行政事实行为

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行政事实行为(Administrative Real Acts)

　　行政事实行为是指行政主体运用行政权而实施的，并非以设定、变更、或确认行政法上权利义务关系为目的(法律效果)，而只产生事实上效果的行为。

　　行政事实行为作为国家机关工作人员实施的与职务相关的个人恣意行为，其构成条件是：第一，有损害事实的发生。如果没有损害事实的发生，行政事实行为也就不可能成立，更谈不上行政赔偿问题。第二，行政机关工作人员在主观上有重大过错。一般表现为行政机关工作人员在执行职务时不遵守法律和违反职责要求故意或严重疏忽以致侵害他人合法权益，主观上存在着严重过错。第三，造成侵权的行为与职务有紧密联系，即或在职务活动中有个人恣意行为，或虽不执行职务，但产生损害事实的行为的工具和机会与公务有联系。

　　行政事实行为是行政机关工作人员在职务活动中的个人侵权行为，由这一本质特征决定了该行为的法律特征：

　　1、行政事实行为表现为行政机关工作人员的个体恣意行为。行政事实行为是行政机关工作人员在行政管理活动中“制造”的，他们在完成行政管理工作任务的过程中，由于个体素质、执法水平、主观等因素的制约，难免会有“越轨”行为，这种越轨的行为往往外现为行政机关工作人员执行职务中违反行政职责要求而任意妄为，从而造成对他人人身权、财产权的侵害。对这种个人恣意行为如果完全由行政机关工作人员个人承担责任，从行政管理职能角度讲，不利于鼓励公职人员大胆管理；从被害人角度讲，个人承担赔偿责任则不利于保护被害人的合法权益。因此，国家赔偿法将这种个人行为造成侵权纳入行政赔偿法的范畴是科学合理的，但行政事实行为的实质并未因赔偿法的规定而自然有所改变，侵权人的侵权行为在所在行政机关赔偿被害人后还是要被追偿的。

　　2、行政事实行为是与行政职权有关的一种侵权行为。在行政管理活动中，行政机关工作人员既是一般个体，也是特殊个体，在执行职务过程中常会做出一些与职务职责没有直接联系的行为，如行政执法人员在职务行为过程中购买商品的行为，虽然发生在执行职务活动期间，但与行政管理职权没有直接关联，不能视为是行政事实行为，只是一般的民事行为。只有在执法期间，在实际履行行政管理职责时发生的个人恣意侵权行为才能视之为行政事实行为。如行政执法人员在询问时殴打行政相对人，询问是行政具体管理行为，殴打则属于与职务相关的行政机关工作人员的个人恣意行为，后者即是公认的行政事实行为。这一特征是认定行政事实行为的最重要法律特征。

　　3、行政事实行为不直接产生行政法律效果。行政事实行为是行政机关工作人员在行使职权过程中发生的与职务相关的个人行为，这种行为不是行政管理本身所要追求的目的和结果，而是由于个人恣意行为增加的“副产品”。因此，行政事实行为的发生只是引起行政赔偿的法律后果，不直接引起管理机关与相对人之间行政法律关系的产生、变更或消灭。这一点，与职务行为能产生的法律效果有很大区别。职务行为也可能因为违法而同样引起行政赔偿责任的法律后果，但其主要的法律后果是在行政机关与行政相对人之间产生行政法律关系。行政机关工作人员在执法过程中，必须严格按照行政机关职能的要求操作。如行政机关作出扣押运输车辆的决定并予实际扣押，非经有权机关撤销，行政相对人必须接受这一扣押行为的约束，这就是行政法上的法律效果。扣押车辆是一种职务行为，是具体行政行为。相反，如果在扣押车辆过程中，行政执法人员殴打了行政相对人，殴打行为不是行政机关管理所追求的目的和结果，这种行为不会在行政机关与相对人之间产生行政法上的法律关系，自行为作出时即是违法的，是行政执法人员个人所为与职务相关的恣意行为，只产生殴打引起的刑事责任或行政赔偿责任。

　　4、行政事实行为一般是违法的。如前所述由于行政事实行为是行政机关工作人员个人的侵权行为，与侵权事实密不可分。因此，行政事实行为与行政机关工作人员执法中是否违法是紧密联系在一起的。一旦认定行政机关工作人员的行为为事实行为，也就会顺理成章地认定其行政机关的具体行政行为违法。如某公安局办案人员在一镇政府办公场所对曾围攻县政府工作人员的某村村民进行询问时，该村村民又冲击镇政府，警察人员在对村民说服教育无效情况下准备撤离，遭到村民拦截，双方发生激烈冲突，部分警察和村民受伤。事后，受伤村民以警察打人为由对公安局提起行政诉讼，要求某县公安局赔偿损失。法院审理中，由于认定不了被告打人的证据，就可以认定警察是在依法执行公务。此案警察与村民的冲突行为如何认定呢?若认定为治安管理的具体行政行为或其组成部分，那就是具体行政行为，否则，认定为行政事实行为则冲突行为就是违法的。可见，违法与行政事实行为是紧密联系在一起的。多数情况下，凡行政事实行为成立，均为违法的侵权行为，由此侵权行为导致行政管理相对人或第三人损害的，均应由行政机关承担行政赔偿责任。

　　按照前述理解，行政事实行为的范围是：不包括行政机关具体行政行为违法造成侵权的情况，也不包括具体行政行为中的一个过程或阶段性作为，还不包括行政机关工作人员职务行为之外的纯个人行为。

　　我国学者因对行政事实行为的界定不同，故对其的分类也不尽相同。如闫尔宝认为行政事实行为依据行政法律关系主体在法律关系中的地位应该分为权力性事实行为如行政强制和非权力性事实行为如履行公共服务职能的行为；姜明安则认为行政事实行为依据行政主体实施行政事实行为的目的、依据和方式主要分为四类：(1)补充性行政事实行为，如销毁收缴假冒伪劣商品；(2)即时性行政事实行为，如即时强制；(3)建议性行政事实行为，如行政指导行为；(4)服务性行政事实行为，如行政公告中的天气预报闼。俞栋铭以是否以意思表示作为行政行为的构成要素，以及对行政相对人是否具有直接拘束力作为分类标准，将行政事实行为分为以下三种类型：(1)以意思表示为构成要素，但没有直接拘束力的行政事实行为；(2)不以意思表示为构成要素，但是具有直接拘束力的行政事实行为；(3)不以意思表示为构成要素，也不具有直接拘束力的行政事实行为。

　　在此，笔者从行政相对人的角度出发，以行政主体的行政行为是否对行政相对人产生实质的影响将事实行为划分为决定型行政事实行为和非决定型行政事实行为两大类。

　　1.决定型行政事实行为。

　　决定型行政事实行为是指行政主体的行政行为直接影响行政相对人的人身、财产等权利。如行政强制执行、即时强制等。

　　以行政检查为例，行政检查简言之为行政机关达成特定行政目的，对于特定行政客体所为之察查、收集资料活动，或指行政主体以收集、察查、验证相关事实与资料为目的，就个别具体事件，针对特定人、行使公权力之事实行为。我国学者认为，行政检查是指行政主体基于行政职权对公民、法人或其他组织是否遵守法律、法规及规章等的情况进行了解的行为。由此可见，行政检查是一种客观状态，它不以对行政相对人设定权利义务关系为目的，应属于行政事实行为。行政检查往往是作出和执行行政处理决定的前提和基础。

　　笔者认为，行政检查属于决定型事实行为，理由有二：其一，行政检查并非以创设、变更或消灭行政法律关系为意思表示，它只是以了解事实情况为行为的意思表示，所以行政检查虽然会在行为后果上发生程序上的法律关系而非实体上的法律关系，但是因为所发生的程序上的法律关系实质上并非行为人的意思表示之内容，故行政检查一方面没有法律效果意义上的意思表示，另一方面发生的程序性法律后果实际上又缺乏行为的意思表示，法律行为所要求的意效关系严重脱节，行政检查理应属于行政事实行为。

　　其二，行政检查行为首先影响的就是行政相对人的权利和义务。无论是行政机关出于监督的需要进行的例行检查，还是在处理具体事件过程中进行的职权调查，都会在客观上影响相对人的权利义务。但是决定该行为是否属于法律行为的依据并非对权利义务的影响，而是该种影响是否来自于行政主体的意思表示，相对人是否因为调查行为的实施而导致权利的剥夺或者义务的增加。考察行政检查的过程可以发现，相对人所受到的影响是由检查活动本身造成的，相对人并不因接受调查丧失任何权利。真正导致相对人权益变动的是继检查作出的行政决定。因此，行政检查具有事实行为的特征，属于决定型行政事实行为的一种。

　　2.非决定型行政事买行为。

　　非决定型行政事实行为是指行政主体为实现某种行政目作出的行为对行政相对人的人身、财产等权利不产生直接的影响。

　　非决定型行政事实行为具有多种表现形式，在此，笔者将就行政公告为例阐述该种类型的特征。

　　行政公告通常是指行政机关针对多数人的宣告行为，是行政机关直接对外的意思表示，也是行政公开的重要表现。行政公告主要分为两大类：行政行为的行政公告和行政事实行为的公告。本文中的行政事实行为的公告主要是指事实状态的公告、不产生行政法律效果的行政信息公告、行政规范文件的公告和不具有惩戒性质的行政处理公告。事实状态的公告是指政府通过大众传媒如报纸、广播、网络等公开告诉大众行政资讯以及其他资讯的行为 。事实状态的公告仅告知公众或不特定相对人一定事实或状态，如疫情、天气预报、产品质量、机关办公资讯、道路开通、行政奖励的公告，其目的在于让民众了解各种公共资讯，以增强对政府的支持与信任，同时也掌握生活和工作的主动权。

　　不产生行政法律效果的行政信息公告是指除对行政违法行为和能引起行政法律效果的行政公告，如《防洪法》第25条规定，防洪保护区是指在防洪标准内受防洪工程设施保护的地区。

　　洪泛区、蓄滞洪区和防洪保护区的范围，在防洪规划或者防御洪水方案中划定，并报请省级以上人民政府按照国务院规定的权限批准后予以公告。

　　行政规范文件的公告是指由于行政规范性文件所具有的普适性和对象的不特定性，其公开方式只能选择公告的形式，以行政公告为载体。但是，实际上对相对人产生规范性约束的是该规范性文件，而不是行政公告本身，行政公告只是作为该规范性文件对外发生法律效力的前提。不具有惩戒性质的行政处理公告由于并不包含对相对人行为的否定性评价，对该处理决定的公告，不会对相对人的人身权造成不利影响，类属于行政事实行为。这类公告不以设立或改变当事人权利义务为目的，也不会直接或间接影响行政相对人的权利和义务，因此，在本文中笔者将这类的行政公告归人到非决定型行政事实行为。

　　行政事实行为常常与职务行为、犯罪行为、行政机关工作人员纯个人行为产生竞合，在司法实践中有必要加以甄别，以保证适用法律的准确性。

　　1、行政事实行为与职务行为的甄别。

　　行政机关的行政管理活动一般均通过行政机关工作人员来完成，或者是由行政机关委托的人员来完成。区分职务行为与行政事实行为，可以掌握两个标准：一是过错标准，如果行政机关工作人员只是一般过错或过错不明显的，应推定为职务行为。若行政机关工作人员对造成损害事实，主观上属于故意或者重大过失的，应推定为行政事实行为。二是职责要求标准，具体讲，是看行政机关工作人员导致损害事实发生的行为是否违反行政职责的要求，是否为行政管理之必需，属于管理之需要而为之的侵权行为，是具体行政行为或是紧急避险行为。否则，即为行政事实行为。

　　2、行政事实行为与行政机关工作人员纯粹个人行为的甄别。

　　行政机关工作人员纯粹个人行为与行政事实行为两者有时很难区分，如行政执法人员在检查商品时顺便捎走财物，警察在追捕逃犯时违反交通规则造成交通事故等等。区分行政事实行为与纯个人行为的关键是看其行为是否与职务相关，即凡与职务沾边的行为均应认定为“相关”行为。案例一是因具体行政行为引起，案例二是因执行公务引起，均为行政事实行为。

　　3、行政事实行为与犯罪行为的甄别及竞合的处置。

　　犯罪行为是一种具有社会危害性且危害后果达到法定程度的一种行为，行政事实行为虽然也有一定的社会危害性，但是一种危害后果较轻的侵权行为。两者的性质、法律构成要件、适用法律都有不同。如果当事人一个行为中既有犯罪行为又有行政事实行为，就产生了两行为竞合的问题，处置时，不能按照一般刑事案件附带民事诉讼的办法来解决，方法是既确认犯罪行为追究刑事责任，也确认行政事实行为，对行政事实行为适用赔偿法对受害人予以赔偿。当然，在刑事诉讼程序里能否适用刑诉法直接审查行政事实行为，是目前审判实践中的难点，能否刑事附带行政诉讼?还需最高司法解释统一规范。

　　对于行政事实行为的可诉性，在国外的理论探索中一般是首肯的。如认为“可针对事实行为活动提起给付之诉，并以不作为之诉作为防御”；“行政机关有义务去除违法事实行为造成的现实，并且在可能和可预期的范围之内恢复合法的状态。因违法的事实行为而遭受损害的公民享有相应的清除请求权和恢复请求权”。“在美国行政法中，“因机关行为而使其法定权利受到侵害的人，均有权要求司法审查”，可见包括对事实行为的审查。当然也有学者把美国行政法中的“机关行为”作为“行政行为”理解，但并未引入“行政事实行为”的概念加以分析。这与行政事实行为研究主要在大陆法系展开有关。

　　行政事实行为是否可诉，在我国的学术上的看法与国外有相通之处，理论上一般主张其可诉，“行政事实行为尽管没有法律上的约束力，但它毕竟是一种基于行政职权的行为......对行政事实行为的救济途径应当包括行政复议、行政诉讼和行政赔偿”；“在行政诉讼中，法院对行政行为的审查包括对事实行为的审查......因此研究事实行为具有重要的诉讼价值”。然而，在我国现有的行政救济机制中，解决行政纠纷的主要途径行政复议、行政诉讼制度均未包括对行政事实行为的救济，只有《国家赔偿法》中将行政事实行为纳入了受案范围。当然也有实践工作者认为行政事实行为虽然可诉，但只限于适用行政赔偿诉讼程序。

　　要正确解析行政事实行为的可诉性，必须从行政事实行为的本质入手。行政事实行为法律效果的形成是基于法律的直接规定产生的，这种法律效果也会影响到公民的权利和义务，较之于行政行为对公民权益产生的是一种间接影响，但“有权利必有救济”，行政事实行为在侵犯了公民权利时，当然应当给公民提供法律救济的机会。行政事实行为的可诉性是毋庸质疑的，但由于前述事实行为的多体性，肯定所有行政事实行为可诉不现实也无必要，因此可提起诉讼的行政事实行为应限定在影响到公民个人合法权益的事实行为。

　　值得注意的是，在肯定行政事实行为的可诉性时，有部分见解走入了误区。误区之一是把行政事实行为误作为行政行为而主张纳入行政诉讼，如“警察在执行职务时违法殴打、捆绑相对人的行为”，属于“违法具体行政行为”，在行政诉讼中应适用确认判决。误区之二是认为只有行政诉讼增加行政确认判决以后，人民法院“受理对事实行为的起诉就有办法处理了，将事实行为直接纳入行政诉讼的范围的条件也就成熟了”，其实行政确认判决的增加并不是将行政事实行为纳入行政诉讼范围的前提，行政事实行为诉讼并非只能适用确认判决，而且目前我国的行政诉讼受案范围明确把行政事实行为排除在外，不是通过判决形式的改革能够改变的。误区之三是认为“之所以应当将事实行为排除在行政诉讼受案范围之外......一个重要的理由是，法院对事实行为的审查，适用的是行政赔偿诉讼的司法程序，而对具体行政行为的审查，适用的是行政诉讼的司法程序”，但行政赔偿诉讼程序和行政诉讼程序并无本质区别，这一理由是不充分的。论争中的误区产生的根本原因在于，虽然我国的行政诉讼法理论认为行政诉讼受案范围不包括行政事实行为，但实践中却是把部分行政事实行为误作为行政行为而加。以审查的，造成了理论与实践的脱节。

　　对于行政事实行为的救济，科学的方法是正确认识行政事实行为这一行政活动，根据不同的客观情况，依照现行的行政纠纷解决机制适用不同的方式，具体来说，行政事实行为救济有以下几种方式：

　　1、行政复议。公民认为行政主体的事实行为侵犯了自身的合法权益时，可以向原行政机关或其上级主管部门提起复议程序。

　　2、行政赔偿诉讼。如果公民认为行政事实行为损害了自身的合法权益而要求行政赔偿时，可以提起行政赔偿诉讼。但依据《国家赔偿法》的规定，对于行政相对人单独提起赔偿请求的，应当先行向导致损害的行政主体提出，对行政机关的赔偿不服的，才可提起诉讼。

　　2、行政确认诉讼。如果公民对于侵害自身的合法权益的行政事实行为仅要求确认其违法，则可单独提起行政诉讼，人民法院经审查可适用确认合法或违法的判决。

　　4、公民对行政行为提起诉讼，同时对行政机关的事实行为同时提起诉讼的，人民法院应一并受理，分别作出裁判。

　　对于行政事实行为的救济途径的设计，我们在考虑适用时必须注意，在现行行政诉讼法中尚无法律依据。如果人民法院在实践中仍对行政事实行为和行政行为不作严格区分予以受理，虽有理论和实践脱节之嫌，却能够充分发挥行政诉讼解决行政纠纷的功能，但终究只是权宜之计而有赖于《行政诉讼法》的进一步修改。

　　(一)行政事实行为与行政法律行为的关系。

　　行政法律行为与行政事实行为作为引起行政法律关系产生、变更和消灭的法律事实，具有许多共性。两者的联系在于：两者都是行政主体所为的行为。行政事实行为常常作为行政法律行为的辅助行为、阶段行为或衍生行为，与行政法律行为密不可分。行政事实行为同样具有法律意义，它可能对行政法律行为的效果产生影响。有些行政事实行为可以转化为行政法律行为。二者的区别在于：

　　一是法律调整的重点不同。行政法律行为是以意思表示为基本构成要素的行为，法律调整的重点在于意思表示本身。行政事实行为则不同，法律调整的意义只在于行为自身或其结果。

　　二是对外界的影响方式不同。行政法律行为是一种意思表示行为，在行政主体实施行政行为之前，往往表现为法律上的某种可能性。而行政事实行为则直接表现为行政主体的动作，并对外界产生物理或生理的影响。

　　三是裁判方式及性质不同。对行政法律行为的司法审查的实质在于，对其是否合法有效作出判断，因此，维持、撤销、变更行政行为是其最主要的裁判形式。对于行政事实行为而言，则无须对其有效性进行判断，只存在对该行为合法性的认识问题，判决的形式主要是对违法性的宣告和确认。四是两者的构成要件不同。行政法律行为以意思表示为必备要素，它在本质上是行政主体设立法律关系意图的外在表示；而行政事实行为则完全不以意思表示为其必备要素，当事人实施行为的目的并不在于追求行政法律后果。

　　(二)行政事实行为与具体行政行为的关系。

　　具体行政行为指行政主体针对特定行政相对人所作的行政行为，其与行政事实行为在主体以及主体实施行政职权这一行政性上具有相似性。但是，两者之间也存在下述明显区别：

　　一是客观方面的要件不同。具体行政行为在客观方面表现为行为主体针对公法上的具体事件行使职权和履行职责的行为。行政事实行为不但包括行为主体行使职权和履行职责的行为，还包括与行使职权和履行职责相关的行为。

　　二是主观方面的要件不同。具体行政行为是行政主体的一种意志，这种意志必须以一定的方式表现出来。行政事实行为也是行政主体的一种意志，但是这种意志是以各种各样的方式表现出来的，并不要求必须以一定的方式通知行政相对方。

　　三是效力不同。具体行政行为对外具有法律效力，而行政事实行为对外则不具有法律效力。具体行政行为对外的法律效力体现在下述几个方面：公定力、确定力、拘束力、执行力。行政事实行为虽然也是行政机关的一种行为，但其不具有上述具体行政行为的各种法律效力。

　　四是法律效果要件不同。法律效果是具体行政行为的构成要件之一。行政事实行为是一种非法律行为，无论是否发生相应的法律效果，都不影响行政事实行为的存在。

　　五是裁判方式不同。虽然具体行政行为具有公定力，但这并不表明所有的具体行政行为都是合法的。具体行政行为可能会由于各种各样的原因违法而被相应有权机关宣布无效、撤销。因此在行政诉讼的过程中，可以使用确认判决、撤销判决、变更判决等判决形式。而行政事实行为不发生是否有效的问题，因此撤销判决、变更判决等判决形式对于行政事实行为是不适用的。对于行政事实行为而言，只能采用确认判决来确定其合法性问题，然后再根据不同的情况决定侵权机关是否应承担国家赔偿责任。

　　六是行为的程序不同。虽然我国还没有制定统一的行政程序法典，但是在一些单行的法律、法规中为具体行政行为设定了法定的程序。同具体行政行为有很大的不同，一部分行政事实行为没有法定的程序可以遵从。七是受法律的拘束程度不同。行政主体作出具体行政行为，不但要求不违反法律的规定，而且还要获得法律、法规的授权。行政事实行为虽然也要求不违反法律、法规的规定，但并不是所有的行政事实行为都要获得法律、法规的授权。行政事实行为由于对外不具有法律效力，一般不直接为公民、法人、或其他组织设定权利、义务。

　　(三)行政事实行为与违法行政行为的关系。

　　违法行政行为是一种具备行政行为的成立要件，但不具备行政行为的合法要件的行为。违法行政行为尽管是违法的，但与合法行政行为一样，具备了行政行为的成立要件，是一种行政行为。行政行为并不意味着合法行为，在依法撤销前该行为不仅仍应视为行政行为，而且还应该视之为有效的行政行为。国内外行政法学的通说，是把行政行为作为合法行政行为和违法行政行为的上位属概念。一个行为只要具备了行政行为的成立要件就属于行政行为，不论该行为是否具备合法要件。尽管行政行为不具备合法要件即违法，在违法行政行为被依法消灭以前，不仅相对人应受其拘束，而且对任何国家机关、社会组织和个人都具有公定力。

　　由于许多行政事实行为都是以违法的形态出现的，所以经常有人将行政事实行为与违法行政行为等同。从上述分析中可以看出，行政行为的成立要件不同于行政行为的合法要件。具备了行政行为的成立要件而不具备行政行为的合法要件的行为属于违法行政行为，但它仍然是行政行为。所以行政事实行为不同于违法行政行为，它们二者的区别实质上是行政行为与事实行为的区别。另外还需要认识到大量行政事实行为是以违法行为的形态出现的，但并非所有的行政事实行为都是违法行为，其中仍不乏大量的合法行为。所以，行政事实行为不同于违法行政行为，也不同于违法行为。

　　(四)行政事实行为与民事事实行为的关系。

　　行政事实行为与民事事实行为的区别如下：

　　一是两者的理论基础不同。在民法学中，遵循意思自治原则，凡是不违背国家利益、社会公共利益的行为，民事法律关系的创设、变更与消灭均由当事人决定，法律只是作出一些示范性的规定，其效果如何只能依赖于行为人意思表示加以明确。只是在特定的领域，出于维护社会秩序的稳定、保护公共利益和他人合法利益考虑，直接采用法定主义方式作出明确而具体的规定，行为人有无意思表示一律不予考虑，这就有了民事事实行为。行政法学中，所有的行政行为都要受制于法律，遵循法律至上的原则。行政事实行为由于往往比较灵活，自由裁量性较大，不直接产生法律效果，反而很少受到法律的制约。

　　二是两者的行为主体不同。民法作为典型的私法，调整的是平等主体的财产关系和人身关系，因而民事事实行为是平等的民事主体作出的。行政法作为典型的公法，主要调整的是不平等主体既行政主体和相对人之间的关系，即使现在不少学者主张“平衡论”，主体之间也存在一定的平等性，但是行政相对人仍然处于弱势地位。行政事实行为是由行政机关和法律法规授权的组织及其工作人员作出的。

　　三是两者的行为性质不同。民事事实行为是平等主体问为维护私人利益发生的行为，是一种私法行为，不具有公法上的属性。而行政事实行为则属于公法行为，以行政法为依据、执行行政公务的行为。

　　(五)行政事实行为与行政侵权行为的关系。

　　行政侵权是指行政主体及其行政人在行使行政权力时，由于违反法律规定的义务，以作为或不作为的方式，侵害相对人合法权益，依法应当承担损害赔偿等法律责任的行为。

　　行政事实行为和行政侵权行为有许多相同的特征：

　　第一，从行为内容来看，侵权行为完全符合事实行为的基本含义，它同样是行为人在主观上不具有发生、变更或消灭行政法律关系的意图、但客观上能够引起这种后果的行为；

　　第二，从行为特点来看，侵权行为并不以意思表示为要素，它同样是一种客观的、对外界造成实际影响的行为；

　　第三，侵权行为一经构成即依法律规定直接发生法律后果，它与事实行为在法律控制上并无实质区别；

　　第四，侵权行为本质上也是一种法律构成行为，它与事实行为一样，因符合法定事实要件而成立，并且侵权行为的这一特点更具有典型性。正是由于它们的共同性，因而有许多人将行政事实行为等同于行政侵权行为。不可否认，在行政事实行为中大量表现的是行政侵权行为，行政事实行为之所以越来越多地引起人们关注，也在于许多行政事实行为的侵权性。但行政事实行为不等同于行政侵权行为，因为行政侵权行为是违法行为，可是行政事实行为除了违法的侵权行为外，还包括合法的行政事实行为。