行政登記

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行政登記(administrative registration)

　　行政登記是指行政機關為實現一定的行政管理目的，根據法律、法規、規章的有關規定，依相對人申請，對符合法定條件的涉及相對人人身權、財產權等方面的法律事實予以書面記載的行為。

　　行政登記具有以下四方面特征：

　　一是行政登記是行政機關依法實施行政管理職能的行為；

　　二是行政登記是依申請的單方行政行為；

　　三是行政登記是羈束行政行為，是否給予登記，行政機關無自由裁量權，對符合法定條件的登記申請，行政機關必須依法受理並予以登記；

　　四是行政登記的內容為相應的法律事實，主要是行政管理相對人有關人身權、財產權和其他權利方面的法律事實。

　　準確地界定行為的性質，是正確適用法律的前提。對於行政登記的性質，學者們有不同的看法：其一，行政登記屬於公法行為。即行政登記屬於行政行為，須由行政相對人的申請登記行為和行政主管機關的審核註冊行為組成，因此也稱為依申請行政行為。其二，行政登記屬於私法行為。即從民法角度看，在私法領域的登記行為中，行政主體在行使行政權時並非出於行政目的。如不動產物權登記，只是物權變動的公示方法，應歸於民事行為而非行政法上的行政行為。其三，有學者認為，行政登記既具有明顯的私法意義上的功能，又具有強烈的公法意義上的功能。

　　筆者贊同第一種觀點。之所以把行政登記行為界定為公法行為，主要是因為申請登記的當事人與行政主管機關之間的法律地位並不平等，二者之間的權利義務當然適用公法。同時，我們還應當看到，公法之設乃是為了實現私法上的目的。因此，把行政登記界定為公法行為，並不排除其能夠間接地產生私法上的效果，也不意味著不利於保護私法主體的利益。

　　對登記行為的分類研究以我國《行政許可法》調整範圍的確立為立足點，從而將登記行為歸納為許可與非許可兩類。

　　(一)許可性登記

　　國務院法制辦在起草《行政許可法》過程中，鑒於行政許可種類繁多，名稱不一，為規範各類行政許可，特意將行政許可分為特許、許可、認可、核准與登記五類。其中，根據行政許可法征求意見稿第一稿第17條的規定，登記適用的事項包括：(1)法人和其他組織設立、變更、終止等的認定以及民事權屬等其他民事關係的確認；(2)特定事實的確認；(3)法律、法規規定適用登記的其他事項。但由於對涉及民事關係確認的部分登記行為應否屬於行政許可存在諸多分歧，《行政許可法(草案)》在保留上述分類的基礎上，將納入行政許可範圍的登記行為限定為由行政機關確立個人、企業或者其他組織的特定主體資格(第21條)，草案的說明對登記的適用範圍特別作瞭如下介紹：“鑒於對特定民事關係、特定事實的登記事項，在性質、特點、程式、法律後果上不同於行政許可，因此，對這類登記，依照有關法律、法規的規定辦理，草案規定不適用本法。”進而明確作為《行政許可法》所調整的登記行為的主要功能在於確立申請人的市場主體資格，其特點是沒有數量限制。對於這五種分類，起草過程中一直存在不同的意見。考慮到目前行政審批制度改革尚在進行之中，對於行政許可的分類和各類行政許可的適用範圍分歧較大，目前科學分類的主客觀條件尚未成熟，最後正式法律文本對行政許可的分類，採用了折衷的處理方法。一方面，取消了有關行政許可的分類的規定，法律中不再有特許、普通許可、認可、核准、登記等劃分；另一方面，依然保留草案中對不同種類的行政許可的適用範圍以及特別程式的規定。從立法原意與《行政許可法》的法律結構來看，仍然隱含有對行政許可的分類處理。依此立法本意與既定事實，我國登記行為可以概括為兩類，即許可類登記與非許可類登記。其中，所謂許可類登記主要是指“企業或者其他組織的設立等，需要確定主體資格的事項”。

　　許可類登記屬於行政機關的具體行政行為，除具備一般行政行為的法律效力，即公定力、確定力、執行力等以外，其效力研究的特殊之處在於分析登記行為作用於私人權益的法律效果。根據法律效果的不同，行政行為可以分為命令性行為與形成性行為。命令性行為是指對相對人的自由加以限制，附加其作為、不作為的義務，或者解除該義務的行為。形成性行為是指賦予相對人本來沒有的特殊權利、能力及其他法律地位的行為。鑒於“許可是指在特定情況下，將已經由法令或者行政行為賦課的一般禁止予以解除的行為。??特許是指為特定的人設定新權利，賦予其法律效力或法律地位的行為。......”因此，一般許可屬於解禁性的命令行為，而特許則屬於賦權性的形成行為。根據我國目前法律規定與實踐操作，一般商事登記目前主要採用放寬審查的準則主義，因而屬於解禁性質的命令性行為，而“直接關係公共利益的特定行業的市場準人”以及事業單位與社團法人的登記則屬於賦權性質的形成性行為，這種分類借鑒了民法中的概念和方法，強調主體意志與行為效果之間的關係。

　　(二)非許可性登記

　　1.作為事實行為的非許可登記。

　　作為事實行為的登記主要有戶籍登記、稅務登記、排污登記、暫住登記等等，例如：《中華人民共和國戶口登記條例》第15條規定：“公民在常住地市、縣範圍以外的城市暫住三日以上的，由暫住地的戶主或者本人在三日以內向戶口登記機關申報暫住登記，離開前申報註銷；暫住在旅店的，由旅店設置旅客登記簿隨時登記”。這類登記行為具有如下特點：符合要件的登記行為完成時，相對人的登記義務即告履行完畢。登記後，相對人的行為不以行政機關進行實質審查並作出意思表示為前提(即相對人無須行政機關的認同便可進行相應的活動)。登記的意義在於為行政行為的作出提供信息與事實依據。行政機關對登記信息進行事後審查，如判明該信息是虛假的，可根據相關法律規定進行處罰。

　　2.作為法律行為的非許可登記。

　　此類登記主要涉及對民事權屬與民事關係的法律確認，如產權登記、機動車登記、婚姻登記、收養登記、抵押登記等。國務院法制辦關於《行政許可法疑難問題解答》中指出：“行政許可是行政機關對經濟和社會事務的管理行為，不包括對民事權利、民事關係的確認。因此，產權登記、機動車登記、婚姻登記、戶籍登記、抵押登記等不是行政許可”。根據我國法律、法規的規定，這類登記行為可以分為兩類：一類為作為法律行為生效要件的登記，如《中華人民共和國土地管理法實施條例》第5條規定：“單位和個人依法使用的國有土地，......由縣級以上人民政府登記造冊，核發國有土地使用權證書，確認使用權。”另一類為特殊效力構成要件的登記，如《擔保法》第43條規定：“當事人以其他財產抵押的，可以自願辦理抵押物登記，抵押合同自簽訂之日起生效。當事人未辦理抵押物登記的，不得對抗第三人。......”。

　　根據該條規定，登記是動產抵押具有對抗第三人效力的構成要件。

　　(三)兩類登記的區別

　　分析許可與非許可類登記，兩者具有如下區別：

　　1.是否存在事先預設的法律禁止。許可類登記存在事先預設的法律禁止，禁止相對人未經事先登記逕行從事某特定行為，相對人的行為依賴於行政機關對登記事項進行審查後作出的相應行政行為；而非許可類登記通常不存在預設的法律禁止，未經登記而為並不違反法律的禁止性義務。

　　2.許可性登記為事前抑制，其目的在於通過預設法定條件以及事先審查，從而保障對公益的無害；而非許可類登記的目的則因其性質而各有不同，如產權登記的目的在於確保交易安全，婚姻登記的目的在於通過對私意行為追加公共意志的認同，以維護善良風俗。

　　對於許可類登記行為而言，其行為屬性無異於其他行政行為，雖然從應然的角度出發，有些事項(如一般商事登記)是否應當實行這種審批制度仍存在諸多分歧，然而如同人的認識具有階段性一樣，制度的構建也受到階段性發展的制約。從發展的趨勢而言，隨著國家管制的放鬆，許多許可類登記正逐步向非許可類登記過渡，尤其是商事登記領域，除特許經營的事項以外，一般商事登記適用準則主義，以事後監督取代事前審批已經成為發展的趨勢。

　　但在許可類登記尚未分化到位的情況下，以現行法律規定為依據，分析我國登記行為的類型仍具有十分重要的現實意義。

　　我國行政登記制度的缺陷對於行政登記制度的功能實現以及更為重要的行政相對人的權益保護造成了極大損傷，而要真正地實現行政法治，全面保護相對人的利益，司法審查可謂是最後的也是最重要的途徑。因此，將行政登記行為充分納人司法審查範圍，完善行政登記行為的可訴性意義重大，它是完善我國行政登記制度的突破。

　　1.理論界與實務界對行政登記可訴性的態度

　　理論界與實務界對於行政登記行為可訴性意見不一，各有所指。在理論界，如朱新力教授儘管沒有明確指出行政登記行為的可訴，但其文章已隱含此意思，朱教授在其文章中寫道：“行政登記的私法效力，在面對違法行政登記行為時，作為行政救濟途徑的司法審查除了顧及既有公法領域的審查基準以外，尚需應對私法效果的變動和安排，因此法院往往在此陷入兩難。”據此，我們不難看出朱教授已預設了行政登記行為的可訴性。作為實務界的正義代表，法院在行政登記上的態度對於其可救濟性研究很有價值，從一個具體的行政登記行為出發對其可救濟性進行探究有助於在更廣的範圍內維護相對人的權益。以房屋行政登記為例，北京市東城區人民法院行政審判庭認為：在我國，房產登記統一由國家行政機關——房屋管理部門——行使，行政機關對房產登記申請依法負有一定的審查職責，該行為對行政相對人或利害關係人的權利義務會產生一定程度的影響，故其符合具體行政行為的構成要件，具有可訴性。

　　而同作為實務界的連雲港市中級人民法院的戴濤則認為：行政登記是一種既非賦權又非確權的準法律性行政行為，並沒有實質的利益相關人，登記機關也僅負形式審查義務，因而所謂的行政登記侵權之訴既無實益也不可行；行政登記侵權之訴的訴訟結果與相關民事爭議的訴訟結果往往相悖，有損司法的權威與統一；應當廢除這一訴訟而讓權益相衝突的當事人以民事訴訟解決其爭議 。可見，對於行政登記行為的可訴性，在理論界與實務界都存在不一的觀點，各方基於各自的立論考慮斟酌著行政登記的司法可訴去向。

　　但筆者認為，作為一種行政機關的具體的行政管理措施，行政登記行為的可訴性應該得到各界的充分肯定。

　　2.行政登記行為可訴性的必要性分析

　　(1)行政相對人權益保護的題中之義。首先應當肯定的是：行政登記是一種具體的行政登記行為，它是行政機關介入社會生活的一種行政管理手段，行政登記行為的初衷也是為了更好地維護社會經濟生活秩序，進而充分保護行政相對人的合法權益，因此理所當然地當行政機關因行政登記行為造成相對人的利益損害和減少時，相對人應具備法理上的理由尋求司法救濟。在此以婚姻登記為例加以說明。婚姻登記行為是一種具體行政行為，對申請人和其他當事人的權利或義務能夠單獨發生影響作用。從學理上來說，有關當事人對婚姻登記有異議的，應當享有獲得救濟的權利。從司法實踐角度來說，對婚姻登記機關的執法行為也需要人民法院的司法監督。如果婚姻登記機關徇私枉法作出了錯誤的登記，應當允許當事人採用行政訴訟這一救濟方式。經人民法院審理認定婚姻登記行為不合法的，婚姻登記機關就必須撤銷登記。如果因婚姻登記機關的錯誤登記給善意當事人造成損失的，就應該承擔賠償責任。由此可見，行政登記行為作為一種行政管理手段，一種具體行政行為，當其導致作為其權力來源的行政相對人的利益受損時，行政登記行為自然就成為了被起訴的對象。

　　(2)基於信賴利益保護的考量。絕大多數的行政登記行為，相對人都是基於對行政機關的信任而將登記行為所涉的真實事項信息載入行政機關控制的登記載體之中的。而行政相對人也同樣對行政機關能夠通過行政登記行為保護自己的合法權益存在合理地期待。因此基於信賴利益的理論，行政相對人因行政登記行為所造成的權益損害對行政機關提起的司法救濟就屬於合法合理的。進一步而言，很大一部分行政登記的初衷在於對權利關係狀態進行公示進而產生公信力，以此來保障交易安全，節省交易費用。信賴保護制度源於私法，民事制度上對善意第三人的保護就是典型的對於信賴利益的保護。而引入公法之後，其應用也十分廣泛。信賴保護是指當事人對於行政行為產生足夠的信賴，且足以值得保護時，行政機關不得撤銷該行政行為。在行政登記中涉及相對人所產生的公法上的信賴利益，也即行政登記行為對於行政相對人在行政法以及由此所引發的其他相關私權利領域的利益形成了具有可信賴的期待，由此信賴利益的考量對於行政登記行為可訴性的分析構成了科學的學理基礎，行政登記行為的司法審查也獲得了充足的理論依據，加上前面所述的對相對人權益保護的現實需求，行政登記行為的可訴性具有了學理與實踐的共同推力，其在現實的司法土壤中展開也理應是眾望所歸。

　　3.完善行政登記行為可訴性的路徑

　　基於以上的論述，行政登記行為的可訴性在理論與實踐上都獲得了合理的依據，而針對現實的司法實踐中所存在的各種弊端，依筆者的思路，完善行政登記行為可訴性應著重從以下兩點人手。

　　(1)完善立法，明確對於行政登記行為的司法審查。我國現有的立法對於行政登記的規定很多，但卻各行其道，說法不一，表現在登記上的效力差別也很大，對行政登記尚未達成理論上的基本共識。對於行政登記行為可訴性的規定也不很明晰，且這些規定分散於雜亂的法律、行政法規之中，缺乏系統化的歸類，甚至一些立法規定存在衝突現象。這些都容易在實踐中為法院駁回起訴提供理由，也確實為法院的依法受理提出難題，進而不利於在司法實踐中為行政登記的司法審查創造有利條件。因此，立法機關應儘快完善對於行政登記行為可訴的相關立法規定，使之形成一個系統、順暢、清晰的法規鏈條，以便法院有效受理此類案件，更為重要的在於為行政相對人的合法權益提供順暢的司法救濟途徑。

　　另外，也要完善行政登記機關在登記行為的職責方面的立法規定，要強化行政登記機關相關責任人員的責任意識，明確規定其在造成相對人權益損害後所應依法承擔的責任，並且通過立法的細化規定真正將責任落到實處，落到相關的具體的行政公務人員。

　　(2)各級人民法院應合理運用司法審查權，切實將影響相對人權益的行政登記案件列入行政庭受案範圍。司法救濟是公民權益受損害後獲得救濟的最後一道路徑，也是最為重要的途徑。此平臺喪失後，行政相對人的合法權益將遭受不可逆轉的實質損害。因此，作為正義化身的各級法院在受理此類案件時一定要充分考慮相對人的合法權益，立足於信賴利益的保護，真正排除行政登記機關的干擾，獨立公正地受理審理案件，為行政相對人在行政登記中受損的利益提供公平合理的補救。

　　另外，法官也要轉變傳統的官本位思想，真正將作為其權力來源的行政相對人的利益考慮作為其依法行使司法權的重要標準，進而能廣開司法審查之門，使行政相對人的合法訴求在法律的框架內得以實現。

　　(一)行政登記在私法上的三種效力

　　大致上，行政登記在私法上具有三種不同的功能：證明權利義務有否之功能；使權利義務昔非今比之功能；使權利義務由無到有之功能。第一種功能系登記所共同具有之功能；第二種功能有使登記發生得以對抗關係人之效力，傳統學說則以登記具有對抗要件說明其性質。第三種功能有使登記發生創造權利義務之效力，傳統學說則以登記具有生效要件說明其性質 。

　　筆者認為，行政登記作為一種行政確認行為，在一般情況下，僅具有第一種證明和第二種對抗之效力。基於特定歷史時期國家干預的需要或私權的技術性要求，也會賦予行政登記創設權利的效力。

　　但是國家的干預必須限制在一定的範圍內，切不可憑主觀臆斷肆意濫用其權力，觸及市民社會之角角落落，否則意思自治的原則就會受到損害。登記如欲具備第三種創設的效力，須有法律明文規定。

　　(二)強制性的行政登記在私法上的效力

　　強制性的行政登記規範本身屬於公法規範，當事人不能以自己的意志排除適用。違反強制性的行政登記規範，當然要承擔公法上的責任。但是，是否所有違反強制性的行政登記規範的法律行為在私法上都絕對無效呢?

　　1.一般分析一般而言，違反強制性的行政登記規範的法律行為應當無效，否則強製法意無由貫徹，這是私法配合國家強制措施的需要。但是，我國政府擁有極大的引導和干預之權，政府通過立法手段對社會各領域介入甚深，因此如若賦予所有公法規範以私法效力，勢必導致公法與私法之間嚴重的價值衝突，從而破壞私法體系的獨立性。從法治的角度看，公法責任與私法責任區分的核心是公法規範應該在多大範圍和多大程度上影響民事法律行為的私法效力。

　　首先，並非所有的公法規範都可以作為認定民事法律行為效力的依據。我國合同法中有關合同無效認定依據的演變就為我們提供了一個很好的視角。1981年制定的《中華人民共和國經濟合同法》第七條規定：“違反法律和國家政策、計劃的經濟合同無效。”1993年將其修改為“違反法律和行政法規的經濟合同無效”。1999年制定的《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)第五十二條則進一步明確為“違反法律和行政法規的強制性規定的合同無效”。因此，只有違反法律和行政法規中強制性的行政登記規範，才能導致民事法律行為無效。

　　其次，並非違反法律和行政法規的強制性規定的合同應當絕對無效。公共權力對其所需要達成的某項公共目標，應當儘力求助於自身的權力。當公共權力運用自身的能力就足以達致相關目的時，賦予相關的強制性規範以私法效力，其結果就會壓抑自由意志而無益於社會秩序的提升。在對效力條款的操作問題上，德國法院形成了一套成熟的理論，即先在構成要件上作雙重控制一一有無禁止規範存在，法律行為的效力是否因違反禁止規範而受影響；然後在效果上再斟酌一一依法律是否不應使法律行為(絕對)無效 。亦即法院在判斷違反強制或禁止規範的法律行為的效力問題上，應當堅持三段論的方法：是否存在強制或禁止規範：是否違反：是否無效。因此，筆者主張借鑒《德國民法典》第134條的規定，修改我國現行《合同法》第五十二條，增加除外條款：“法律另有規定的除外。”

　　2.例證分析

　　(1)未經登記而以公司名義從事經營活動的法律後果未經登記的公司並不必然不具有法人資格，責任人也未必應承擔連帶無限責任。如果未取得登記這一法律後果並非是發起人或其他股東有意造成的，而且股東對未取得登記的事實並不知情，那麼，司法機關例外地承認事實上存在的公司反倒有利於維護圍繞該“公司”而形成的各種社會關係。同時，事實公司標準、行為禁反言標準和善意標準都可以成為發起人或股東承擔有限責任的依據噶 。需要指出的是，承認事實公司法人人格和發起人或股東的有限責任只是例外的規定，相關當事人要舉證證明自己沒有過錯或者自己擁有合理的期待。只有這樣，才能很好地平衡發起人或股東與債權人之間的利益，在國家必要干預的前提下，把公法責任與私法責任儘量區分開來，給當事人最大的意志自治空間。

　　(2)未經登記的婚姻的法律地位未經登記的婚姻是否受法律保護，是一個國家在不同歷史時期的政策選擇問題。但政策選擇也有優劣之分。我國建國初期採納登記婚姻主義是合理的，婚姻登記機關成為新婚姻制度的宣傳者和保護者。但歷經半個世紀，登記婚的優點沒有充分發揮，其缺點卻暴露無遺。究其原因，是國家過激的立法目標與民間法的衝突與對峙。立法者企圖憑藉國家權力，藉助立法手段簡單地取締傳統的民間習俗，代之以立法者自己設計的巨集偉藍圖，那麼勢必會因立法與文化心態的抵觸致使立法成本與收益極不相稱 。1994年民政部《婚姻登記管理條例》公佈實施後，我國就不再承認事實婚姻，只有在當事人補辦登記手續後，才按法律婚姻處理。這極不利於當事人合法利益的維護，也不利於社會穩定。因此筆者認為，考慮到民間習俗，我國應當給予未經登記的婚姻一定程度的保護，並允許事實婚姻經一定時間(如10年)或達到一定條件(如子女出生)就轉化為法律婚姻。這樣才能平衡公共利益和個人利益，達到立法的最優效果。

　　(三)任意性行政登記在私法上的效力

　　1.一般分析私法上的規定可以分為實質規定和技術規定。技術規定是為了達成實質規定的目的而就其銜接事項所作的規定。任意性行政登記往往就是私法主體獲得一定利益的技術手段，如不動產登記和商標註冊登記等。這些行政登記並不具有強制性，但當事人為了自己的利益往往也會申請登記。

　　筆者認為，一般而言，法律要保護履行了任意性行政登記手續的當事人的利益。但不能把登記的功能神聖化，簡單地只保護登記人的利益。沒有履行任意性行政登記手續的當事人如果採納了與行政登記類似的公示方式，或符合法律的其他要求，他們的利益也應當受到與履行行政登記手續的當事人程度基本相同的法律保護。

　　2.例證分析

　　(1)不動產未登記的法律效力分析不動產登記存在兩種不同的立法模式：登記對抗主義與登記要件主義。登記對抗主義充分尊重當事人的意思表示，靈活簡便，在不動產變動未經登記時，得限制其對抗效力，一般就可以有效地保護善意第三人的利益。登記要件主義更符合不動產物權的本質，能夠提供更完善的公示效果。因此筆者認為，我國應當採納登記要件主義，同時應當吸收登記對抗主義的優勢，弱化登記的要件，承認公證證明或交付產權證書等其他公示方式的效力。

　　(2)未註冊登記商標的法律效力分析商標因涉及生活資源中的抽象財產，因此一般要求登記公示，方能在保護權利人的利益的同時不損害他人的利益。但是大多數國家都實行自願註冊登記原則。註冊登記的商標受法律保護自不待言，問題在於，未註冊登記的商標在多大程度上受法律保護?未註冊登記商標無須經歷費時的商標註冊程式，在設計和使用方面都具有很大的靈活性，往往能夠適應激烈的市場競爭的需要。尤其不可忽視的是，無論是註冊商標還是未註冊商標，其主體都是市場上平等的經營者，他們所代表的利益都是正當的，區別僅僅在於權利確立的手續不同：註冊商標通過國家主管機構的註冊，而未註冊商標則主要通過經營者之間的相互認可併在必要時以司法機關的介入為後盾。所以，儘管未註冊商標所有人對其商標的權利受到一定的限制，但只要在其效力範圍內(特定的時間、地域，對一定的商品或服務)，未註冊商標的效力和註冊商標的效力應當是對等的。基於這一點，筆者認為，我國現行《商標法》對未註冊商標權益人的保護力度是不夠的。應當通過修改立法或司法解釋的方法，加大對未註冊商標權益人的保護力度。應明確規定，使用未註冊商標、搶註商標和搶先進行其他註冊(如商號、外觀設計專利、功能變數名稱)等都是侵權行為，並規定專門的撤消程式或無效程式。

　　(一)登記行為的類型複雜，難以統一

　　規範登記行為的類型十分複雜，具有公私法上的雙重法律效果，並且因功能與目的不同，不同類型的登記具有不同的法律效力。從登記的內容上看，包括：(1)對法律主體資格的登記。

　　如公司登記，事業單位、社團登記；(2)對權利歸屬的登記。如不動產物權變動登記，著作權、版權登記。(3)對法律關係的登記。如婚姻登記、收養登記。(4)對法律事實的登記。如排污登記、暫住登記。從法律效果而言，既有命令性行為；又有形成性行為。既有公法上的法律效果；又有私法上的法律效果。從法律性質而言，既有法律行為；又有事實行為。從功能而言，有事前抑制功能的許可類登記；有作為保障交易安全的公示方式的權屬登記，以及作為行政管理輔助手段的事實登記。並且，登記所涉及的領域、事項十分廣泛，登記機關審查所依據的實體法律也各有不同，審查的程式、標準、依據、原則均各有其特殊要求，因此，難以統一規範，目前，對各種登記行為和相關程式的規定大多都以《××登記管理辦法》、《× ×登記管理條例》等行政法規、部門規章、司法解釋等形式存在，難以形成機關統一、法律統一、效力統一的制度。

　　(二)登記行為的行政化色彩過濃

　　我國現行登記制度是從計劃經濟向市場經濟發展過程中，在整個社會急劇轉型的背景下逐步形成的。受計劃經濟體制下“全能”政府觀念的影響，長期以來，以行政管理為本位是我國登記制度的立法指導思想，強調行政管理權的寬泛和深入行使，把登記作為純粹的行政管理手段是我國登記制度的特點。具體體現為登記部門的行政化以及登記機關的實質決定權。在我國，各類登記均由行政機關實施，成為行政機關具體履行行政職權、從事行政管理的方式。這種目的必然需要通過對登記事項的實質審查來實現。例如(企業法人登記管理條例施行細則》第53條規定：“登記主管機關審核登記註冊的程式是受理、審查、核准、發照、公告。......”其中，審查的範圍包括提交的文件、證件和填報的登記註冊書是否符合有關登記管理規定，並核實有關登記事項和開辦條件。經過審查和核實後，做出核准登記或者不予核准登記的決定。

　　因此，在我國無論是許可類登記還是非許可類登記，登記機關均擁有實質決定權。這種實質決定權在一定程度上混淆了許可類登記與非許可類登記之間的界限，扭曲了非許可類登記的實質性質與功能。

　　(三)登記機關審查義務缺乏明確性

　　登記審查的內容與登記行為性質的定位之間有著必然的聯繫。就目前的局面而言，有關登記的審查標準問題紛爭多於共識。

　　1.學理認識的分歧。

　　形式與實質審查義務之爭一直是我國登記審查義務分歧所在。但何謂形式審查，何謂實質審查，卻無定論。有學者從登記審查的範圍進行區分。認為形式審查僅審查登記申請在登記手續法上是否適法；實質審查則在此基礎上，還審查其是否與實體法上的權利關係一致，以及實體法上的權利關係是否有效。有學者則從登記機關的調查許可權上界定實質審查，即實質審查指登記機關接受了登記申請之後，應當對登記內容進行詢問和調查，以確保登記內容的真實性。還有學者認為登記官吏的審查許可權及於不動產物權變動原因關係的，為實質審查主義；反之，則為形式審查主義。

　　2.法定審查義務與實際履行義務之間的衝突。

　　雖然我國名義上奉行全面審查主義，但實際上，登記主管機關自身的管理力量和水平決定了它根本無法對每一個登記申請從完備性、有效性到真實性、合法性進行全方位審核和把關，難免導致瑕疵登記的大量出現，並造成法定審查義務與實際履行義務之間的衝突。

　　3.登記審查職權與瑕疵責任承擔之間的衝突。

　　形式審查僅僅審查登記手續在形式上的合法性、完整性、有效性，而不審查申請事項和登記手續的真實性。因此，形式審查中除法律另有規定外，登記機關不對登記事項的真實性負審查責任。而在實質審查中，登記機關在審查登記手續的完整性、有效性和形式合法性的同時，重點還應審查登記手續的真實性和事實上的合法性。在職權與職責相統一的原則下，這意味著登記機關應對登記的真實性與合法性承擔責任。該種登記理當具有較高的權威性和公信力，而我國現行制度中並未體現出與實質審查相應的瑕疵責任、權益救濟以及公信力保障。

　　4.司法審查的標準與登記審查標準的衝突。

　　雖然在現實中，登記機關往往難以承擔實質審查義務，但在行政訴訟中，涉及登記行為案件的處理仍傾向於以裁判式審查的標準(即以登記內容的真實、有效為標準)對登記行為的合法性進行認定，持這一觀點的人認為在司法程式中應當奉行全面審查標準，以登記憑證所載內容的客觀性作為登記行為合法的判斷標準，即審查登記行為是否滿足了法律法規所設定的要件事實，只要所作登記與客觀事實不符，即使登記機關已盡法定及合理註意義務，亦應認定為違法從而否定該登記的效力。並認為這是減輕利害關係人訟累、從根本上解決爭端的方式。這種現狀形成有關登記的司法審查標準遠遠高於登記機關實際履行的審查義務的現象，從而造成登記行為合法性界定標準的模糊。

　　(四)登記效力缺乏確定性

　　公信力是登記行為的效力核心。登記公信力以國家信用為基礎，法律後果體現為權利的推定和信賴利益的保護，然而在我國現行登記制度中，登記的公信力保障與追求實質真實的審查目標之間存在著必然的衝突。

　　一方面，實質審查義務決定了登記的效力應當具有更強的公信力，這種公信力體現為登記效力的相對穩定性，限制了對已作登記的效力否定，反映在訴訟中體現為對司法撤銷權的制約。另一方面，司法程式中，法院又以是否盡到實質審查義務作為登記行為是否合法的認定標準。這意味著登記權屬與實際權屬不符即為違法，違法即應被撤銷。從而造成追求登記內容真實的目標同公信力所要求的穩定性之間的衝突，致使登記效力喪失了應有的確定性。

　　(一)在類型化的基礎上合理設定登記機關的審查義務

　　對登記機關審查義務的討論必然要建立於登記行為類型化的基礎上，其中非許可類登記是典型的非表意行為，而許可類登記中又需區別情況分別對待，對於一般商事登記無論從發展還是現階段的狀況而言，在行為特征、法律效果等方面均無異於非許可類登記，而特殊行業的市場準入以及事業、社會團體法人以及民辦非企業法人的登記目前法律所設定的審查標準較為嚴格，這類登記無異於行政機關的審批活動，是國家管制的一種具體手段，因而，實質審查是其實現管制目的的根本要求。

　　從應然的角度而言，非許可類登記應當是一種非表意行為。所謂表意行為是指行政主體把進行某一行政法律行為的內心意思，以一定的方式表達於外部的行為，其目的在於設立、變更、終止相對人的特定權利義務。非表意行為並不為相對人設定任何權利義務，而僅依賴法律規定發生效果。作為典型的非表意行為，登記憑證所記載的權利義務從根本上取決於基礎民事法律關係或法律事實，如婚姻登記取決於當事人締結婚姻關係的意願，不動產登記取決於民法上相應的債權合同或物權變動的事實。登記的作用只是在相對人的民事權利上疊加了一層官方認可的色彩，其行為效果完全基於法律的直接規定而非行政機關的意思產生。因此，學術界稱其為準行政行為。對於此類登記而言，確立登記機關審查義務的實質在於平衡登記效率與內容真實之間的關係。

　　目前，構建迅捷、簡易的登記程式，採用“視窗審查”方式是各國登記制度發展的共同趨勢。如何達到安全和高效並存，關鍵在於構建、完善分擔登記機關審查功能的機制，如就物權登記而言，德國法上的形式同意，以及瑞士法上的公證前置程式都是對視窗式審查的有效保障機制，從而在登記真實的基礎上實現登記的迅捷。

　　就我國而言，固守全面干涉的實質審查標準顯然是不現實的，改革的意圖以及登記機關所實際承載義務的現狀，表明瞭無論是應然還是實然意義上都在向以提高登記效率、弱化管製為核心的視窗式審查靠攏。根據相關法律的規定以及實踐狀況，應當明確對於非許可類登記申請材料的審查較之於許可類登記更為形式化，即以相關材料、文件的齊備為審查原則，對其真實性通常以登記機關能夠識別的程度作為審查標準，普遍採取明顯、重大違法排除的原則，即堅持“相對審查主義”標準，同時引入保險和同業保證機制，以保證真正的權利人獲得充分賠償。

　　因此，明確登記的法律屬性、實際功能，併在此基礎上區別兩類登記，是還原登記行為本來屬性，並加以制度保障的前提。

　　(二)限制登記撤銷權，保障登記效力的確定性

　　雖然我國登記制度涉及的事項繁多、類型多樣，但基於公示功能所必需的穩定性、公信度則是其效力保障的共同核心，表現為登記效力的相對穩定性和對登記撤銷權的限制。

　　1.登記效力否定條件的限定性與法定性— — 以婚姻登記為例。

　　婚姻登記是我國一系列登記行為中，惟一明確登記效力否定條件的制度。根據2OO1年4月28日第九屆全國人大常委會通過的《關於修改(中華人民共和國婚姻法)的決定》，以及2OO1年12月25日最高人民法院公佈的《關於適用(中華人民共和國婚姻法)若幹問題的解釋(一)》，我國確定了無效婚姻和可撤銷婚姻的認定製度，從而實現了婚姻登記效力否定的限定性與法定性。

　　(1)登記效力否定的限定性。 結婚登記作為一種特殊身份關係的法定成立要件，體現為對私意行為追加公共意志的認同，並使其具有可辨認的公示效果，即通過登記的方式使當事人發生婚姻關係的意願表示出來，建立婚姻關係，並使其具有可辨認的外部表徵。婚姻關係的身份屬性以及婚姻登記的目的、性質決定了婚姻登記的法律效力主要取決於是否符合婚姻法的實體規定，實體要件之外的其他程式性規定並不構成登記效力的存廢基礎。這使得婚姻登記的效力否定具有限定性，而在其他行政程式中，法律設定行政程式的基本目的在於保護行政相對人，因此，通常將違反法定程式作為行政行為無效或者可撤銷的事由，對婚姻登記行為而言，程式違法，但婚姻雙方當事人符合結婚或者離婚的實質要件的，均不構成否定登記行為效力的事由。

　　(2)登記效力否定的法定性。

　　我國現行婚姻法規定婚姻登記效力的否定包括兩種情形，即確認婚姻無效和撤銷婚姻登記，並對婚姻無效和可撤銷採取嚴格的法定原則，根據《婚姻法》的規定，無效婚姻是指因欠缺婚姻成立要件而不具有法律效力的違法婚姻。《婚姻法》第10條對婚姻無效規定了四種情形：重婚的；有禁止結婚的親屬關係的；婚前患有醫學上不應當結婚的疾病，婚後尚未治愈的；未到法定婚齡的。可撤銷婚姻特指婚姻當事人一方違背另一方的真實意願，脅迫另一方與之結婚，受脅迫的一方可在法定期限內向婚姻登記機關或人民法院請求撤銷該婚姻的情形(《婚姻法》第11條)。

　　2.登記的公信力對司法撤銷權的制約—— 以物權登記為例。

　　婚姻登記效力否定的法定性、限定性是建立於保護特殊身份關係的穩定性基礎之上的。

　　對於其他非身份關係的登記而言，同樣存在阻卻撤銷權行使的因素，即登記的公信力。

　　以物權登記為例，行政登記的公信力是法律對行政登記效力的一種設定，表現為一經登記公示，外界即可信賴該公示的內容，即使其實體上有瑕疵甚至錯誤，對信賴該公示的善意第三人也將加以保護。因此，申請人的申請一經記載於登記簿，則產生權利推定與信賴保護兩種法律效果，善意第三人因信賴該登記所得權益應當受到法律保護。這種公信力決定了登記行為效力否定的限定性，體現為對登記撤銷權的制約。如根據德國法的規定，針對土地登記官的決定，當事人有權向州中級法院提起上訴，上訴的客體為土地登記局的決定，主要指拒絕登記申請的決定，但同時規定對登記本身不得提起上訴(《土地登記條例》第71條)。

　　原因就在於如果登記或註銷登記的穩定性，因上訴法院的不同判決而受動搖的話，則有損土地登記簿的公信力。

　　登記往往涉及多重法律關係，在物權登記中，通常可能涉及三重法律關係：登記機關與登記申請人之間的行政法律關係；登記權利人與登記異議人之間的民事法律關係；權利人與第三人之間的民事法律關係。因此，任何一個環節的變化均可能引發整個關係鏈條的連鎖反應。這種連鎖反應最典型的體現就在於原始登記的變更對第三人利益的影響上，物權的排他性決定了物權變動必然會妨礙第三人利益，因此，關註第三人他項物權的保護，合理平衡社會利益關係當是登記制度設計的核心之一。體現在登記瑕疵救濟上，必須將有關登記的救濟制度同公信力保護問題相結合，以實現登記的公信力與利害關係人權利救濟之間的平衡與協調。