典當法

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　　典當法是調整典當法律關係的法律規範的總和。典當法是貸款法的一個分支，隸屬於民商法，是民商法中的市場行為法。

　　典當法的基本含義包括以下幾個方面。

　　1．典當法調整的是典當法律關係

　　典當法律關係是典當雙方當事人在典當過程中所形成的一種特殊的社會關係，它由一定的主體、客體和權利義務構成。

　　2．典當法是實體法和程式法的統一

　　作為實體法，它規範典當雙方當事人的權利義務，具有行為法的性質；作為程式法，它同時規範典當企業的組成、有關國家機構對典當企業的監管等，具有組織法的性質。但典當法中的規範主要是權利義務規範，程式規範只占較小部分。因此可以說，典當法主要是實體法，兼有程式法性質。

　　3．典當法以典當規則為核心

　　典當規則是指在長期的典當實踐中自發產生的、約定俗成的、已被作為法律看待的一些特殊的典當交易規則。如以物換錢規則、折當規則、贖當規則、絕當規則等。這些規則通常都必然涉及到典當雙方當事人，從而使其依據這些法律規則，建立起相互之間的種種權利義務關係。

　　4．典當法是相關法律規範的總和

　　典當法有廣義和狹義之分。狹義典當法僅指某一部典當法律、法規或部門行政規章。如美國《佛羅里達州典當法》、瑞典《典當業條例》、新加坡《典當商法》、我國國家經貿委《典當行管理辦法》等等，其特點是不涉及其他相關法律，屬於專項典當法規。廣義典當法則指與典當行為有密切關係的相關法律的集成。如關於典噹噹事人的行為能力，要涉及到民法的一般規定；關於權利質押或不動產抵押，要涉及到擔保法的規定；關於絕當處理，要涉及到買賣法的規定等等。

　　因此，對於典當法，我們不能只從狹義的角度去理解，而必須從廣義的角度去理解。只有掌握廣義典當法，才能更準確地適用狹義典當法。

　　典當是特殊的融資方式，典當業是特殊的行業，世界各國和地區的立法均有相應的原則和法律規定。我國典當法的基本原則是平等、自願、誠信、互利，這也是典當的基本原則。如《典當行管理辦法》第6條規定：“典當行從事經營活動，應當遵守國家法律法規，遵循平等、自願、誠信、互利的原則。”

　　1．平等原則

　　平等原則主要是指典當雙方當事人應當根據公平、正義的觀念確定各方的權利和義務，各方當事人都不應侵害他人的合法權益，不得濫用自己的權利。各方當事人之間的法律關係平等，即當事人在典當活動中的民事權利義務平等、民事法律關係平等，保證典當交易活動自始至終公平地進行。

　　(1)典當雙方法律地位平等

　　典當是一種融資活動，但同時也是一種商品交換。當戶以物換錢，獲得典當行的資金使用權；典當行質押放款，獲得當戶的當物占有權。典當雙方當事人都以自己為本位、利益為導向、合同為手段，在充分謀划算計的基礎上，追求各方利益的最大化。當事人擁有平等的權利能力和競爭機會，以平等的身份參與典當交易，地位沒有高低、貴賤、優劣之分，平等地遵循合理的規則，誰也不能超越、凌駕法律之上，以非平等地方式對待對方。如典當行不應以當戶的身份、地位如何為標準發放當金，當戶也不應只享受當金而不轉移當物。

　　(2)典當雙方權利義務對等

　　權利義務對等是平等的核心內容。它要求典當雙方當事人在討價還價的基礎上，謀求雙方權利義務的均衡，在履行與對應履行之間達到某種程度上的平等，在風險與利益的承擔和享有上機會對等，從而體現典當交易的互惠性和互換性。如通過典當行為，當戶利用當金滿足生產、經營或消費需求，而典當行發放當金獲得貸款收益的回報。

　　(3)典當雙方平等地表達意志

　　典當雙方當事人彼此獨立，享有意思上的平等，不受他人干預，有權依其自身願望平等交換主體意志。當事人之間不存在命令與服從關係，誰也不能把自己的意思強加於對方，誰都有權不屈從於對方的意志。任何典當交易之外的第三人也不得干預交易，將自己的意思強加於各方當事人。如當戶強迫典當行收當、典當行強迫當戶贖當、第三人強迫典當雙方終止典當交易等。

　　(4)典當雙方平等地受法律保護

　　在典當交易過程中，典當雙方當事人在適用法律上是平等的。它要求法律對待當事人不以所有制性質、資本來源、組織形態、企業規模、國籍、地域、民族、文化程度等而區別對待，應當一視同仁地適用相同的制度和規則，平等地予以保護。如典當雙方從事合法典當交易，其各方利益均受法律保護；而倘若從事非法典當交易，則其雙方均受法律製裁。

　　2．自願原則

　　自願原則主要是指典當雙方當事人享有表達自己意思的自由和決定自己意思的自由，能夠依其自己的理性判斷，按其自己的意志做出決策，自主決定自己的一切事務。因為從個人利益和目的看，沒有任何組織和個人能比當事人自身更為準確地判斷乾什麼和如何干，才能給自己帶來最大的利益。故尊重當事人的自願本質上就是尊重當事人的自主選擇，尊重意思自治和經濟自由。

　　(1)典當雙方自願參與交易

　　典當雙方當事人參與典當交易的目的在於追求個人利益的最大化，故有權自主做出判斷和選擇；有權決定是否參與典當交易；有權決定參與典當交易的時機。這種參與的自願是當事人獨立的、平等的法律人格的延伸和體現，也是當事人責任和風險自擔的前提。如當戶有權決定當與不當、典當次數等；而典當行則有權決定貸與不貸、貸款多少等。

　　(2)典當雙方自願選擇交易對象

　　交易對象的選擇直接關係到典當雙方當事人利益的實現及其程度，因此，典當雙方能否自願選擇交易相對人就顯得十分重要。首先，必須有自願選擇的機會。否則，典當雙方便難以生存或者無法自願選擇。如某些地區沒有典當行存在，故連典當雙方都無從談起，更不用說互相選擇典當交易相對人了。其次，必須有自願選擇的權力。這是平等主體之間經濟自主權的重要表現。如任何組織和個人不得強令典當行發放當金；典當行有權拒絕任何組織和個人強令要求其發放當金。而當戶選擇哪家典當行從事典當交易，也不應當受其他人的意志左右。

　　(3)典當雙方自願選擇交易方式和內容

　　交易方式的選擇是典當雙方當事人實現其利益的根本手段，因此，典當雙方能否自願選擇具體的交易方式同樣至關重要。其一是交易方式，即在法律允許的條件下，典當雙方有權決定採取質押貸款方式還是抵押貸款方式從事交易活動；有權決定是否訂立書面合同、利用公證、鑒證等形式。其二是交易內容，即在法律允許的條件下，典當雙方有權決定採取動產、財產權利還是不動產作為擔保標的從事交易活動；有權決定當金數額、典當期限等。

　　3. 誠信原則

　　誠信原則即誠實信用原則，主要是指典當雙方當事人在典當活動中應當講誠實守信用，以善意的方式行使權利和履行義務，以實事求是的態度對自己的行為負責，在不損害他人利益和社會利益的前提下追求自己的利益。

　　(1)典當雙方具備誠信意識

　　典當雙方當事人在主觀上必須具有誠實、守信、善意的心理狀態，依據誠信的觀念實施典當行為。如當戶從事典當活動，其基本目的應當是為了以一定的擔保標的押取當金，從而滿足自己生產、經營或消費方面的需要，而非出於不合法之目的從典當行騙取錢財；而典當行從事典當活動，也應當本著為當戶善意提供融資服務的宗旨，依法合規地收取當物，發放當金。

　　(2)典當雙方實施誠信行為

　　典當雙方當事人在客觀上應當於典當活動中言行一致，表裡如一，忠於事實真相，不得欺騙他人，見利忘義，損人利己。如當戶典當時，應持來源合法並且是其擁有所有權或者處分權的擔保標的押取當金，而不得以具有權利瑕疵的擔保標的或者贓物進行典當，故意欺詐典當行，以圖獲取不義之財。作為典當行，對當戶交付的擔保標的應當公平合理地估價，任何不負責任地高估或者壓價都是非正當的典當交易行為，且一旦典當成交，應當按時按量向當戶提供典當雙方認可的融資服務。

　　(3)典當雙方不規避法律和合同義務

　　典當雙方當事人必須依法從事一切典當活動，在典當合同訂立、履行、變更、解除以及終止等的各個階段，都始終如一地貫徹誠實信用原則，恪守諾言，相互配合。如當戶在持物典當時，應向典當行說明當物來源，並履行瑕疵告知義務；在償還當金時，應向典當行支付法定當金利息，並履行領取當物的義務。而典當行在收當時，應與當戶約定折當比率，並履行按約定比率發放當金的義務；在存當時，應負責妥善保管當戶之當物；在贖當時，應負責向當戶返還良好之當物；併在整個典當過程中，履行為當戶保密及保守其他商業秘密的義務。

　　4．互利原則

　　互利原則即等價有償原則，主要是指典當雙方當事人在典當活動中，應實行等價交換，一方享有權利，同時應向對方履行相應的義務；任何一方不得無償占有和剝奪對方財產，侵害對方利益；如果造成對方的損害，應負損害賠償的責任。

　　(1)典當雙方權利義務的對應性

　　它要求典當雙方當事人從事典當行為時，互為對價給付，體現平等互利。如當戶履行向典當行交付一定當物的義務時，享有獲得相應當金的權利，而典當行在享有收取當物的權利時，應當履行向當產發放當金的義務。此外，典當行有義務為當戶鑒定、評估和保管當物等，而當產有義務向典當行支付當金利息及其他相應費用等。

　　(2)典當雙方經濟利益的等價性

　　它要求典當雙方當事人從事典當行為時，各方均應取得一定的經濟利益，其所得利益與其所承擔的義務相適應。如當戶獲得當金的使用權，能夠滿足自己在生產、經營或生活上的某種利益，便有義務向典當行交付當物作為債權擔保，並支付利息作為資金價格；而典當行獲得當息所有權，能夠滿足自己在融資過程中的某種利益，便有義務妥善保管當物，併在贖當時向當戶返還當物。

　　(3)典當雙方損害賠償的相互性

　　它要求典當雙方當事人從事典當行為時，任何一方的合法權益受到侵害，都應得到同等價值的補償，使加害人的賠償數額與受害人的實際損失數額相符。如存當期間當物因典當行保管不善發生損毀，典當行負有賠償責任；絕當期間典當行無法收回當金本息，當戶作為債權擔保的當物便由典當行變現用於清償債務。

　　(一)關於典當立法管理的爭議

　　我國典當業據說肇始於南朝，在經歷了一千六百多年的興衰沉浮後又重新發展起來，但是從標誌著新中國典當業復出的四川成都華茂典當行成立之日起，①典當業是否應當統一立法就一直伴隨著爭議。新中國成立後，典當業一度被禁止，通過專門的立法規範典當業已無必要，對於民間尚存的部分典當行為，沿用政策、司法解釋等進行調整。如1987年最高人民法院《關於貫徹執行民事政策法律的意見》第58條和1988年關於貫徹執行《中華人民共和國民法通則》若幹問題的意見(試行)第120條均對典權制度作了肯定。典當業重新興起以後，如何通過立法規範典當業，在政府管理層和法學界一直存在不同意見。

　　在政府方面，起初典當行被作為金融機構由中國人民銀行實行從嚴管理的政策;2000年6月典當業監管由國家經貿委接管並宣佈“取消典當行金融機構的資格”，而作為特殊的工商企業，放寬典當行的市場準入條件，允許典當行從事動產和財產權利業務；2003年7月國家經貿委撤銷，商務部組建後負責典當業的監管。行業主管部門的頻繁更換，典當企業從“金融機構”到“特殊工商企業”再到“比較特殊工商企業”的角色定位變化，不僅僅是機構改革的需要，實際上更主要反映了政府管理層對典當業的性質認定至今尚未達成穩定共識。

　　在法學界方面，關於典當業的立法形式，一直有兩種主張：一是在《物權法》的“質權篇”中增設“營業質”一節；二是專門制定一部典當商法。2002年12月17日由全國人大常委會法制工作委員會辦公室擬定的《中華人民共和國民法典》(草案)中，未有營業質權的規定，2005年2月商務部和公安部又聯合頒佈了《典當管理辦法》(以下簡稱《辦法》)。為剋服典當管理規範效力不夠的缺陷，在梁彗星教授和王利明教授牽頭起草的《物權法》(草案)中專門設定了營業質權，如果這一規定得以採用，典當業的專門立法在短期內已無出台可能。而“營業質權”相關規定能否覆蓋實踐中的“典當”行為在法學界也存在不同看法，在《物權法(草案)》四次審議過程中，有關“典權”的規定兩次寫進去，又兩次被拿掉，這說明立法機關和法學界關於典當的立法爭議的確很大。

　　正是政府和法學界對典當業認識的諸多不確定性，導致典當業至今尚未納入法律的高度進行調整，當典當業務與上游的銀行擔保業務、下游的寄賣業務因混同產生爭議時，因現有的《辦法》效力不足，許多正常的典當行為也陷入法律管轄的飛地，而一些新業務如關於股票質：的處分等更是無法可依。

　　(二)《辦法》的層次和效力低下

　　我國的典當行業儘管恢復和發展速度很快，但由於管理規範的層次低、效力不高，不能滿足實踐需求。《辦法》就其法律等級和效力而言，屬於行政規章，層次和效力低於法律、法規。這在立法管理上至少產生了兩個不利於典當業發展的後果：第一，它不能阻止國務院其他部門及地方立法機關制訂相關規章，造成部門多頭管理上的混亂；第二，當國務院其他部門及地方立法機關制訂的相關規章與《辦法》不一致時，是根據規範制定機關的層次還是根據規範頒佈的時間先後確定其效力，我國法律無明確規定，因此造成企業依法經營時無所適從。現實情形正是如此，由於尚無國家統一權威立法，儘管《辦法》全面規定了典當行的性質、主管部門、設立及變更和終止程式、經營範圍、經營方式以及罰則等，但在具體執行時，特別是進入法庭訴訟時，其依據就各取所需。因為各有關管理部門的行業規定及省市地方立法規定的原則不同，從而導致典當行業經營和發展中糾紛增多，一些典當行為的有效性只能通過最高人民法院或者主管機關的“復函”予以肯定，如1993年“最高人民法院關於戴文林、戴文治訴高學孔房屋典當糾紛如何處理的復函”中關於“絕賣”的回覆和1996年“中國人民銀行關於對典當行從事房屋抵:貸款業務有關問題的復函”中關於“不禁止房屋抵:貸款業務”的回覆等等。這種頭痛醫頭，腳痛醫腳的管理方式降低了企業管理效率，嚴重影響企業的永續經營。

　　(三)《辦法》部分重要規範或過於抽象，缺乏可操作性《辦法》部分重要規範過於抽象，缺乏可操作性。如《辦法》雖然允許典當企業成立分支機構，但分支機構的法律地位如何，《辦法》中並沒有明確規定;《辦法》第53條籠統的規定，對屬於贓物或者有贓物嫌疑的當物，公安機關應當依法予以扣，並依照此時國家有關規定處理，但何謂“國家有關規定”，也沒有明確，實踐中無法操作；對於當物毀損，典當行進行賠償方面也沒有詳細的規定，實務中只能依據《民法通則》的相關規定處理，使《辦法》作為特別法的作用大為降低；按照《辦法》規定，房地產、汽車等絕當後，當戶應當前來辦理登記過戶手續，但在典當實務中當戶往往拒不履行義務，因《辦法》與公安部門的車輛登記管理規定缺乏上位法上的銜接，此時若典當公司單方面辦理過戶手續，通常被有關部門依法拒絕等等。《辦法》中這類因過於抽象而不便於操作的規範還有許多，與其通過權力有限的部門制定效力部高的實施細則，還不如制定一部權威的商法典一併解決這些問題。此外，通過制定典當法，還可以為典當業者提供一個更有保障的權利救濟渠道，如在正常的典當活動遇到有關部門的依法拒絕、阻礙和消極不作為時，典當企業可以通過司法渠道保護自己的利益。

　　(四)與典當業相關的主要法律規範之間存在衝突

　　調整我國現今典當業的法律規範主要包括《中華人民共和國擔保法》(以下簡稱《擔保法》)中有關質押的規定；商務部和公安部聯合頒佈的《辦法》；《中華人民共和國公司法》(以下簡稱《公司法》)中關於公司設立和營運的規定；國務院其他部門頒佈的涉及典當業的規章、地方機關有關典當業的規定等等。由於“政出多門”，這些規範或銜接不好或相互衝突，影響典當業的健康經營。其中最為理論和實務界所病詬的是《辦法》與《擔保法》之間的衝突，根據我國《擔保法》的規定，質押權是一種營業質權，流質約定無效；而根據《辦法》，典當不僅是一種營業質，出質人還可以不動產抵押而獲得融資，質權人因此獲得抵押權，這表明典當企業因典當行為所獲得的權利與營業質權有所不同，因此，《辦法》中承認流質約定有效。在此情形下典當公司到底應該適用《擔保法》還是適用《辦法》呢？從法律效力層次看，前者的效力無疑高於後者，但從一般法與特別法的關係看，後者又應優先於前者，典當業者因此陷入無所適從境地。

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