可證等都要求內資企業。

　　2、同步地，資本在開曼或者英屬維爾京群島等地註冊設立母公司，母公司在香港設立全資子公司，香港子公司再在中國國內設立一家外商獨資公司(香港公司設立這個環節主要為了稅收優惠考慮)。

　　3、獨資公司會和內資公司及其股東簽訂一組協議，具體包括：《股權質押協議》、《業務經營協議》、《股權處置協議》、《獨家咨詢和服務協議》、《借款協議》、《配偶聲明》。

　　4、通過這些協議，註冊在開曼或者英屬維爾京群島的母公司最終了控制中國的內資公司及其股東，使其可以按照外資母公司的意志經營內資企業、分配、轉移利潤，最終在完稅後將經營利潤轉移至境外母公司。

　　VIE模式(圖1)是指境外離岸公司不直接汲取購境內策劃實體，而是在境內投資創立一家外商獨資企業，為國內實體企業提供資訊、公司治理等業務，國內實體企業將其全部凈利潤，以“辦事費”的方法付出給外商獨資企業。同時，該外商獨資企業還通過條約，取得對境內企業全部股權的優先購置權、抵押權和投票表決權等。以我國互聯網行業為代表的高科技產業境外上市主要有以下幾種。

　　(一)方便籌集資金

　　海外上市改變了公司與資金供給者的關係。海外資本市場在一個開放的市場，規模大，資金供給者之間完全競爭，融資門檻低、程式便利，公司籌資容易得到滿足，也會降低籌資成本。企業海外上市，按照國際市場要求規範企業管理，可以提高企業經營管理效率，達到經營管理真正與國際接軌，提高企業信譽和知名度。在某種程度上，通過}E模式，解決了國內創新型企業海外上市問題，實現創業資本的獲利退出，出現了以互聯網為主的創新型企業發展的黃金時代，成就了騰訊、百度、阿裡巴巴等業內領軍企業。

　　(二)國內上市門檻較高

　　無法完全滿足A股上市條件，國內創業板和中小板設置了過高的財務門檻，將大批企業擋在大門之外。如創業板要求“最近兩年連續盈利，最近兩年凈利潤累計不少於1000萬元，且持續增長;或者最近一年盈利，且凈利潤不少於500萬元，最近一年營業收入不少於5000萬元”，中小板要求“最近3個會計年度凈利潤均為正數且累計超過3000萬元”，相比之下，美國納斯達克的門檻較低，很適合尚未盈利但發展空問巨大的企業去實現融資目的。

　　(三)海外市場集聚效應

　　目前境外上市帶國有企業背景的中資企業，在行業中處於主導地位，有一定的盈利能力和競爭力，中小企業普遍業績也不錯，具有較高的成長性，在行業內具有廣泛的影響力。良好的業績和成長性，受到境外機構投資者和個人投資者的熱烈追捧，吸引了更多的企業設立境外機構，吸引海外股權投資基金入股投資，為日後赴美上市創造條件。十幾年來，互聯網、清技術、生物醫葯、教育培訓等創新產業里的幾乎所有海外上市公司，大都採用VIE模式，包括中國移動、中國石油、中國銀行等國有巨頭的海外上市，發展壯大，也與VIE模式不無關係。

　　(四)其他原因

　　一些企業老闆出於轉移資產的原因，選擇境外上市。在VIE風潮卜，某些企業老闆將資產向海外進行轉移支付時並不對價，就涉嫌操作轉移財富，造成國民財富的流失。另外，部分地方政府主動推動企業境外上市，鼓勵企業境外上市融資，併為此舉辦系列企業境外上市培訓、推介、考察等活動。

　　由於國內產業政策對於外資的法律限制，投資主體為了實現境外上市、獲得境外資本的投資，而設計的上市框架。VIE模式在中國管制嚴厲的互聯網、傳媒、教育等領域廣泛存在。所謂VIE模式(Variable Interest Entity，直譯為“可變利益實體”)，即VIE構架，在國內被稱為“協議控制”，是指境外註冊的上市實體與境內的業務運營實體相分離，境外的上市實體通過協議的方式控制境內的業務實體，業務實體就是上市實體的VIE（可變利益實體）。

　　在VIE構架中，境外離岸公司不直接收購境內經營實體，而是在境內投資設立一家外商獨資企業，為國內經營實體企業提供壟斷性咨詢、管理等服務，國內經營實體企業則將其所有凈利潤，以“服務費”的方式支付給外商獨資企業。同時，該外商獨資企業還通過一攬子協議，取得對境內企業全部股權的優先購買權、抵押權和投票表決權、經營控制權。

　　1.企業(指內資經營實體)的創始股東在境外設立一個離岸公司，比如在維京群島(BVI)或是開曼群島。

　　2.這個離岸公司與VC、PE及其他的股東，再共同成立一個公司(通常是在開曼)，作為上市的主體。

　　3.上市主體公司再在BVI或者是香港全資設立離岸公司。

　　4.該離岸公司再在境內設立一個或多個全資子公司（WFOE）。

　　5.該WFOE與國內運營業務的實體簽訂一系列協議，以達到完全控制國內實體企業之目的。

　　一系列協議主要包括：

　　(1)貸款協議：即WFOE貸款給內資經營實體的股東，股東將資金註入企業發展業務。

　　(2)股權質押協議：內資企業的股東將其持有的實體企業的股權完全質押給WFOE。

　　(3)獨家顧問服務協議：通過該協議實現利潤轉移，協議規定由WFOE向經營實體企業提供排他性的知識產權及技術顧問服務，而實體公司向WFOE支付的費用額為全年的凈利潤。

　　(4)資產運營控制協議：通過該協議，由WFOE實質控制經營實體的資產和運營。

　　(5)認股權協議：即當法律政策允許外資進入實體公司所在的領域時，WFOE可提出收購實體公司的股權，成為法定的控股股東。

　　(6)投票權協議：通過該協議，WFOE可實際控制經營實體董事會的決策或直接向董事會派送成員。通過這一系列的控制協議，內資經營實體實質上已經等同於WFOE的“全資子公司”。

　　用可變利益實體這種模式來規避約束外資所有權的規則也存在著風險。

　　(一)政策風險

　　目前，國家有關部門對VIE模式並沒有實質的可操作的明文規定，而一旦國家相關部委出台相應的規定，可能會對採取VIE結構的公司造成影響。中國政府曾針對特殊的行業使用VIE結構出台過相關的文件，2006年，信息產業部發表了《關於加強外商投資經營增值電信業務管理的通知》，指出將會對互聯網公司使用VIE結構進行密切審視。2011年3月，鋼鐵製造商寶生鋼鐵撤銷其在美國總計3800萬美元的上市申請，究其原因就是因河北當地政府不認可該公司的可變利益實體VIE結構。

　　(二)外匯管制風險

　　外來資本要進入，境內企業賺錢還要匯出去，必然會出現資金大進大出的現象，倘若相關企業無法獲得外匯監管機構的行政許可，就會遭遇外匯管制風險。2011年5月10日，世紀佳緣就在招股書中披露，其在中國境內開展業務的兩大子公司之一北京覓緣信息科技有限公司(以下簡稱北京覓緣)未能如期取得國家外匯管理局審批的外匯登記證，世紀佳緣因此未能完成對北京覓緣的首次出資。根據中國法律，商務部簽發的外商投資企業批准證書也將失效，而北京覓緣的營業執照將被北京當地的工商局吊銷，它將不再是一個合法存在的法人實體。

　　(三)稅務風險

　　VIE架構橫跨多個國家和地區，某些企業可能會採取避稅措施，通過關聯交易把利潤轉移到納稅比較低的國家和地區，或在股息分配上作節稅處理。但是，種種避稅行為是否合法需要稅收監管部門認定。

　　(四)控制風險

　　由於是協議控制關係，上市公司對VIE沒有控股權，可能存在經營上無法參與或公司控制經營管理的問題。

　　(五)司法和仲裁風險

　　在一攬子協議中眾多協議，必然涉及到協議中選擇的法院和仲裁機構在哪裡，適用的準則、依據是什麼，不同的管轄法院和仲裁機構，對於協議效力認定的裁判結論也會有所不同。

　　FIN46中指出可變利益實體至少要具有以下幾種特征中的一種：

　　(1)如果沒有另外的財務支持，那麼它的承擔風險的權益投資不足以滿足其經營需要。也就是說它的權益等於或小於實體預期的損失。

　　(2)權益的持有者並非作為一個整體通過表決權或類似權利對實體的經營活動做出直接或間接的決策。

　　(3)表決權並不按照持有人預期損失或預期的剩餘收益的比例在持有者之間進行分配。實際上，實體所有的經營活動都代表一個只擁有很小比例的較少表決權的投資人的利益。

　　(4)權益的持有者並非作為一個整體承擔預期的損失和收取預期的剩餘利益。

　　當一個實體的權益很明顯屬於可變利益時，這時發起人就要判斷該實體是否為可變利益實體。判斷的標準主要是根據發起人初次涉及可變利益實體的當天存在的情況，如果當時情況表明實體符合上述特征之一。那麼就可以判斷該實體為一可變利益實體，否則就不是。同時在判斷的當天，實體現存的文件或合同中還規定一個未來可能發生的變化，當在未來這種可能變化確實發生了，那麼要根據發生的狀況判斷實體是否仍為可變利益實體。

　　如果該實體在未來其決定性的文件或成立時的合同內容發生了變化，並且這種變化改變了實體權益投資的風險性特征時 需要對實體進行再確認。這裡，風險性是指實體的權益投資小於或等於預期發生的損失這一性質。

　　此外，如果實體改變了權益投資的性質，將權益投資返給投資者，或用於預期損失上或者實體從事額外活動，這些活動可能增加實體未來的預期損失等，出現上述這些情況，都需要對可變利益實體的性質進行再確認。

　　如果確認後發現實體仍符合FIN46規定的四個特征之一，仍為作為可變利益實體，否則就不應再視為可變利益實體對待。

　　綜合可變利益和SPE的特征，認為可變利益實體就是以持有可變利益為主要特征的一種SPE，其權益投資的數額小，不足以支持整個實體的經營活動。

　　可變利益實體與其他經營性企業之間的區別在於權益投資的性質和金額，以及權益投資者的權利和義務均不相同。對於其他經營性企業，其權益投資者一般會首先承擔損失，而可變利益實體不發行投票性權益(或其他具有類似權利的權益)，承擔風險的股權投資總額非常小，如果實體沒有額外的從屬性財務支持，這部分股權投資額很難為自身業務活動提供足夠的資金。這意味著根據控制性權益來決定合併的準則對可變利益實體來說是不適用的。

　　合併可變利益實體報表的企業是可變利益實體的主要受益人。該主要受益人持有可變利益並承擔實體的絕大部分預期損失，同時也取得絕大部分預期的剩餘報酬。主要受益人的界定非常重要，因為它決定了由誰合併可變利益受體。

　　主要受益人是從SPE活動中保留或獲得主要經濟利益和承擔主要經濟風險的實體。成為SPE中的主要受益人，必須符合兩個條件：持有SPE重要部分的可變利益持有的可變利益的數量明顯多於其他方。

　　如果不存在一個單獨的主體持有SPE重要部分的可變利益 那麼在該SPE中就沒有一個主要受益人。而且，如果一個主體持有重要部分的可變利益，但是其數量並不明顯多於其他每一個主體持有的數量，那麼該主體也不是主要受益人。在這種情況下，SPE就不存在主要受益人。

　　由此我們可以推論出主要受益人的幾個特征：主要受益人擁有的可變利益可能會最早暴露風險 潛在的主要受益人出具的財務報告受SPE的影響：同一個SPE內，可能存在多個主要受益人。

　　上述的判斷只是對主要受益人的資格而做出的。在成為SPE中可變利益的主要受益人後，要合併SPE，仍需符合一定的條件。眾所周知，合併是主體之間的合併 也就是說合併方與被合併方必須是兩個獨立的主體這是合併的前提。為此，認為如果主要受益人對SPE進行合併，首先SPE要做到自身獨立主體的身份。我們可以從以下幾方面來界定SPE的獨立：SPE與決定合併的實體必須是合法分離的，並且該合併實體不能表明為SPE償付債務或為SPE的資產價值做擔保的義務SPE只能持有特定的明確的資產；SPE只能發行特定明確的權益：SPE必須被限制在以特定的方式從事活動。第一個是強調合併實體和SPE之間的獨立關係，後三者是明確SPE的業務範圍，防止因持有其他資產或發行額外權益而引起複雜的所有權問題，這對本來就複雜的SPE來說更增加合併的難度。

　　在每一個報告日，和SPE相關的每個企業都應該根據下麵圖表決定自已是否屬於SPE的主要受益人，並且如果是，就要合併SPE。合併判斷過程見下圖：

　　如果SPE在其存在的整個期間有能力自己運作而不需要主要受益人的幫助或依靠主要受益人，那麼就說B,EJSPE有充分獨立的經濟實質。

　　這時SPE的合併就不應根據主要受益人來判斷。當SPE的所有者是一個獨立的第三方，並且對SPE有實質性的風險權益投資，有能力對SPE的活動進行管理和做出決定，併在一定程度上，這些決定事先未被規定，那麼SPE就被認為有自主運作的能力，具有充分獨立的經濟實質。

　　當然，具備以上三種特征的SPE也拋棄了可變利益實體的特征，不能被認定為可變利益實體。只能根據ARB51的規定進行來合併。