准行政行为

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准行政行为(quasi-administrative act)

　　准行政行为不是一个法律用语，此概念源于欧洲大陆法系的行政法理论。在我国现行法律、法规和司法解释中并没有准行政行为的提法，准行政行为作为一个学术用语是法律学术界的学者们缘于对行政行为研究的需要才被提起的。在我国法律学术界，对于行政诉讼中的行政行为大多数是以广义范畴来进行定位的，即认为行政主体实施的所有公法行为都是行政行为。因此，在这个范畴下，行政行为就包括了行政法律行为、事实行为以及介于二者之间的准行政行为。

　　学术界对准行政行为概念的定义不一。国内有观点认为，“准行政行为，是指符合行政行为的特征，包含行政行为的某些基本构成要素，但又因欠缺某些或某个要素，而不同于一般行政行为的一类行为。”“准行政行为是国家行政机关单方面作出的，自身不直接产生特定的法律效果，但对行政行为有直接影响，并间接地产生法律效果的行为”。我国台湾地区的有学者认为“准行政行为，乃行政机关就具体事实一观念表示为要素，直接依据法律发生效果之行政行为，又称表明行为，因其发生如何效果已为法律所明定，此与法律行为系以行政机关之意思表示，以发生法律上之效果不同，详言之，关于法律行为效果之发生，乃基于行政机关意思表示之如何，而含有效果意思于期间，依其表示，其公法上之效果始得发生。例如行政机关关于某种权利义务之得丧、变更等事实，予以通知、证明或受理等行为是。此种观念表示，并非从新创立公法上之权义关系，而系仅就已存在或形成之权义关系，予以观念上之认识或澄清而已，虽有加强法律效果之作用，要与创制权义关系之行为本身有别，此与民法上准法律行为之概念相当，行政行为之为准法律行为者，已极为普遍。”。上述观点分属学术界争论已久的“间接法律效果说”“观念表示说”，这里就不作研讨。现在比较通行的定义是：准行政行为是行政主体运用行政权以观念表示的方式作出的间接产生行政法律效果的行政行为。^[1]

　　1、主体的特殊性

　　准行政行为的实施主体为行政机关和法律、法规、规章授权的组织。准行政行为首先是行政行为，必须具有行政行为的主体要素，即行为者为行政主体，不具有国家行政职权的机关和组织所实施的行为不是行政行为，亦不可能是准行政行为。准行政行为的主体必然是行政主体，而不是民事主体。这里的行政主体不限于行政机关，还包括其他国家机关以及行政法规范授权的组织。准行政行为之所以是准行政行为，而不是准民事行为，就因为它与法律性行政行为具有某些类似性，实施主体均为享有行政权的行政主体。

　　2、行为方式的特殊性

　　准行政行为是行政主体以观念表示的方式作出的行政行为。观念表示不同于意思表示，后者是指行政主体把进行某一行政法律行为的内心意思，以一定的方式表达于外部的行为，目的是为了改变相对人权利义务。观念表示和意思表示是相对而言的，两者都是表现行为的方式，这是它们的共性所在，也是与非表现行为的区别所在。意思表示来源于民法学中关于民事法律行为的研究，是指将能够发生民事法律效果的意思表现于外部的行为。因而，行政法学上的意思表示可理解为行政主体将能够发生行政法律效果的意见表现于外部的行为，即行政主体有希望某种法律效果发生的意思，并将这种意思表现于外部的行为。而观念表示则是行政主体就具体事实作出判断后表明观念的行为，不能直接发生设定、变更、消灭相对人权利义务的法律效果，只能依法发生行政法上的效果。比如，公安机关以书面形式对相对人作出处罚决定，交通警察以手势指挥交通，以实现对相对人的规制。而观念表示仅是行政主体就具体事实作出判断后表明观念的行为，这种表态并不为相对人设定任何权利义务。比如，工商机关告知相对人对其办理营业执照申请的受理，税务机关催促办理纳税申报的通知等，其意图仅是告诉相对人关于某种事实或状态的信息，并不涉及相对人权利义务的取得、丧失或变更。

　　3、法律效果的特殊性

　　准行政行为是以观念表示的方式实施的，决定其不可能直接产生法律效果，只能间接产生法律效果，即只能依法而不能依行政行为的内容而产生法律效果。间接法律效果并非不发生法律效果，要对相对人的权利义务发生法律效果，必须依赖有关法律的规定或新的事实。准行政行为作出后，以法律为中介，然后才对相对人产生法律效果，而行政行为无需依赖于法律的规定，可依据其行为内容直接导致当事人权利义务的得丧、变更。比如，工商机关的受理相对人申请颁发营业执照的行为并不与最后决定颁发执照有必然联系，受理行为只有通过最终结果才对相对人的权利义务产生现实影响。又比如，在交通事故责任认定中，行政机关如果仅对事故原因进行分析并作出判断是一种事实性认定，将交通事故与违章行为联系起来，分出是非责任，并对相对人产生法律效果，《道路交通安全法》就起决定性作用。

　　4、准行政行为具有行政行为预备性、中间性、阶段性等过程的特殊性

　　行政行为大致可分为三个阶段，即调查取证阶段、作出决定阶段和宣告送达阶段。在这三个阶段中，可能存在行政机关的事实行为、准行政行为以及程序行政行为等独立的行政行为。但是，从行政行为完成的整个过程看，这些行为又具有相对性，仅仅可能是构成行政行为若干链中的一环。比如，受理行为和通知行为，可能存在于行政行为的调查取证阶段或者宣告送达阶段，成为一个行政行为的组成部分。因为该行为不是行政机关的最终行为，缺乏完整行政法律行为的效果要素，所以对相对人不产生确定的法律规制效果。再比如，行政机关的某些咨询、请示、答复等行为，由于正处于行政行为运转过程中，行政机关的意思表示尚未外表化，法律效果尚未发生，被称为不成熟的行政行为。这些行为都属于准行政行为范畴。因此，许多的准行政行为都是行政行为过程性的体现，即具有行政行为的预备性、中间性、阶段性等特征。

　　1、通知(告知)

　　行政主体将已经存在的法律关系或即将采取的行政措施使相对人知悉的表明行为。依通知行为是否可以独立存在为标准，分为独立的通知和附随的通知。独立的通知包括既成事实或行为的通知，如行政处罚通知书；未来应作一定行为的通知，如税务行政主体通知相对人在一定期限内缴纳税款的通知；以及意见和判断的通知。附随的通知是指本身不能独立存在，必须依附于另一行为而存在的通知，如公布法规、规章的通知。通知既可以采用口头的形式，也可以采用书面的形式，但必须都是明示的方式，法律规定采取特定方式的，依法律的规定。

　　2、受理

　　行政主体接受相对人的请求，准备采取行政措施的行为。如对申诉、请示、报告、控告等表示收受处理的行为。受理的准行政行为，将导致一定效果的发生。

　　3、确认

　　行政主体对有疑义或有争议的特定法律关系和法律事实进行认定并宣告其存在与否或正确与否的宣告行为。如确认某建筑物是否属于违章建筑。属于“确认”类的准行政行为，行政主体只能依法定条件予以认定，而不能自由裁量。

　　4、证明

　　行政主体对特定的法律关系或法律事实证明其存在与否的行为。如发给律师资格证书、毕业证书、居民身份证以及完税凭证的行为。确认行为与证明行为有许多相似之处，两者都是关于权利义务的法律关系或法律事实是否存在的意思表示，但也有以下区别：从作用上看，确认行为常是就法律关系发生争执或疑义而予以确认和判断；证明行为则是对并无争执或疑义的事项或业经确认的事项予以证明。从效果上看，确认行为具有实质上的确定力；而证明行为仅具有公法上的确定力，得以反证推翻。

　　5、咨询

　　行政主体为即将作出的行政行为提供可供选择的方案或征询有关方面意见的行为。包括向有关国家机关的咨询、向有关专家学者等专业人士的咨询以及向相对人的咨询。

　　6、鉴定

　　行政主体对特定的法律关系或法律事实进行鉴别、判断并予以宣告的行为。鉴定多属于专业性、技术性较强的行为，有些鉴定是相对人从事其他行为的前提条件，如产品质量鉴定。

　　7、调查

　　行政主体为将要作出的行政行为搜集信息资料、材料的准备性质的行为。如行政主体在作出行政处罚决定前，应对相对人是否有违法行为，以及违法行为的性质、情节进行全面、客观、公正的调查。

　　8、检查

　　行政主体对相对人遵守行政法律、法规的情况进行监督的行为。如《行政监察法》第18条规定：“监察机关为行使监察职能，检查国家机关在遵守和执行法律、法规和人民政府的决定、命令中的问题。

　　准行政行为尚未被普遍接受，一些主张“行政过程论”的学者基于对传统公私法二元论的反省，对法律性行政行为和准行政行为的区分提出质疑(见《行政法》，[日]盐野宏著，杨建顺译)。但也有学者认为“在行政活动复杂的过程中，法律规制后行政主体的行为会经常出现不直接发生法律效果，但往往间接发生法律后果的一类行为，即必须认可准行政行为存在的客观性与必要性。”准行政行为有其自身存在的独立价值。

　　1、准行政行为是行政法律规范调整的内容之一

　　《联邦德国行政程序法(1997年)》第74条第3 项规定：“行政机关依职权调查事实。”第41条第1 项规定：“行政行为须要对其所针对或涉及的人作出通知。”《葡萄牙行政程序法典(1996年)》第59条规定：“行政机关可在行政程序任何阶段通知利害关系人所定的期间，以便利害关系人提出任何问题。”(见《外国行政法汇编》，应松年主编)我国相关法律也对准行政行为作出了规定。如《中华人民共和国税收征收管理法》第57条规定：“税务机关行使职权时，可以对纳税人、扣缴义务人以前会计年度的帐簿、记帐凭证、报表和其他有关资料进行检查。”《行政处罚法》第31条规定：“行政机关作出处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。”《行政复议法》第17条第2 款规定：“……行政复议申请自行政复议机关负责法制工作的机构收到之日起即为受理。”法律规范对各种准行政行为的规定，正体现了准行政行为自身所具有的独立价值。

　　2、准行政行为是法律性行政行为的阶段性行为

　　有些准行为是法律性行政行为的辅助行为或阶段性行为。任何行为都是由若干子行为构成的系统，不同的子行为构成一个完整行为在不同阶段上的某一局部，只有这些子行为的有机结合，才能形成统一、有序的行为。准行政行为虽然只是法律性行政行为的阶段性行为，但并不因此而失去其存在的价值。行政法学对行政行为的研究，既要重视对法律性行政行为的研究，也要探讨准行政行为的理论和实践意义，以揭示两者之间的区别、联系、相互影响和相互作用。

　　3、准行政行为对法律性行政行为的效果有直接影响

　　准行政行为虽然自身不能产生直接的法律效果，但其产生的间接法律效果是法律性行政行为能产生直接法律效果的前提。准行政行为的瑕痴将导致法律性行政行为的失效。如《行政处罚法》第41条规定：“行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第31条、第32条的规定向当事人告知给予处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或申辩权利的除外。”

　　可诉的准行政行为主要包括两大类：行政证明行为和预备行政行为。

　　1、行政证明的可诉性。行政证明是指行政机关证实相对人的权利或者具有法律意识的资格以及事实的行为。是行政机关依职权或应申请，对法律上的事实、性质、权利、资格或者关系进行的甄别和认定。包括鉴定、认定、鉴证、公证、证明等。例如工商行政管理机关对民事合同进行的鉴证行为与公证处进行的公证行为都是比较典型的准行政行为。此类行为的特点是并不直接创设对相对人发生法律效果的权利和义务，而是对业已形成的权利、义务加以某种形式的认可，以增强该行为的确定性。由于这种证明来源于国家授权，所以是能够间接产生行政法效果的行为。如果行政机关违法或者滥用证明权，必然给相对人带来利益上的损害。基于信赖行政行为合法而取得的利益应当受到保护的原则，行政机关对于错误的证明行为应当承担法律责任。从这个意义上来说，行政证明行为是可诉的。

　　2、预备行政行为的可诉性。预备行政行为是指行政机关作出最终行政行为前的预先准备行为或阶段性行为。主要包括以下两种：

　　第一，通知。通知行为是指行政机关将已经作出的行政决定告知相对人。从通知所起的作用及其在整个具体行政行为中所处的阶段可以把通知分为三种：

　　(1)行政行为为预备阶段的通知，如听证时间和地点的通知等不是具体行政行为。

　　(2)使相对人了解行政行为内容的通知。这种通知与送达相似。未经通知的行政行为不是行政行为，通知是行政行为必不可少的程序要件，也是行政行为的合法要件和成立要件，它标志着行政行为的生效，“法治国家要求任何人不得因未通知自己的行政行为而被施加义务”，但是，这种通知本身并非具体行政行为。

　　(3)规定明确受领期限的授益行为通知。如入学通知、入伍通知、就业录取通知、公务员录取通知、附期限的领取补助的通知等。此类通知有三个特点：一是授益性；二是附明确受领期限；三是实体性。所谓“授益性”是指该通知的内容涉及授予相对人以某种利益。所谓“附明确受领期限”，是指该通知对所授权益规定有明确的受领期限，若超期则赋予相对人的实体权益将被取消。所谓“实体性”是指通知是授益行政行为的“实体部分”，而不仅是“形式部分”。也就是说，行政机关的行政决定本身就包含“通知”这个环节。如果欠缺了这个环节，行政行为就不能成立，亦就不会发生行政机关所期待的任何法律效果。在这一点上，它不同于一般行政行为。作为“形式部分”的通知，是典型的要式行政行为。

　　虽然该行政行为最终有赖于相对人的意思表示，但该行政行为一经作出，就对行政机关有约束力，不得随意更改，是行政机关完整意思表示不可分割的一部分。“录取或授益通知”实际上扮演着双重角色，一是形式上的告知角色，二是行政行为效果意思表示的一部分。由此可见，此类通知是可诉的准行政行为。传递通知的方式多样，发生损害后果所承担责任不一。若因行政机关自行通知错误致使行政行为无法生效的，则行政机关理所应当承担相应的责任。(包括故意或过失)。若因行政委托代为转交的，造成后果时，由委托机关承担责任。

　　第二，受理，是指行政机关接受相对人的申请，并启动行政程序的行为。受理行为一般可视为是预备性行为，不包含确定的效果意思，因而不构成完整的行政法律行为，是“未完成的行为”，一般不可诉。但是，不受理行为或者逾期不予答复则属于拒绝行为或者不作为行为，它包含具体行政行为的主体、法律依据、意思表示、对外直接产生法律效果四个要素，应当是可诉的。

　　1、准行政行为与法律性行政行为

　　行政行为由于不是一个法律用语，而只是一个学术概念，学者们对其解释众说纷纭。此处所指的行政行为是包括准行政行为和法律性行政行为在内的行政主体所为之公法上的行为。“法律性行政行为”则指与准行政行为相对的行政主体行使行政权而作出的直接产生公法效果的意思表示行为，包括单方行为和双方行为。准行政行为与法律性行政行为虽然都是行政主体作出的行为，“即行政主体所为的直接产生法律效果和间接产生法律效果的行为皆可属于行政行为”(见《行政行为初论》，杨解君著)，这是两者的共性所在。但“准”字之差，导致两者在许多方面的不同：法律性行政行为以意思表示为构成要素，依据意思表示的内容发生法律效果，创设新的法律关系，只要意思表示的内容相同，行为的法律效果也必然相同。行政主体在行为过程中有自由裁量的余地，可以以其意思表示限制行为的效果，从而形成有附款的行政行为。与此相对，准行政行为以观念表示为构成要素，依法律的直接规定而发生法律效果，往往同一内容的行为因法律的规定不同，法律效果也不同，而且不得附加附款限制行为的法律效果。此外，法律性行政行为的效果，构成当事人权利义务得丧变更的原因，因此相对人可以对此行为申请救济。而准行政行为一般不能成为行政救济的对象，“如果部分行为本身不完全具备最终影响时，它们作为一大程序的组成部分，不得单独引起昂贵的法律救济程序”(见《德国普通行政法》，[德]平特纳著，朱林译)。

　　2、准行政行为与行政事实行为

　　“事实行为是行政机关所实施的本身不直接或间接引起相对人权利义务的得丧变更等法律后果的行为”(见《走出低谷的中国行政法学》，张尚zhuó@①主编)。行政事实行为并非不产生法律后果，尤其是需要纳入司法审查的事实行为，一定是发生了某种法律后果的行为。如行政主体侵犯公民人身权、财产权而导致的损害赔偿责任，但这种后果主要是私法上的效果。行政法上的公法效果，是指行政法律关系的设定、变更、消灭，具体表现为对相对人权利的确认、限制、剥夺，对义务的设定、解除。行政事实行为或者不产生行政法律效果，或者通过造成其他后果而间接产生某种行政法律效果。准行政行为都会产生行政法律效果，这种效果虽然也是间接产生的，但却是依据法律而间接产生不是通过其他行为后果而间接产生。行政事实仅表现为一种客观状态，不以特定行政法律效果的发生为目的，即使发生了一定的行政法律效果，这种效果与行为人主观上所追求的效果也是相反的。准行政行为则以追求一定的行政法律效果为目的，这种效果与行为人主观上所追求的效果具有一致性。由上述分析可见，准行政行为与行政事实行为并非种属关系，将准行政行为视为行政事实行为的观点是值得商榷的。

　　3、准行政行为与假行政行为

　　假行政行为又称为“假象行政行为或行政行为的不存在”，是指“尽管从外观上看疑似行政行为，但实质上行政行为根本就没有成立，不具备行政行为的构成要素，因而不是行政行为的行为。” 假行政行为与准行政行为都与法律性行政行为具有某些类似的特征，但也有严格的区别。“假”是“非”之意，而“准”则是“接近”之意。不同形态的假行政行为与准行政行为的区别也有所差异：不具备行政权能和没有运用行政权的假行政行为与准行政行为的区别是显而易见的，准行政行为都是行政主体所作的行为，而行政主体当然具有行政权能。不存在行政法律效果的假行政行为，并不能设定、变更、消灭相对人的权利义务，而准行政行为并不是能产生法律效果，只是这种法律是间接产生的。不存在表示行为的主观意志性假行政行为由于其仅是主体的意志，还没有外化为主体的行为，与准行政行为的区别是不言而喻的。