異議股東股份回購請求權

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異議股東股份回購請求權（the appraisal right of dissenters）

　　異議股東股份回購請求權（the appraisal right of dissenters，又稱股份評估權或股份收買請求權）淵源於普通法國家，該制度旨在公司結構發生重大變化時賦予異議股東在獲得合理的補償後退出結構業已發生重大變化的公司的權利。該制度是對少數異議股東利益保護的一種有效機制，它蘊涵了英美法系對不同利益之間的達到平衡的追求。目前不僅英美法國家，屬於大陸法傳統的德國、義大利、日本、南韓及我國臺灣地區公司立法都在不同程度上借鑒吸收了該項制度。由於各國曆史傳統、文化背景和公司治理觀念方面的不同，具體制度的設計也各有特色。

　　所謂異議股東股份回購請求權，指的是在特定的情形下，對公司股東（大會）會議決議持反對意見的股東所享有的一種“要求公司以合理公平的價格收購自己股份”的權利。其含義通常有廣義與狹義之分，狹義上的概念僅指股份有限公司中異議股東的股份回購請求權，而廣義上的概念則還包括有限責任公司異議股東的股份回購請求權。新的公司法基本上堅持了廣義說，以立法的形式認可了有限責任公司與股份有限公司的異議股東均享有請求公司回購其股份的權利。

　　那麼，異議股東股份回購請求權制度在法律中的確立，究竟有什麼樣的價值呢？主要表現為兩方面：其一，有利於中小股東利益的保護。現代各國都將股權平等作為公司立法的基本原則。惟其如此，才能使公司制度真正對投資者產生激勵，確保社會的閑散資金能夠源源不斷地向企業匯聚，為社會財富積累與增進創造條件。但是，由於公司股東（大會）會議決議採取的是“資本多數決”規則，嚴守“股權平等原則”則可能帶來這樣的效果：在公司中，股東持股數額的不同將導致其利益實現的狀況差異懸殊。大股東持股數額大，其在股東會議表決過程享有的表決權自然較多，最終通過的決議更容易與其利益相一致，其權利一般能夠獲得充分保障；而小股東則不同，其在公司召開股東（大會）會議時所持表決權的比例較小，對公司的決策往往無法左右，其利益更容易被忽視。尤其是決議嚴重背離其利益需求時，常常是要麼坐以待斃，要麼是犧牲自己的利益無奈“走開”。此時，需要法律給予特別關註和保護，以有效地矯正其間失衡的利益關係。異議股東股份回購請求權制度即是一種矯正性的機制。其實質是賦予那些對公司股東（大會）會議決議持反對意見的股東要求公司以合理、公平的價格收回其股份的權利。該制度的創立，既使得異議股東選擇“走開”而不再受“多數決”形成的決議的約束，同時又能夠通過要求公司回購股份而獲得合理而公平的補償。其二，有助於督促公司本身提升決策水平、改進經營管理。異議股東股份回購請求權制度的建立還會產生這樣的效果：為了有效防止股東“用腳投票”而給公司帶來損失，在股東（大會）會議形成決議時，公司往往會儘可能多地考慮處於弱勢地位的中小股東的利益、適當約束大股東的恣意行為。這在一定程度上會提高企業決策的科學性和可接受性，促進企業決策與管理水平的提升。

　　異議股東的股份回購請求權制度（appraisal right）淵源於普通法國家，該制度最早見之於美國俄亥俄州1851年的判例法中。^[1]該制度產生的歷史背景是19 世紀前後，在美國各州制定公司法成文法典之前的判例法中，凡有關公司結構重大改變、重要財產處分、章程變更等行為，均必須由公司全體股東同意方可進行。這一“一致同意”原則的目的在於保障股東對公司的期望權，當公司變更其基本結構或營運政策時，就要平等的賦予股東表決的權利以維護自身的利益。然而，隨著經濟的發展，規模化經營和公司擴張以成為一種趨勢。“一致同意”的嚴格限制使得公司在從事任何重大決定時均可能面臨巨大的障礙。

　　為了使公司能夠較有效率地從事經營運作，同時又兼顧股東的財產權利與合法利益，美國各州紛紛制定公司成文法典，對傳統的立法予以修正。一方面，改變了決議“須經全體股東同意”的理論，僅要求獲得全部已發行股份過半數或三分之二以上的表決通過，公司即可實行涉及公司的重大決策，如與其他公司合併、出售全部或大部財產、變更章程等。另一方面，法律賦予反對決議的少數股東以評價補償權（appraisal right，即本文所稱異議股東股份回購請求權），使得不願接受公司重大變化的反對股東，能夠在取得合理的金錢補償後退出公司。所以在美國立法的意義上來說，該制度體現了普通法系權利制約與平衡的原則。但是直到20世紀30年代以後該制度才真正在美國大多數州的《公司法》和《示範公司法》所採納，如美國1950年標準商事公司法對其作出了類似規定。十九世紀中葉以來， 英國、加拿大、澳大利亞等國相續借鑒了美國的規定，先後在本國公司法中導入該制度，使得該制度逐漸從一國走向多國。同時，目前，屬於大陸法傳統的德國、義大利、日本、南韓及我國臺灣地區公司法亦借鑒吸收了該項制度。由於歷史傳統、文化背景和公司治理觀念方面的不同，異議股東股份回購請求權的具體制度設計也因國而異。

　　我國公司法律制度中對股東的該項權利則只在層次較低的法律文件中有所體現（如《到境外上市公司章程必備條款》第140條，《上市公司章程指引》第173條），尚未形成一項完整的制度。隨著我國資本市場的日益活躍公司結構常常發生重大變化，股東之間的利益衝突日趨激烈，在這種情況下，通過立法賦予異議股東股份回購請求權將更具有現實意義。

　　關於異議股東股份回購請求權的理論基礎可謂仁智各見，比較典型的學說有期望利益落空說、不公平待遇救濟說、衡平理論等。

　　一、期望利益落空說

　　在各種學說中，期待利益落空說是較有影響力的學說。該理論是建立在期待權理論基礎上的。期待權理論認為，公司是以公司章程這一契約化載體為中介組合而成的股東之間、股東與公司之間以及公司與政府之間的契約。有關公司的組織結構、股權結構、章程條款等重大事件均是該契約的當然內容。對於該契約的全面、實際履行是每一位股東都有權期待的權利和利益，即股東在加入公司時有權期待公司的人格和特定的經營特征保持一種持續性。正如在Wright V. Orovile Sliver & Copper Mining corporation一案中法官所主張的那樣：“股東的權利不可侵犯的要求公司繼續從事商業經營（如同公司在過去所做的那樣）的權利。”^[2]換而言之 “一個特定的公司總有自己一系列特征，如果一個人在某公司購買了股份，他就有權期望自己作為這個公司的投資者的身份得以延續，無論誰都不能強迫他變成另一個完全不同的企業的投資者。”

　　所以，根據期待權理論，如果公司的人格及特定的經營特征發生根本變化，股東的期待權就會落空，持異議的股東有權因此請求退出公司。而對於公司而言，當公司考慮到經濟因素而必須採取改變策略時，必須對享有期待權的股東給予適當的期待權落空的救濟，異議股東股份回購請求權即是此種重要的救濟手段。

　　二、不公平待遇救濟說

　　不公平待遇救濟說認為：在公司結構發生合併、分立、主要資產出售等涉及公司重大變化的場合中，廣大中小股東極有可能遭受不公平待遇，而異議股東股份回購請求權是反抗這種不公平的理想緩衝力量。賦予異議股東股份回購請求權的目的是防止不公正對待的風險。該學說的理由在於，現代公司的重大變更往往是由控股股東或經營管理層一手發起、策劃和執行的，他們就極有可能利用其對公司的控制權和信息資金上的優勢以犧牲中小股東的利益為代價來擴大和實現自己的利益，典型的情形是其安排與公司之間的不公平關聯交易。這種利益的侵害，由於證券市場中信息的不對稱及股份公司中普遍存在的“搭便車”現象，很難得到有效的糾正。而異議股東股份回購請求權由於會使公司支付大量的現金用於回購股份從而影響到以後的營運，高額的成本使控股股東及經營管理層不得不有所顧忌，從而起到制約控股股東行為的作用。於是隨著公司治理制度的演變，少數異議股東評價補償權不僅保留了初始時的功能，而且對控股股東及董事會濫用公司支配權也起到了制衡作用。

　　三、衡平理論

　　衡平理論從異議股東股份回購請求權制度的歷史淵源和價值出發，認為該制度建立的理論基礎是權利的平衡和制約，即多數股東的決策權和少數股東的退出權的平衡與制約。

　　在19世紀以前，各國（地區）對於公司重大事件的變化均採用“全體同意規則”，即凡系有關公司合併、分立、收購、章程的修改以及全體或重要資產的出售等重大變化，均須經全體股東一致同意方能行動。19世紀下葉，隨著產業革命的來臨，公司結構性變化等重大事件也較為頻繁的發生，而股權結構卻不斷擴散、股東人數日漸增多。因此這就使得強調公司的任何重大變化均需徵得全體股東的同意“全體同意規則”實際上難以執行，從而阻礙了公司採取對其有利的改變其營業結構和營業政策的行動。因此，為使公司能靈活地經營決策，為多數股東謀求最大的利益，“全體一致同意規則”逐漸為“資本多數決原則”所取代。即有關公司重大事務的決策，僅需公司簡單多數或2/3以上表決權同意即可。

　　如同一把雙刃劍，“資本多數決原則”可以彌補“全體同意規則”過於僵化導致公司經營低效率的缺陷，但其最大的弊端在於可能衍生“多數資本的暴政”，也就是造成對少數異議股東進行排擠，有損公平。因此，出於利益平衡的考慮，為維護法律意義上的公平不致受損，異議股東股份回購請求權制度應運而生，使得不願意接受多數股東決策的弱勢投資者能獲得公平補償，以達到既滿足了多數股東變革公司經營的願望，又給異議股東提供了補償，從非自願改變的投資中及早脫身的目的。由此可見，異議股東股份回購請求權具有衡平法上的緊急救助的功能。正如德國學者所描述的那樣：“法院不能以其對公司決策是否合理的評估代替股東會的決定，一旦大股東出於整體利益的需要作出採取必要措施的決議，而小股東因此承受不利益並提出異議，兩者之間的衝突便只能有限度地解決。一方面，股東可以在確定的條件下支配公司的自由資產；另一方面。小股東保護不能走的如此之遠，以致於任何重要的變化都要求有全體股東（公眾）的同意。

　　一、適用的公司範圍

　　從理論上講對公司重大結構性變更提出異議的股東可能存在於各種類型的公司里，包括有限公司、上市的股份公司、非上市的股份公司，但是各國由於法律傳統和立法出發點不同，在立法中對異議股東股份回購請求權適用的公司範圍也有所差別。各國適用公司的範圍主要有以下幾種：

　　1、只適用於上市公司，又稱為上市公司肯定主義，以南韓為典型。南韓在1995年商法修改之前，依其《證券交易法》第191條第1款的規定，股份評估權只對上市公司適用。但有學者認為，這一制度對非上市公司意義更加重大，上市公司有常設的證券交易市場，股東可以隨時處分其股份，而非上市公司由於未形成此類市場，反對股東除了向公司請求收買股份以外，並無更多的可以收回資本的渠道。正出於這個因素的考慮，南韓在1995年修改商法時將股份評估權的適用範圍擴大到了所有的股份公司。

　　2、只適用封閉性公司，又稱為上市公司否定主義，以美國為典型。該立法的理論依據是市場例外規則，即如果有關股份存在交易市場，就不存在要求公司收買的權利。包括特拉華在內，美國24個州的公司將股份評估許可權定於封閉性公司，如果異議股東持有的股票是在全國性的證券交易所報價交易的，或者為超過2000人擁有，則異議股東不得主張股份評估權。美國《示範公司法》的早期文本中亦採納了這一規則。 “市場例外”規則的理論根據是，只有異議股東被鎖定於公司別無他途的情況下，才有尋求收買救濟的必要。因此，只要資本市場運轉有效，股東能在合理條件下出讓其股份，就不存在主張解約補償權的需要。美國學者認為，這一規定的理論基礎明顯受到了股份評估權的歷史作用和“有效資本市場假設”理論的影響。“市場例外”規則認為既然股份評估權的設立目的是為了給異議股東的股份提供一個司法製造的市場，而公開股份已具有很強的流動性，股東可以簡單地在公開交易市場上以市場決定的價格出售股票。並且，按照“有效資本市場假設”理論，股份的市場價格能夠完全反映股份的內在價值，因此，沒有必要賦予公開公司股東以股份評估權。但是，“市場例外”的規定受到了很多學者的批評，他們認為，今天的公司法中，股份評估權的主要目的是保護少數股東利益，同時這些股東的股票流動性無關，在涉及自我交易、欺詐和錯誤稱述的情形時，少數股東的利益仍會受到侵害，而且，有效資產市場假說的前提條件在現實生活中並不完全具備，股份的市價往往和其內在的價值偏離。因此，對持有這等股票的股東提供平等的評估補償，是合理的。

　　同時，公司重大結構性變化本身也會對股票的市場價格造成大的波動，這種變動不應當由異議股東承擔，無論是股票的升值抑或貶值。^[3]再者，如果由異議股東自行在交易市場集中出售股份時，且其所持有的股份數量較大，必會導致股份的拋售，從而造成市場上公司股價下跌，進而使得異議股東難以獲得所預期的公平收買價格。因此，“市場例外”的規定對保護少數股東的利益不是很周密。於是，儘管美國1969年《示範公司法》規定了“市場例外”原則，但在1974年修改時完全取消了這一規定。

　　3、適用於股份公司。在立法體例上，我國臺灣地區的股份回購請求權制度規定於其公司法中股份公司一章，日本將其規定於商法典中股份公司一章，因而在日本和臺灣地區，該制度只適用於股份公司。雖然日本正在考慮制定新的法案，對非公開型公司的少數股東也給予股份評估權，但2001年6月通過的商法修改法並未擴大該制度的適用範圍，^[4]，臺灣地區2001年施行的《公司法》修正中亦然。

　　二、適用的股東類型

　　也就是說在公司發生合併分立等重大結構性變化時，哪些股東享有異議股東股份回購請求權。為明確該問題，首先應當對股東的種類有所定義。參照公司法最為發達的美國公司立法的分類，公司股東一般分為：登記股東、受益股東、繼受股東、無表決權的股東。登記股東指的是在一家股份公司中有記錄的股票持有人，或者一家非股份型公司中有記錄的成員，即股份的登記持有人。受益股東是指其股票由投票信托組織持有或由作為登記股東的代管人持有的股票受益權所有人。所謂繼受股東是指股東將其股份轉讓給第三人，該第三人從而作為原股東的繼受人成為公司股東。無表決權的股東是指參加公司股東會/大會對決議無表決權的股東。以對該問題規定較為典型的美國立法為例，下文將分類對上述幾種股東是否享有異議股東股份回購請求權進行闡述：

　　1、登記股東：登記股東廣泛的享有公司法中的一般權利。按照特拉華州公司法的規定，能夠行使這一權利的股東是一家股份公司中或者一家非股份型公司中的登記股東。並且，根據特拉華州法院的判例，“登記持有者”的地位必須持續到公司合併之日。如果某一股東在對公司合併進行投票之日是登記股東，但在合併之日喪失了該種地位，則該股東不享有股份收買請求權。

　　2、受益股東：美國《示範公司法修正本》13. 01. 6擴大了異議股東的範圍，該法規定，登記股東或受益權股東均可行使持不同意見者的權利。

　　3、繼受股東：這裡特指取得股份回購請求權的異議股東轉讓股份的繼受股東。繼受股東股份回購請求權的問題實質是異議股東股份回購請求權能否轉讓。對此，各國（地區）公司法多無明確規定，只有美國《示範公司法修正本》13. 27.（a）、（b）規定，對交易宣佈之後購買股份的股東，在評估程式結束之前，公司可以拒絕向其支付股款，但公司採取了提議行動後，仍應支付該筆款項。對該問題學者亦多持否定看法。如南韓學者李哲松教授認為：在董事會通過合併決議，並將其計劃公開發表後，對取得股份的股東賦予股份收買請求權並不妥當。這是因為，無須特別保護那些明知有此計劃而取得股份的股東，而且也應防止那些為取得股份收買請求權而取得股份的不健全的投資。因此，前述繼受股東（除因繼承而取得該股份外）並非股份回購請求權制度所欲保障之人，並無權利行使股份回購請求權。

　　4、無表決權股東：對於無表決權的股東的股份收買請求權，美國原則上系採否定主義的立法例，一般不承認無表決權股東的股份收買請求權，只將異議者權利給予了對合併享有表決權的股東。因此，在“大魚吃小魚”式合併或“簡式”合併等不需要存續公司股東進行表決、批准的場合（公司董事會即可做出決議，而無須股東大會決議），對此無表決權的存續公司股東不享有股份回購請求權。加拿大和安大略省《商業公司法》採取了與美國類似的做法，該法規定，惟有有權就合併決議表決的類別或系列股份持有人方可對合併提出異議，行使股份回購請求權。^[5]與此相反，南韓商法採取了肯定主義的立法例。南韓《證券交易法》承認無表決權股東的股份收買請求權。無表決權股東對其加入的公司同樣具有應當受到尊重的期待權（利益），在對公司結構失望而無他途的情況下，同樣應當有權選擇行使股份回購請求權退出公司。

　　另外，對於出資存在瑕疵的股東能否行使異議股東股份回購請求權也存在爭議：

　　在公司發生合併分立等重大機構性變化的情況下，對於股款繳納存在瑕疵的股東是否享有股份收買請求權的問題，各國（地區）公司法大多數未作明確回答。異議股東的股份回購請求權其存在與否取決於股東權的有無，而股東權的有無又取決於股東資格的有無。因此，出資存在瑕疵的股東是否享有股份收買請求權，實際上取決於各國（地區）對出資瑕疵的立法態度，即出資瑕疵是否構成否定股東資格的理由。如是，則應否定異議者的股份收買請求權；如否，則應承認異議者的股份收買請求權。我國公司立法將繳清出資規定為股東資格取得的必要條件。但是《外商合資企業法實施細則》規定外國投資者可以分期繳納出資，鑒於《外商合資企業法實施細則》是特別法，因此依法可以分期繳納出資的外國投資者則在尚未繳清出資的情況下已取得股東資格。

　　三、適用的事項

　　如學者所言，公司是合同的聯結，同時，公司的交易者是自願參與到公司中來並且在互利的期望和承諾的基礎上合作。^[6]倘若公司投資政策、資本結構等根本事項發生重大結構性變更，導致股東的預期落空，從而有必要賦予異議股東股份回購請求權。因此，公司結構發生重大變化是認定股東的期待利益落空的判斷標準。同時公司重大的結構性變化必須是在對股東利益發生重大影響的變化，倘若允許股東對任何股東決議事項提出異議，則會導致股東濫用權利，破壞股東會議的正常運作。

　　從各國立法看，公司重大結構性變化一般包括以下情形：

　　1、公司合併

　　公司與其他公司合併是公司基本組織結構的重大變更，各國立法均將其列為特別表決事項，必須要由董事會批准，股東會多數股東通過。我國公司法（第39、 106條）將公司合併列為股東會議的特別決議事項，必須經出席會議的股東所持表決權的三分之二以上通過。異議股東雖然不贊成合併，但根據資本多數決原則，又改變不了既定決議，他們固然可以通過轉讓股權退出公司，但是股價的波動可能使他們遭受巨大的經濟損失。因此，在公司合併過程中，必須通過異議股東股份回購請求權平衡彼此之間的利益關係。

　　公司合併中，消滅公司的異議股東享有回購請求權一般無爭議，但是存續公司的異議股東是否享有？考察各國（地區）公司法，對於該問題存在著不同的立法例：

　　第一種立法例規定，股份回購請求權只適用於消滅公司的股東。其理由是：公司合併不會引起存續公司人格的喪失，股東身份的變化。一般也不會引起公司經營範圍的變化，因此存續公司股東不應享有異議股東的股份回購請求權。

　　另一種立法例規定，股份回購請求權不僅適用於消滅公司的股東，而且適用於存續公司的股東（如美國、日本）。其理由是：公司合併對合併各方都會產生重大的影響。對消滅公司的股東而言，其因合併而喪失原公司的股東身份，其要麼成為存續公司的股東，要麼獲得現金對價而完全喪失股東身份；對於存續公司股東而言，則會面臨公司股權結構、資金狀況、經營範圍等方面的重大變化。因此，存續公司和消滅公司的異議股東均享有異議股東的股份回購請求權。

　　第二種立　　法例更加有助於周全地保護股東的利益。公司因合併消滅，導致異議股東享有股份回購請求權自不待言，但存續公司同樣也會因為合併而致使公司結構發生了重大的變化，例如：公司因合併而導致負債率提高，或產品結構發生重大變化，甚至公司章程重新修訂等，均會對股東的投資信心造成重大妨礙，因此，有必要使異議股東享有股份回購請求權而退出合併後的公司。

　　在簡易合併（即合併後存續公司章程不變、不發行新股或發行新股額不超過存續公司發行新股總額的20%，合併前後存續公司股份實質相同的合併）和母公司合併子公司合併中，是否需要賦予存續公司異議股東股份回購請求權？該問題也存在爭議。但比較普遍的觀點認為不需要賦予異議股東股份回購請求權，理由是：

　　（1）此類合併或因為規模較小或因為彼此間的關聯關係，從而對存續公司的影響不大，利益受到重大影響的只是消滅公司的股東，因此只賦予消滅公司異議股東以股份回購請求權即可。

　　（2）簡易合併和母公司合併子公司往往省略存續公司的股東大會，如特拉華州公司法，美國示範公司法，德國公司法規定持有子公司90%（以上）股份的母公司合併子公司時，只要子公司股東會做出決議，子公司的股東享有股份回購請求權異議股東股份回購請求權創設的目的是為了給股東大會中的異議股東提供一種救濟的途徑，對於不需要召開股東大會的上述合併中的存續公司，該制度的採用會造成制度上的衝突且不利於合併的效率。同時異議股東的保護可以通過禁止董事會違法行為及追究董事會責任來實現。^[7]

　　2、章程變更

　　我國公司法規定：“設立公司必須依照本法規定製定公司章程，公司章程對公司、股東、董事、監事、經理具有約束力。”據此，公司章程是依據股東之間的合意而形成的一種法律文件，是公司成立的基礎，沒有章程，就不可能成立公司。^[8]就章程的效力而言，章程是公司的憲章，是規定公司行為的基本準則，一般須經一定的決議程式才能加以變更（如我國公司法40條、第107條規定公司章程變更是股東會議的特別決議事項，必須經出席會議的股東所持表決權的三分之二以上通過）。同時，為了維護交易安全，公司的住所、法定代表人、註冊資本、經營範圍等均需在章程上加以記載，並可供社會公眾查閱。

　　股東有權期望公司保持目前的現狀，其中包括章程的不變狀況。倘若公司多數股東依據資本多數決而欲變更公司的章程，就使公司初始成立時的基礎發生動搖，從而對股東的利益造成重大的影響。因此，對章程變更持有異議的股東，理應有權要求公司回購其股份而退出公司。為了平衡多數股東和少數股東在章程變更問題上的利益衝突，各國（地區）公司法立法賦予異議股東以股份回購請求權，異議股東可以要求公司支付其所持股份的合理價值，併在此基礎上允許多數股東變更公司章程。

　　對於章程變更的具體事項，在公司章程發生重大變化時規定過寬也不利於對公司的保護，異議股東是否可以享有股份回購請求權應當因事而定，應當作較為嚴格和詳細的規定。其判斷的標準是對股東的利益是否造成了重大的影響。例如日本商法第349條規定將為了限制股份轉讓而變更章程作為行使權利的事項。《美國示範公司法》則更加明確地列舉了何種情況下的章程變更可以使異議股東享有股份回購請求權，該法第13.01（4）條規定，對公司組織章程的修訂若重大地，不利地影響異議股東在股票中的權利時，異議股東享有股份回購請求權，章程的重大修訂包括改變或取消股票的優惠權利，改變或取消股票兌換現金的權利，改變或取消股票的優惠權利，改變或取消股票的先買權等。同時即使造成重大影響也應當根據影響的性質來判斷。例如：公司章程中本無累積投票制度的規定，現股東大會決議修改章程增加該項制度，則對少數股東而言並無弊害，少數股東不得對此事項享有股份回購請求權；但倘若公司章程中對某些股東賦予了優惠的權利（如通過公司章程的修改取消了累積投票機制），則應考慮賦予異議股東股份回購請求權。

　　3、重要資產轉讓、出租和置換

　　在公司的重要資產發生轉讓、出租和置換等情形下，改變後的公司資產結構與公司初始相比，顯然發生了重大的變化，因此應當賦予異議股東以股份回購請求權。

　　在現代社會，絕大部分非服務性公司每天都在處置自己的財產。因此有必要對需要賦予異議股東股份回購請求權的資產處置情況作出界定。對此，美國法律認為，如果公司財產的出售行為是在公司正常的商事活動過程中所進行的，則此種財產出售行為是公司董事的自由決定權範圍內的交易，由他們自己自由決定，無須取得股東會的批准。因此，也就無所謂持異議股東的法律保護問題。其理論依據是公司一經設立即享有獨立的人格，董事會成為公司的經營管理機關。在公司章程賦予董事會一定的資產處置權時，董事會可以徑直為相應許可權範圍內的活動而無須徵得股東大會的同意。因此應當維護公司的獨立人格，尊重董事會在章程範圍內的活動。如果公司財產的出售是在非正常的商事活動過程中所為，則此種財產交易必須取得董事會和股東會的同意，並且公司應當賦予異議股東以股份回購請求權。

　　 同時，對於如何界定造成公司重大結構性變化的公司重要資產轉讓、出租和置換，各國公司法對此一般只予以原則規定。例如，《加拿大商事公司法》第189.3條明確規定，只有在“公司的所有或對經營具有實質影響的財產的轉讓、出租和置換，而不是普通的公司決定”，才能視為公司結構發生重大變化，異議股東方能行使股份回購請求權。我國有關的證券部門規章中已經對重要資產轉讓、出租和置換作出了界定：中國證監會於2001年12月10日頒佈的《關於上市公司重大購買、出售、置換資產若幹問題的通知》第1條中對重要資產的轉讓、出租和置換進行了界定，“上市公司重大購買、出售、置換資產的行為是指上市公司購買、出售、置換資產達到下列標準之一的情形：（1）購買、出售、置換人的資產總額占上市公司最近一個會計年度經審計的合併報表總資產比例50%以上；（2）購買、出售、置換人的資產凈額（資產扣除所承擔的負債）占上市公司最近一個會計年度經審計的合併報表總資產比例50% 以上；（3）購買、出售、置換人的資產在最近一個會計年度所產生的主營業務收入占上市公司最近一個會計年度經審計的合併報表主營業務收入的比例達50%以上。原則上，這些規定可以作為我們認定公司結構發生重大變化的根據，異議股東據此可以行使股份回購請求權。

　　另外，對於資產的出售，美國規定僅限於賣方公司。而我國臺灣地區卻規定對於買方的公司有重大影響的資產受讓也應適用。日本和南韓對此無明確的規定。比較言之，我國臺灣地區的規定更具有合理性，因為買方公司受讓其他公司的資產，一方面可能增加營利能力，但另一方面買方公司因此要付出較大的對價，會影響資本的充實及對債務的擔保能力。所以對買方公司營運有重大影響的情形也應規定股東具有股份回購請求權，對保護中小股東的利益更加充分。

　　此外，股份交換和公司性質變化也將對股東的利益造成重要影響，因此有些國家和地區立法也將其列入適用事宜。如：根據美國《示範公司法修正本》第13.02 條的規定，一家公司可以用自己的股份換取另一家公司的股份，如果此種股份交換獲得兩家公司董事會和股東會的批准的話。如果公司小股東反對公司與另一家公司所為的股票交換計劃，則公司應當以公平合理的價格購買持異議股東的股份。日本《商法》第64條之2款規定如果公司大股東決議將公司從有限責任公司轉換成股份有限公司，或決議將股份有限轉換成有限責任公司，則該種交易行為也屬於公司組織結構的重大變更，它使公司股東所期待的基礎動搖，因此，公司應當以公平合理的價格購買公司持異議的股東的股份。

　　新公司法在第七十五條與第一百四十三條分別規定了有限責任公司與股份有限公司的異議股東股份回購請求權。在立法的模式上，二者略有不同：對有限責任公司異議股東的股份回購請求權，法律採取的是直接規定的模式，即以明確的法律條文列舉了可以要求回購股份的具體情形；而對於股份有限公司的異議股東回購請求權則採取了蘊涵規定的模式，即在列舉公司可以收購自己股份的幾種情形中涉及了異議股東可能提起回購請求的情形。為了更清楚地揭示異議股東股份回購請求權之制度構成，主要從以下三個方面展開：

　　其一，異議股東股份回購請求權行使的條件。這是整個制度的核心內容。對於該問題的分析，應包含以下幾個層面：1.主體條件。從法律的制度設計看，無論是有限責任公司的股東，還是股份有限公司的股東；無論是上市公司的股東，還是非上市公司的股東均可以成為請求權主體，法律並未作特別限定。2.法定事由。根據大陸法系各國的普遍做法，考慮到允許股東隨意行使股份回購請求權可能會對公司的資本確定構成威脅，並最終影響債權人利益的保護，所以對於股份回購請求權的事由均有嚴格限定。那麼，在我國立法中，發生了什麼樣的情形，股東才能行使股份回購請求權呢？新公司法對有限責任公司與股份有限公司作了區別處理。根據第七十五條，有下列情形之一的，有限責任公司的異議股東可以請求公司按照合理的價格收購其股權：（1）公司連續五年不向股東分配利潤，而公司該五年連續盈利，並且符合本法規定的分配利潤條件的；（2）公司合併、分立、轉讓主要財產的；（3）公司章程規定的營業期限屆滿或者章程規定的其他解散事由出現，股東（大會）會議通過決議修改章程使公司存續的。而對股份有限公司，第一百四十三條則僅僅規定了股東因對股東大會作出的公司合併、分立決議持異議，才可以要求公司收購其股份。3.行使請求權的股東必須已經對股東（大會）會議決議表示明確的反對。如果股東對決議並無異議，便不能行使回購股份的請求權。

　　從以上對行使條件的分析，我們可以比較明顯地看出，法律對於有限責任公司股東行使股份回購請求權的條件規定得十分寬泛，對於股份有限公司股東則要求較為苛刻。之所以如此規定，主要是考慮到兩種不同組織形式的公司特性上的差異。有限責任公司具有較強的封閉性與人合性，這些特性決定了其股東無法通過公開市場自由轉讓其股權，常常是很難找到合適的買主，被迫低價轉讓其持有的股份。而股份有限公司所具有的高度資合性以及其發行股票本身的高度可流轉性，決定了股份有限公司的股份轉讓較為自由，也更為容易通過公開的市場找到合適的買家；尤其是公開上市公司的異議股東更是可以隨時通過證券市場賣出股份，用“腳”投票。兩相比較，有限責任公司的股東更需要藉助法律賦予股份回購請求權來維護其合法權益，而股份有限公司的股東只是在極其個別的情況下（公司合併、分立時）才需要行使股份回購的請求權。

　　其二，行使請求權受阻時的救濟措施。僅僅通過正面地賦予權利，常常很難達到法律追求的效果。異議股東向公司提出請求時，如果公司百般刁難，不與其達成協議，則異議股東股份回購請求權制度的立法目的就無法順利實現。對此，我國公司法的第七十五條對有限責任公司異議股東無法與公司達成協議時應如何救濟作了規定：自股東會會議決議通過之日起六十日內，股東與公司不能達成股權收購協議的，股東可以自股東會會議決議通過之日起九十日內向人民法院提起訴訟。

　　其三，行使請求權後公司收購股份後對股份的處理。根據公司法原理，法律一般不允許公司持有自己的股份。因而在收購股份後，應當及時地處理所收購的股份。新公司法第一百四十三條規定，股份有限公司應在六個月內註銷或者轉讓所收購的股份。

　　由於新公司法對異議股東股份回購請求權規定的比較簡略，所以對適用中的一些問題還需結合立法目的、宗旨以及公司法一般原理進行探討和分析。以下著重圍繞其中的幾個問題進行討論：

　　1.對於行使請求權受阻時的救濟措施，法律僅在第七十五條針對有限責任公司作了規定，沒有規定股份有限公司的股東是否同樣適用，應如何理解？第一百四十三條是在公司回購的幾種情形中涉及了異議股東股份回購請求權問題，出於立法技術上的考慮，沒有專門規定此種情形下是否應當賦予異議股東訴權。但是從其所要解決的問題及制度的運行機理來看，與有限責任公司異議股東行使股份回購請求權並無本質的區別，因而應該允許股份有限公司異議股東在行使請求權受阻時享有同樣的訴訟權利。這樣理解應當是契合立法本意的。

　　2.第一百四十三條中規定了股份有限公司中異議股東請求股份回購後公司應當在六個月內將所收購的股份進行註銷或者轉讓，但在有限責任公司的立法中則不置可否，應如何理解？對此問題，應結合公司法理給予分析。應當說，儘管第七十五條並未專門規定有限責任公司回購自身股份後是否應當及時處理，但是如果公司長期持有自己的股份不僅與公司基本法理相衝突，而且可能侵害債權人的合法權益、導致公司與股東之間的不當利益競爭。故而，有限責任公司異議股東行使其請求權後，公司所收購的股份也應及時處理。此時應可準用第一百四十三條的相應規定。

　　3.第一百四十三條規定“股東因對股東大會作出的公司合併、分立決議持有異議”，而不像第七十五條那樣表述為請求權股東應為“對該項決議投反對票的股東”，二者認定上有無不同？對此問題的解釋，不能僅從字面出發，而應結合異議股東股份回購請求權制度設置的目的出發來分析。依據公司法的基本原理，該制度的設立主要是為了切實維護在表決過程中受到“資本多數決”不當影響的中小股東的合法權益。換言之，是考慮到其在決策過程中所處的弱勢地位而給予的一項輔助性措施。雖然第一百四十三條未提及是否應當在股東大會決議過程中投反對票，但是基於法理也應當作肯定的理解。而且，需要指出的是，在法院認定是否屬異議股東時，應當要求股東提供書面的證明材料。

　　4.在行使股份回購請求權的過程中，公平價格的確定是一項重心工作。究竟如何去確定交易的價格呢？正常狀況下應當由公司與異議股東之間進行自由協商。而如果雙方無法達成一致，則有權請求人民法院對價格進行裁量。法院應結合決議時公司經營發展的情況以及股東持股的具體情況進行綜合考察，在儘可能地與雙方溝通意見的基礎上形成一個可接受的價格。需要註意的是：我國立法明確肯認了股東在不能達成協議時，有權在法定的期限內向法院起訴，但沒有說明公司是否也可在協議無法達成時向法院請求確定合理的價格，那麼應如何看待和處理這一問題呢？公司作為協商的一方當事人亦應有請求法院確定價格的權利，其原因是賦予公司請求法院確定公平價格並不損害異議股東的利益，而且也有利於促進價格爭議的儘快解決。

　　（一）主體適格

　　毋庸置疑，異議股東股份回購請求權行使的主體當然是反對股東，即對股東（大）會作出的決議表示反對的股東。有資格作為異議股東行使股份收買請求權的僅為“股份持有人”，即公司股份的“登記持有者”。而且，這時的股東持有股份必須具有持續性，如果從其反對決議至股份被公平收購之前將其股份轉讓第三人，一般認為轉讓人和受讓人均不再享有回購請求權[xiv].還應當註意的是，在股份有限公司之間的簡易合併過程中，由於並不經過股東（大）會的同意，所以回購請求權僅僅限定在從屬公司之中。在進行特定交易時，公司同時決定解散的情況下，一般認為股東收購請求權將不再存在。

　　另外，應該思考的一個問題是持有無表決權股份的股東是否享有股份回購請求權。美國、加拿大等國家否認無表決權之股東的股份回購請求權；相反，南韓公司法以及我國臺灣地區“公司法”承認無表決權股東的回購請求權。筆者同意後者的做法，“無表決權股東對其加入的公司同樣具有應當受到尊重的期待權（利益），同樣可以適用團體的可分解性理論，在對公司結構失望而又無他途的情況下，選擇行使股份收買請求權退出公司。”[xv]我國《公司法》第43條規定:“股東會決議由股東按照出資比例行使表決權；但是，公司章程另有規定的除外。”據此，在有限公司中出現無表決權股東的可能性是完全存在的；這種情形下，應當賦予其回購請求權。

　　（二）股東對決議的反對意思表示

　　一般情況下，股東為反對的意思表示分為兩個階段:第一階段是在股東（大）會決議之前，股東向公司提交書面反對通知。這一意思表示的前提是股東知曉自己享有異議股東股份回購請求權，若由於公司之原因未能為通知義務，則股東可以據此抗辯。第二階段是在股東（大）會決議時，即在股東（大）會上對決議表示反對。如果在股東（大）會上又贊成公司的決議，則以前為的反對通知失效。此外，如果股東在第一階段做出了反對的書面通知，但並沒有參加股東（大）會，如何認定其效力？筆者認為，可以借鑒《南韓商法典》的做法，“即使異議股東不出席股東（大）會，決議時應將其加算在反對票之中。”[xvi]

　　（三）股東請求回購股份的意思表示

　　南韓、我國臺灣地區、日本等公司法規定，異議股東應自股東大會決議日起20日內，向公司提交載明其股份種類及數量的書面文件。而美國《示範公司法》規定得更為詳盡:異議股東應在法定期限內向公司提出收買請求權，並根據該通知規定的條件存放其股票證書。

　　如果股東的意思表示僅僅是請求公司收購其部分股份是否有效呢？按照李哲松教授的觀點:“ 在持有的股份中，對其中一部分提出收買請求權也可以。”筆者贊同這種做法，因為這有利於防阻股份有限公司因回購請求權的行使而出現股東人數低於法定人數的現象，也能有效防止公司向一人公司的轉變。

　　（四）股東於法定期限內行使請求權

　　我國臺灣地區“公司法”規定，股東在股東會對合併契約作出決議日起60日內未與公司就收買價格達成協議者，股東應在此期間經過後30日內申請法院裁定收買價格；否則，異議股東將喪失其股份收買請求權。我國《公司法》第75條也有類似之規定，但沒有規定未在法定期間內行使該權利的後果，故我國臺灣地區“公司法”的規定值得借鑒。另外，我國《公司法》第146條雖然也有關於回購請求權之規定，但沒有如第75條那樣規定行使的期限，也沒有明確準用條款，所以有必要明確之。