典当法

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　　典当法是调整典当法律关系的法律规范的总和。典当法是贷款法的一个分支，隶属于民商法，是民商法中的市场行为法。

　　典当法的基本含义包括以下几个方面。

　　1．典当法调整的是典当法律关系

　　典当法律关系是典当双方当事人在典当过程中所形成的一种特殊的社会关系，它由一定的主体、客体和权利义务构成。

　　2．典当法是实体法和程序法的统一

　　作为实体法，它规范典当双方当事人的权利义务，具有行为法的性质；作为程序法，它同时规范典当企业的组成、有关国家机构对典当企业的监管等，具有组织法的性质。但典当法中的规范主要是权利义务规范，程序规范只占较小部分。因此可以说，典当法主要是实体法，兼有程序法性质。

　　3．典当法以典当规则为核心

　　典当规则是指在长期的典当实践中自发产生的、约定俗成的、已被作为法律看待的一些特殊的典当交易规则。如以物换钱规则、折当规则、赎当规则、绝当规则等。这些规则通常都必然涉及到典当双方当事人，从而使其依据这些法律规则，建立起相互之间的种种权利义务关系。

　　4．典当法是相关法律规范的总和

　　典当法有广义和狭义之分。狭义典当法仅指某一部典当法律、法规或部门行政规章。如美国《佛罗里达州典当法》、瑞典《典当业条例》、新加坡《典当商法》、我国国家经贸委《典当行管理办法》等等，其特点是不涉及其他相关法律，属于专项典当法规。广义典当法则指与典当行为有密切关系的相关法律的集成。如关于典当当事人的行为能力，要涉及到民法的一般规定；关于权利质押或不动产抵押，要涉及到担保法的规定；关于绝当处理，要涉及到买卖法的规定等等。

　　因此，对于典当法，我们不能只从狭义的角度去理解，而必须从广义的角度去理解。只有掌握广义典当法，才能更准确地适用狭义典当法。

　　典当是特殊的融资方式，典当业是特殊的行业，世界各国和地区的立法均有相应的原则和法律规定。我国典当法的基本原则是平等、自愿、诚信、互利，这也是典当的基本原则。如《典当行管理办法》第6条规定：“典当行从事经营活动，应当遵守国家法律法规，遵循平等、自愿、诚信、互利的原则。”

　　1．平等原则

　　平等原则主要是指典当双方当事人应当根据公平、正义的观念确定各方的权利和义务，各方当事人都不应侵害他人的合法权益，不得滥用自己的权利。各方当事人之间的法律关系平等，即当事人在典当活动中的民事权利义务平等、民事法律关系平等，保证典当交易活动自始至终公平地进行。

　　(1)典当双方法律地位平等

　　典当是一种融资活动，但同时也是一种商品交换。当户以物换钱，获得典当行的资金使用权；典当行质押放款，获得当户的当物占有权。典当双方当事人都以自己为本位、利益为导向、合同为手段，在充分谋划算计的基础上，追求各方利益的最大化。当事人拥有平等的权利能力和竞争机会，以平等的身份参与典当交易，地位没有高低、贵贱、优劣之分，平等地遵循合理的规则，谁也不能超越、凌驾法律之上，以非平等地方式对待对方。如典当行不应以当户的身份、地位如何为标准发放当金，当户也不应只享受当金而不转移当物。

　　(2)典当双方权利义务对等

　　权利义务对等是平等的核心内容。它要求典当双方当事人在讨价还价的基础上，谋求双方权利义务的均衡，在履行与对应履行之间达到某种程度上的平等，在风险与利益的承担和享有上机会对等，从而体现典当交易的互惠性和互换性。如通过典当行为，当户利用当金满足生产、经营或消费需求，而典当行发放当金获得贷款收益的回报。

　　(3)典当双方平等地表达意志

　　典当双方当事人彼此独立，享有意思上的平等，不受他人干预，有权依其自身愿望平等交换主体意志。当事人之间不存在命令与服从关系，谁也不能把自己的意思强加于对方，谁都有权不屈从于对方的意志。任何典当交易之外的第三人也不得干预交易，将自己的意思强加于各方当事人。如当户强迫典当行收当、典当行强迫当户赎当、第三人强迫典当双方终止典当交易等。

　　(4)典当双方平等地受法律保护

　　在典当交易过程中，典当双方当事人在适用法律上是平等的。它要求法律对待当事人不以所有制性质、资本来源、组织形态、企业规模、国籍、地域、民族、文化程度等而区别对待，应当一视同仁地适用相同的制度和规则，平等地予以保护。如典当双方从事合法典当交易，其各方利益均受法律保护；而倘若从事非法典当交易，则其双方均受法律制裁。

　　2．自愿原则

　　自愿原则主要是指典当双方当事人享有表达自己意思的自由和决定自己意思的自由，能够依其自己的理性判断，按其自己的意志做出决策，自主决定自己的一切事务。因为从个人利益和目的看，没有任何组织和个人能比当事人自身更为准确地判断干什么和如何干，才能给自己带来最大的利益。故尊重当事人的自愿本质上就是尊重当事人的自主选择，尊重意思自治和经济自由。

　　(1)典当双方自愿参与交易

　　典当双方当事人参与典当交易的目的在于追求个人利益的最大化，故有权自主做出判断和选择；有权决定是否参与典当交易；有权决定参与典当交易的时机。这种参与的自愿是当事人独立的、平等的法律人格的延伸和体现，也是当事人责任和风险自担的前提。如当户有权决定当与不当、典当次数等；而典当行则有权决定贷与不贷、贷款多少等。

　　(2)典当双方自愿选择交易对象

　　交易对象的选择直接关系到典当双方当事人利益的实现及其程度，因此，典当双方能否自愿选择交易相对人就显得十分重要。首先，必须有自愿选择的机会。否则，典当双方便难以生存或者无法自愿选择。如某些地区没有典当行存在，故连典当双方都无从谈起，更不用说互相选择典当交易相对人了。其次，必须有自愿选择的权力。这是平等主体之间经济自主权的重要表现。如任何组织和个人不得强令典当行发放当金；典当行有权拒绝任何组织和个人强令要求其发放当金。而当户选择哪家典当行从事典当交易，也不应当受其他人的意志左右。

　　(3)典当双方自愿选择交易方式和内容

　　交易方式的选择是典当双方当事人实现其利益的根本手段，因此，典当双方能否自愿选择具体的交易方式同样至关重要。其一是交易方式，即在法律允许的条件下，典当双方有权决定采取质押贷款方式还是抵押贷款方式从事交易活动；有权决定是否订立书面合同、利用公证、鉴证等形式。其二是交易内容，即在法律允许的条件下，典当双方有权决定采取动产、财产权利还是不动产作为担保标的从事交易活动；有权决定当金数额、典当期限等。

　　3. 诚信原则

　　诚信原则即诚实信用原则，主要是指典当双方当事人在典当活动中应当讲诚实守信用，以善意的方式行使权利和履行义务，以实事求是的态度对自己的行为负责，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。

　　(1)典当双方具备诚信意识

　　典当双方当事人在主观上必须具有诚实、守信、善意的心理状态，依据诚信的观念实施典当行为。如当户从事典当活动，其基本目的应当是为了以一定的担保标的押取当金，从而满足自己生产、经营或消费方面的需要，而非出于不合法之目的从典当行骗取钱财；而典当行从事典当活动，也应当本着为当户善意提供融资服务的宗旨，依法合规地收取当物，发放当金。

　　(2)典当双方实施诚信行为

　　典当双方当事人在客观上应当于典当活动中言行一致，表里如一，忠于事实真相，不得欺骗他人，见利忘义，损人利己。如当户典当时，应持来源合法并且是其拥有所有权或者处分权的担保标的押取当金，而不得以具有权利瑕疵的担保标的或者赃物进行典当，故意欺诈典当行，以图获取不义之财。作为典当行，对当户交付的担保标的应当公平合理地估价，任何不负责任地高估或者压价都是非正当的典当交易行为，且一旦典当成交，应当按时按量向当户提供典当双方认可的融资服务。

　　(3)典当双方不规避法律和合同义务

　　典当双方当事人必须依法从事一切典当活动，在典当合同订立、履行、变更、解除以及终止等的各个阶段，都始终如一地贯彻诚实信用原则，恪守诺言，相互配合。如当户在持物典当时，应向典当行说明当物来源，并履行瑕疵告知义务；在偿还当金时，应向典当行支付法定当金利息，并履行领取当物的义务。而典当行在收当时，应与当户约定折当比率，并履行按约定比率发放当金的义务；在存当时，应负责妥善保管当户之当物；在赎当时，应负责向当户返还良好之当物；并在整个典当过程中，履行为当户保密及保守其他商业秘密的义务。

　　4．互利原则

　　互利原则即等价有偿原则，主要是指典当双方当事人在典当活动中，应实行等价交换，一方享有权利，同时应向对方履行相应的义务；任何一方不得无偿占有和剥夺对方财产，侵害对方利益；如果造成对方的损害，应负损害赔偿的责任。

　　(1)典当双方权利义务的对应性

　　它要求典当双方当事人从事典当行为时，互为对价给付，体现平等互利。如当户履行向典当行交付一定当物的义务时，享有获得相应当金的权利，而典当行在享有收取当物的权利时，应当履行向当产发放当金的义务。此外，典当行有义务为当户鉴定、评估和保管当物等，而当产有义务向典当行支付当金利息及其他相应费用等。

　　(2)典当双方经济利益的等价性

　　它要求典当双方当事人从事典当行为时，各方均应取得一定的经济利益，其所得利益与其所承担的义务相适应。如当户获得当金的使用权，能够满足自己在生产、经营或生活上的某种利益，便有义务向典当行交付当物作为债权担保，并支付利息作为资金价格；而典当行获得当息所有权，能够满足自己在融资过程中的某种利益，便有义务妥善保管当物，并在赎当时向当户返还当物。

　　(3)典当双方损害赔偿的相互性

　　它要求典当双方当事人从事典当行为时，任何一方的合法权益受到侵害，都应得到同等价值的补偿，使加害人的赔偿数额与受害人的实际损失数额相符。如存当期间当物因典当行保管不善发生损毁，典当行负有赔偿责任；绝当期间典当行无法收回当金本息，当户作为债权担保的当物便由典当行变现用于清偿债务。

　　(一)关于典当立法管理的争议

　　我国典当业据说肇始于南朝，在经历了一千六百多年的兴衰沉浮后又重新发展起来，但是从标志着新中国典当业复出的四川成都华茂典当行成立之日起，①典当业是否应当统一立法就一直伴随着争议。新中国成立后，典当业一度被禁止，通过专门的立法规范典当业已无必要，对于民间尚存的部分典当行为，沿用政策、司法解释等进行调整。如1987年最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法律的意见》第58条和1988年关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)第120条均对典权制度作了肯定。典当业重新兴起以后，如何通过立法规范典当业，在政府管理层和法学界一直存在不同意见。

　　在政府方面，起初典当行被作为金融机构由中国人民银行实行从严管理的政策;2000年6月典当业监管由国家经贸委接管并宣布“取消典当行金融机构的资格”，而作为特殊的工商企业，放宽典当行的市场准入条件，允许典当行从事动产和财产权利业务；2003年7月国家经贸委撤销，商务部组建后负责典当业的监管。行业主管部门的频繁更换，典当企业从“金融机构”到“特殊工商企业”再到“比较特殊工商企业”的角色定位变化，不仅仅是机构改革的需要，实际上更主要反映了政府管理层对典当业的性质认定至今尚未达成稳定共识。

　　在法学界方面，关于典当业的立法形式，一直有两种主张：一是在《物权法》的“质权篇”中增设“营业质”一节；二是专门制定一部典当商法。2002年12月17日由全国人大常委会法制工作委员会办公室拟定的《中华人民共和国民法典》(草案)中，未有营业质权的规定，2005年2月商务部和公安部又联合颁布了《典当管理办法》(以下简称《办法》)。为克服典当管理规范效力不够的缺陷，在梁彗星教授和王利明教授牵头起草的《物权法》(草案)中专门设定了营业质权，如果这一规定得以采用，典当业的专门立法在短期内已无出台可能。而“营业质权”相关规定能否覆盖实践中的“典当”行为在法学界也存在不同看法，在《物权法(草案)》四次审议过程中，有关“典权”的规定两次写进去，又两次被拿掉，这说明立法机关和法学界关于典当的立法争议的确很大。

　　正是政府和法学界对典当业认识的诸多不确定性，导致典当业至今尚未纳入法律的高度进行调整，当典当业务与上游的银行担保业务、下游的寄卖业务因混同产生争议时，因现有的《办法》效力不足，许多正常的典当行为也陷入法律管辖的飞地，而一些新业务如关于股票质：的处分等更是无法可依。

　　(二)《办法》的层次和效力低下

　　我国的典当行业尽管恢复和发展速度很快，但由于管理规范的层次低、效力不高，不能满足实践需求。《办法》就其法律等级和效力而言，属于行政规章，层次和效力低于法律、法规。这在立法管理上至少产生了两个不利于典当业发展的后果：第一，它不能阻止国务院其他部门及地方立法机关制订相关规章，造成部门多头管理上的混乱；第二，当国务院其他部门及地方立法机关制订的相关规章与《办法》不一致时，是根据规范制定机关的层次还是根据规范颁布的时间先后确定其效力，我国法律无明确规定，因此造成企业依法经营时无所适从。现实情形正是如此，由于尚无国家统一权威立法，尽管《办法》全面规定了典当行的性质、主管部门、设立及变更和终止程序、经营范围、经营方式以及罚则等，但在具体执行时，特别是进入法庭诉讼时，其依据就各取所需。因为各有关管理部门的行业规定及省市地方立法规定的原则不同，从而导致典当行业经营和发展中纠纷增多，一些典当行为的有效性只能通过最高人民法院或者主管机关的“复函”予以肯定，如1993年“最高人民法院关于戴文林、戴文治诉高学孔房屋典当纠纷如何处理的复函”中关于“绝卖”的回复和1996年“中国人民银行关于对典当行从事房屋抵:贷款业务有关问题的复函”中关于“不禁止房屋抵:贷款业务”的回复等等。这种头痛医头，脚痛医脚的管理方式降低了企业管理效率，严重影响企业的永续经营。

　　(三)《办法》部分重要规范或过于抽象，缺乏可操作性《办法》部分重要规范过于抽象，缺乏可操作性。如《办法》虽然允许典当企业成立分支机构，但分支机构的法律地位如何，《办法》中并没有明确规定;《办法》第53条笼统的规定，对属于赃物或者有赃物嫌疑的当物，公安机关应当依法予以扣，并依照此时国家有关规定处理，但何谓“国家有关规定”，也没有明确，实践中无法操作；对于当物毁损，典当行进行赔偿方面也没有详细的规定，实务中只能依据《民法通则》的相关规定处理，使《办法》作为特别法的作用大为降低；按照《办法》规定，房地产、汽车等绝当后，当户应当前来办理登记过户手续，但在典当实务中当户往往拒不履行义务，因《办法》与公安部门的车辆登记管理规定缺乏上位法上的衔接，此时若典当公司单方面办理过户手续，通常被有关部门依法拒绝等等。《办法》中这类因过于抽象而不便于操作的规范还有许多，与其通过权力有限的部门制定效力部高的实施细则，还不如制定一部权威的商法典一并解决这些问题。此外，通过制定典当法，还可以为典当业者提供一个更有保障的权利救济渠道，如在正常的典当活动遇到有关部门的依法拒绝、阻碍和消极不作为时，典当企业可以通过司法渠道保护自己的利益。

　　(四)与典当业相关的主要法律规范之间存在冲突

　　调整我国现今典当业的法律规范主要包括《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》)中有关质押的规定；商务部和公安部联合颁布的《办法》；《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)中关于公司设立和营运的规定；国务院其他部门颁布的涉及典当业的规章、地方机关有关典当业的规定等等。由于“政出多门”，这些规范或衔接不好或相互冲突，影响典当业的健康经营。其中最为理论和实务界所病诟的是《办法》与《担保法》之间的冲突，根据我国《担保法》的规定，质押权是一种营业质权，流质约定无效；而根据《办法》，典当不仅是一种营业质，出质人还可以不动产抵押而获得融资，质权人因此获得抵押权，这表明典当企业因典当行为所获得的权利与营业质权有所不同，因此，《办法》中承认流质约定有效。在此情形下典当公司到底应该适用《担保法》还是适用《办法》呢？从法律效力层次看，前者的效力无疑高于后者，但从一般法与特别法的关系看，后者又应优先于前者，典当业者因此陷入无所适从境地。

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