準行政行為

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準行政行為(quasi-administrative act)

　　準行政行為不是一個法律用語，此概念源於歐洲大陸法系的行政法理論。在我國現行法律、法規和司法解釋中並沒有準行政行為的提法，準行政行為作為一個學術用語是法律學術界的學者們緣於對行政行為研究的需要才被提起的。在我國法律學術界，對於行政訴訟中的行政行為大多數是以廣義範疇來進行定位的，即認為行政主體實施的所有公法行為都是行政行為。因此，在這個範疇下，行政行為就包括了行政法律行為、事實行為以及介於二者之間的準行政行為。

　　學術界對準行政行為概念的定義不一。國內有觀點認為，“準行政行為，是指符合行政行為的特征，包含行政行為的某些基本構成要素，但又因欠缺某些或某個要素，而不同於一般行政行為的一類行為。”“準行政行為是國家行政機關單方面作出的，自身不直接產生特定的法律效果，但對行政行為有直接影響，並間接地產生法律效果的行為”。我國臺灣地區的有學者認為“準行政行為，乃行政機關就具體事實一觀念表示為要素，直接依據法律發生效果之行政行為，又稱表明行為，因其發生如何效果已為法律所明定，此與法律行為系以行政機關之意思表示，以發生法律上之效果不同，詳言之，關於法律行為效果之發生，乃基於行政機關意思表示之如何，而含有效果意思於期間，依其表示，其公法上之效果始得發生。例如行政機關關於某種權利義務之得喪、變更等事實，予以通知、證明或受理等行為是。此種觀念表示，並非從新創立公法上之權義關係，而系僅就已存在或形成之權義關係，予以觀念上之認識或澄清而已，雖有加強法律效果之作用，要與創製權義關係之行為本身有別，此與民法上準法律行為之概念相當，行政行為之為準法律行為者，已極為普遍。”。上述觀點分屬學術界爭論已久的“間接法律效果說”“觀念表示說”，這裡就不作研討。現在比較通行的定義是：準行政行為是行政主體運用行政權以觀念表示的方式作出的間接產生行政法律效果的行政行為。^[1]

　　1、主體的特殊性

　　準行政行為的實施主體為行政機關和法律、法規、規章授權的組織。準行政行為首先是行政行為，必須具有行政行為的主體要素，即行為者為行政主體，不具有國家行政職權的機關和組織所實施的行為不是行政行為，亦不可能是準行政行為。準行政行為的主體必然是行政主體，而不是民事主體。這裡的行政主體不限於行政機關，還包括其他國家機關以及行政法規範授權的組織。準行政行為之所以是準行政行為，而不是準民事行為，就因為它與法律性行政行為具有某些類似性，實施主體均為享有行政權的行政主體。

　　2、行為方式的特殊性

　　準行政行為是行政主體以觀念表示的方式作出的行政行為。觀念表示不同於意思表示，後者是指行政主體把進行某一行政法律行為的內心意思，以一定的方式表達於外部的行為，目的是為了改變相對人權利義務。觀念表示和意思表示是相對而言的，兩者都是表現行為的方式，這是它們的共性所在，也是與非表現行為的區別所在。意思表示來源於民法學中關於民事法律行為的研究，是指將能夠發生民事法律效果的意思表現於外部的行為。因而，行政法學上的意思表示可理解為行政主體將能夠發生行政法律效果的意見表現於外部的行為，即行政主體有希望某種法律效果發生的意思，並將這種意思表現於外部的行為。而觀念表示則是行政主體就具體事實作出判斷後表明觀念的行為，不能直接發生設定、變更、消滅相對人權利義務的法律效果，只能依法發生行政法上的效果。比如，公安機關以書面形式對相對人作出處罰決定，交通警察以手勢指揮交通，以實現對相對人的規制。而觀念表示僅是行政主體就具體事實作出判斷後表明觀念的行為，這種表態並不為相對人設定任何權利義務。比如，工商機關告知相對人對其辦理營業執照申請的受理，稅務機關催促辦理納稅申報的通知等，其意圖僅是告訴相對人關於某種事實或狀態的信息，並不涉及相對人權利義務的取得、喪失或變更。

　　3、法律效果的特殊性

　　準行政行為是以觀念表示的方式實施的，決定其不可能直接產生法律效果，只能間接產生法律效果，即只能依法而不能依行政行為的內容而產生法律效果。間接法律效果並非不發生法律效果，要對相對人的權利義務發生法律效果，必須依賴有關法律的規定或新的事實。準行政行為作出後，以法律為中介，然後才對相對人產生法律效果，而行政行為無需依賴於法律的規定，可依據其行為內容直接導致當事人權利義務的得喪、變更。比如，工商機關的受理相對人申請頒發營業執照的行為並不與最後決定頒發執照有必然聯繫，受理行為只有通過最終結果才對相對人的權利義務產生現實影響。又比如，在交通事故責任認定中，行政機關如果僅對事故原因進行分析並作出判斷是一種事實性認定，將交通事故與違章行為聯繫起來，分出是非責任，並對相對人產生法律效果，《道路交通安全法》就起決定性作用。

　　4、準行政行為具有行政行為預備性、中間性、階段性等過程的特殊性

　　行政行為大致可分為三個階段，即調查取證階段、作出決定階段和宣告送達階段。在這三個階段中，可能存在行政機關的事實行為、準行政行為以及程式行政行為等獨立的行政行為。但是，從行政行為完成的整個過程看，這些行為又具有相對性，僅僅可能是構成行政行為若幹鏈中的一環。比如，受理行為和通知行為，可能存在於行政行為的調查取證階段或者宣告送達階段，成為一個行政行為的組成部分。因為該行為不是行政機關的最終行為，缺乏完整行政法律行為的效果要素，所以對相對人不產生確定的法律規制效果。再比如，行政機關的某些咨詢、請示、答覆等行為，由於正處於行政行為運轉過程中，行政機關的意思表示尚未外表化，法律效果尚未發生，被稱為不成熟的行政行為。這些行為都屬於準行政行為範疇。因此，許多的準行政行為都是行政行為過程性的體現，即具有行政行為的預備性、中間性、階段性等特征。

　　1、通知(告知)

　　行政主體將已經存在的法律關係或即將採取的行政措施使相對人知悉的表明行為。依通知行為是否可以獨立存在為標準，分為獨立的通知和附隨的通知。獨立的通知包括既成事實或行為的通知，如行政處罰通知書；未來應作一定行為的通知，如稅務行政主體通知相對人在一定期限內繳納稅款的通知；以及意見和判斷的通知。附隨的通知是指本身不能獨立存在，必須依附於另一行為而存在的通知，如公佈法規、規章的通知。通知既可以採用口頭的形式，也可以採用書面的形式，但必須都是明示的方式，法律規定採取特定方式的，依法律的規定。

　　2、受理

　　行政主體接受相對人的請求，準備採取行政措施的行為。如對申訴、請示、報告、控告等表示收受處理的行為。受理的準行政行為，將導致一定效果的發生。

　　3、確認

　　行政主體對有疑義或有爭議的特定法律關係和法律事實進行認定並宣告其存在與否或正確與否的宣告行為。如確認某建築物是否屬於違章建築。屬於“確認”類的準行政行為，行政主體只能依法定條件予以認定，而不能自由裁量。

　　4、證明

　　行政主體對特定的法律關係或法律事實證明其存在與否的行為。如發給律師資格證書、畢業證書、居民身份證以及完稅憑證的行為。確認行為與證明行為有許多相似之處，兩者都是關於權利義務的法律關係或法律事實是否存在的意思表示，但也有以下區別：從作用上看，確認行為常是就法律關係發生爭執或疑義而予以確認和判斷；證明行為則是對並無爭執或疑義的事項或業經確認的事項予以證明。從效果上看，確認行為具有實質上的確定力；而證明行為僅具有公法上的確定力，得以反證推翻。

　　5、咨詢

　　行政主體為即將作出的行政行為提供可供選擇的方案或徵詢有關方面意見的行為。包括向有關國家機關的咨詢、向有關專家學者等專業人士的咨詢以及向相對人的咨詢。

　　6、鑒定

　　行政主體對特定的法律關係或法律事實進行鑒別、判斷並予以宣告的行為。鑒定多屬於專業性、技術性較強的行為，有些鑒定是相對人從事其他行為的前提條件，如產品質量鑒定。

　　7、調查

　　行政主體為將要作出的行政行為搜集信息資料、材料的準備性質的行為。如行政主體在作出行政處罰決定前，應對相對人是否有違法行為，以及違法行為的性質、情節進行全面、客觀、公正的調查。

　　8、檢查

　　行政主體對相對人遵守行政法律、法規的情況進行監督的行為。如《行政監察法》第18條規定：“監察機關為行使監察職能，檢查國家機關在遵守和執行法律、法規和人民政府的決定、命令中的問題。

　　準行政行為尚未被普遍接受，一些主張“行政過程論”的學者基於對傳統公私法二元論的反省，對法律性行政行為和準行政行為的區分提出質疑(見《行政法》，[日]鹽野巨集著，楊建順譯)。但也有學者認為“在行政活動複雜的過程中，法律規制後行政主體的行為會經常出現不直接發生法律效果，但往往間接發生法律後果的一類行為，即必須認可準行政行為存在的客觀性與必要性。”準行政行為有其自身存在的獨立價值。

　　1、準行政行為是行政法律規範調整的內容之一

　　《聯邦德國行政程式法(1997年)》第74條第3 項規定：“行政機關依職權調查事實。”第41條第1 項規定：“行政行為須要對其所針對或涉及的人作出通知。”《葡萄牙行政程式法典(1996年)》第59條規定：“行政機關可在行政程式任何階段通知利害關係人所定的期間，以便利害關係人提出任何問題。”(見《外國行政法彙編》，應松年主編)我國相關法律也對準行政行為作出了規定。如《中華人民共和國稅收征收管理法》第57條規定：“稅務機關行使職權時，可以對納稅人、扣繳義務人以前會計年度的帳簿、記帳憑證、報表和其他有關資料進行檢查。”《行政處罰法》第31條規定：“行政機關作出處罰決定之前，應當告知當事人作出行政處罰的事實、理由及依據，並告知當事人依法享有的權利。”《行政覆議法》第17條第2 款規定：“……行政覆議申請自行政覆議機關負責法制工作的機構收到之日起即為受理。”法律規範對各種準行政行為的規定，正體現了準行政行為自身所具有的獨立價值。

　　2、準行政行為是法律性行政行為的階段性行為

　　有些準行為是法律性行政行為的輔助行為或階段性行為。任何行為都是由若幹子行為構成的系統，不同的子行為構成一個完整行為在不同階段上的某一局部，只有這些子行為的有機結合，才能形成統一、有序的行為。準行政行為雖然只是法律性行政行為的階段性行為，但並不因此而失去其存在的價值。行政法學對行政行為的研究，既要重視對法律性行政行為的研究，也要探討準行政行為的理論和實踐意義，以揭示兩者之間的區別、聯繫、相互影響和相互作用。

　　3、準行政行為對法律性行政行為的效果有直接影響

　　準行政行為雖然自身不能產生直接的法律效果，但其產生的間接法律效果是法律性行政行為能產生直接法律效果的前提。準行政行為的瑕痴將導致法律性行政行為的失效。如《行政處罰法》第41條規定：“行政機關及其執法人員在作出行政處罰決定之前，不依照本法第31條、第32條的規定向當事人告知給予處罰的事實、理由和依據，或者拒絕聽取當事人的陳述、申辯，行政處罰決定不能成立；當事人放棄陳述或申辯權利的除外。”

　　可訴的準行政行為主要包括兩大類：行政證明行為和預備行政行為。

　　1、行政證明的可訴性。行政證明是指行政機關證實相對人的權利或者具有法律意識的資格以及事實的行為。是行政機關依職權或應申請，對法律上的事實、性質、權利、資格或者關係進行的甄別和認定。包括鑒定、認定、鑒證、公證、證明等。例如工商行政管理機關對民事合同進行的鑒證行為與公證處進行的公證行為都是比較典型的準行政行為。此類行為的特點是並不直接創設對相對人發生法律效果的權利和義務，而是對業已形成的權利、義務加以某種形式的認可，以增強該行為的確定性。由於這種證明來源於國家授權，所以是能夠間接產生行政法效果的行為。如果行政機關違法或者濫用證明權，必然給相對人帶來利益上的損害。基於信賴行政行為合法而取得的利益應當受到保護的原則，行政機關對於錯誤的證明行為應當承擔法律責任。從這個意義上來說，行政證明行為是可訴的。

　　2、預備行政行為的可訴性。預備行政行為是指行政機關作出最終行政行為前的預先準備行為或階段性行為。主要包括以下兩種：

　　第一，通知。通知行為是指行政機關將已經作出的行政決定告知相對人。從通知所起的作用及其在整個具體行政行為中所處的階段可以把通知分為三種：

　　(1)行政行為為預備階段的通知，如聽證時間和地點的通知等不是具體行政行為。

　　(2)使相對人瞭解行政行為內容的通知。這種通知與送達相似。未經通知的行政行為不是行政行為，通知是行政行為必不可少的程式要件，也是行政行為的合法要件和成立要件，它標志著行政行為的生效，“法治國家要求任何人不得因未通知自己的行政行為而被施加義務”，但是，這種通知本身並非具體行政行為。

　　(3)規定明確受領期限的授益行為通知。如入學通知、入伍通知、就業錄取通知、公務員錄取通知、附期限的領取補助的通知等。此類通知有三個特點：一是授益性；二是附明確受領期限；三是實體性。所謂“授益性”是指該通知的內容涉及授予相對人以某種利益。所謂“附明確受領期限”，是指該通知對所授權益規定有明確的受領期限，若超期則賦予相對人的實體權益將被取消。所謂“實體性”是指通知是授益行政行為的“實體部分”，而不僅是“形式部分”。也就是說，行政機關的行政決定本身就包含“通知”這個環節。如果欠缺了這個環節，行政行為就不能成立，亦就不會發生行政機關所期待的任何法律效果。在這一點上，它不同於一般行政行為。作為“形式部分”的通知，是典型的要式行政行為。

　　雖然該行政行為最終有賴於相對人的意思表示，但該行政行為一經作出，就對行政機關有約束力，不得隨意更改，是行政機關完整意思表示不可分割的一部分。“錄取或授益通知”實際上扮演著雙重角色，一是形式上的告知角色，二是行政行為效果意思表示的一部分。由此可見，此類通知是可訴的準行政行為。傳遞通知的方式多樣，發生損害後果所承擔責任不一。若因行政機關自行通知錯誤致使行政行為無法生效的，則行政機關理所應當承擔相應的責任。(包括故意或過失)。若因行政委托代為轉交的，造成後果時，由委托機關承擔責任。

　　第二，受理，是指行政機關接受相對人的申請，並啟動行政程式的行為。受理行為一般可視為是預備性行為，不包含確定的效果意思，因而不構成完整的行政法律行為，是“未完成的行為”，一般不可訴。但是，不受理行為或者逾期不予答覆則屬於拒絕行為或者不作為行為，它包含具體行政行為的主體、法律依據、意思表示、對外直接產生法律效果四個要素，應當是可訴的。

　　1、準行政行為與法律性行政行為

　　行政行為由於不是一個法律用語，而只是一個學術概念，學者們對其解釋眾說紛紜。此處所指的行政行為是包括準行政行為和法律性行政行為在內的行政主體所為之公法上的行為。“法律性行政行為”則指與準行政行為相對的行政主體行使行政權而作出的直接產生公法效果的意思表示行為，包括單方行為和雙方行為。準行政行為與法律性行政行為雖然都是行政主體作出的行為，“即行政主體所為的直接產生法律效果和間接產生法律效果的行為皆可屬於行政行為”(見《行政行為初論》，楊解君著)，這是兩者的共性所在。但“準”字之差，導致兩者在許多方面的不同：法律性行政行為以意思表示為構成要素，依據意思表示的內容發生法律效果，創設新的法律關係，只要意思表示的內容相同，行為的法律效果也必然相同。行政主體在行為過程中有自由裁量的餘地，可以以其意思表示限制行為的效果，從而形成有附款的行政行為。與此相對，準行政行為以觀念表示為構成要素，依法律的直接規定而發生法律效果，往往同一內容的行為因法律的規定不同，法律效果也不同，而且不得附加附款限制行為的法律效果。此外，法律性行政行為的效果，構成當事人權利義務得喪變更的原因，因此相對人可以對此行為申請救濟。而準行政行為一般不能成為行政救濟的對象，“如果部分行為本身不完全具備最終影響時，它們作為一大程式的組成部分，不得單獨引起昂貴的法律救濟程式”(見《德國普通行政法》，[德]平特納著，朱林譯)。

　　2、準行政行為與行政事實行為

　　“事實行為是行政機關所實施的本身不直接或間接引起相對人權利義務的得喪變更等法律後果的行為”(見《走出低谷的中國行政法學》，張尚zhuó@①主編)。行政事實行為並非不產生法律後果，尤其是需要納入司法審查的事實行為，一定是發生了某種法律後果的行為。如行政主體侵犯公民人身權、財產權而導致的損害賠償責任，但這種後果主要是私法上的效果。行政法上的公法效果，是指行政法律關係的設定、變更、消滅，具體表現為對相對人權利的確認、限制、剝奪，對義務的設定、解除。行政事實行為或者不產生行政法律效果，或者通過造成其他後果而間接產生某種行政法律效果。準行政行為都會產生行政法律效果，這種效果雖然也是間接產生的，但卻是依據法律而間接產生不是通過其他行為後果而間接產生。行政事實僅表現為一種客觀狀態，不以特定行政法律效果的發生為目的，即使發生了一定的行政法律效果，這種效果與行為人主觀上所追求的效果也是相反的。準行政行為則以追求一定的行政法律效果為目的，這種效果與行為人主觀上所追求的效果具有一致性。由上述分析可見，準行政行為與行政事實行為並非種屬關係，將準行政行為視為行政事實行為的觀點是值得商榷的。

　　3、準行政行為與假行政行為

　　假行政行為又稱為“假象行政行為或行政行為的不存在”，是指“儘管從外觀上看疑似行政行為，但實質上行政行為根本就沒有成立，不具備行政行為的構成要素，因而不是行政行為的行為。” 假行政行為與準行政行為都與法律性行政行為具有某些類似的特征，但也有嚴格的區別。“假”是“非”之意，而“準”則是“接近”之意。不同形態的假行政行為與準行政行為的區別也有所差異：不具備行政權能和沒有運用行政權的假行政行為與準行政行為的區別是顯而易見的，準行政行為都是行政主體所作的行為，而行政主體當然具有行政權能。不存在行政法律效果的假行政行為，並不能設定、變更、消滅相對人的權利義務，而準行政行為並不是能產生法律效果，只是這種法律是間接產生的。不存在表示行為的主觀意志性假行政行為由於其僅是主體的意志，還沒有外化為主體的行為，與準行政行為的區別是不言而喻的。