權利救濟

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權利救濟(Right Relief)

　　權利救濟是指在權利人的實體權利遭受侵害的時候，由有關機關或個人在法律所允許的範圍內採取一定的補救措施消除侵害，使得權利人獲得一定的補償或者賠償，以保護權利人的合法權益。

　　研究權利救濟的前提，我們首先要對當今世界兩大法系即英美法系和大陸法系的區別有一定的瞭解。一直以來，英美法素有“補救之法”之稱，大陸法系素有“權利之法”之稱。英美法從早期令狀形式時期開始，一直奉行的原則是“救濟先於權利”，即無救濟則無權利。所謂“汝給吾事實，吾予汝法律”。因此，英美法救濟的前提並非權利，而是損害，即需要加以改善的狀態。隨著法律的發展，英美法逐漸確定了實體權利的範圍，但是在特定情況下，仍然採用救濟先於權利的原則，允許在沒有既存權利的情況下，當事者依據現行的社會標準要求救濟，而通常地，法院認為在沒有實體權利，並且不對該種狀態加以救濟會造成某種不公平，一般會運用自由裁量權提供救濟。大陸法不同於英美法。一直以來大陸法奉行法典法傳統，權利先於救濟，實體權利由法典立法設定，沒有實體權利的存在，法院不能對需要加以改善的情況加以補救。法官的職能僅僅是適用法律，採用三段論模式得出最後結論。因此，大陸法傳統，程式法僅為實體法之助法，法官受成文法規範拘束，實體權先於訴權，原有權利先於救濟權利。大陸法系國家大都將“權利受侵害”作為侵權行為要件之一，為無權利則無救濟的典型特征。

　　我們國家歷來遵從大陸法系的傳統，救濟的獲得以侵害的事實、且須以實體權利的存在為前提。也就是說，沒有實體權利的存在，也就無所謂侵權，無所謂救濟。當然，如果發生了侵權的事實，但義務人能夠自願而且令人滿意地履行“第二性義務”，救濟也不會發生。

　　權利救濟的主要方法：法律救濟

　　所謂法律救濟，是指依據法律方式或者類法律方式對當事者受到損害的權利進行救濟。筆者以為，法律救濟方法主要包括司法救濟、仲裁救濟和行政司法救濟。

　　(一)司法救濟

　　司法救濟，又被稱為司法機關的救濟或者訴訟救濟，指的是人民法院在權利人權利受到侵害而依法提起訴訟後依其職權按照一定的程式對權利人的權利進行補救。司法救濟具有以下幾個方面的特征：第一，救濟範圍具有廣泛性；第二，救濟方式具有受動性；第三，程式具有法定性；第四，結果具有強制性；第五，效力具有終局性。正是因為司法救濟具有以上特點，所以我們將司法救濟作為現代社會最重要、最正式的權利救濟方式，發揮著社會減壓閥與平衡器的作用。司法機關依靠一系列公正且嚴謹的程式以及法官的人格魅力和職業專長，在很大程度上保障了其中立性、客觀性和公正性，這是包括行政機關在內的其他機關所難以比擬的。也正是這樣的原因，司法救濟被稱為權利保障的最後一道屏障，構成現代權利救濟體系的一個重要支柱。司法救濟是法律救濟的核心。這裡需要指出的一點就是，在現代社會，司法僅僅是實現權利救濟的渠道之一，在大力弘揚法治建設的今天，我們不能片面地把一切糾紛和社會矛盾都納入法律渠道來解決，這樣是對法治的膚淺理解。即便是在西方發達國家，也是主張通過社會自治能力的強化來解決各自糾紛，從而使司法機關可以專門解決其他渠道解決不了，需要提交司法程式的問題。總之，司法為核心並不意味著一切糾紛都要由法院解決，也不意味著提交法院解決就一定是處理糾紛的最佳方式，而且也沒有必要讓法院來擔負這個職責。

　　(二)仲裁救濟

　　仲裁救濟是法院外提供的一種救濟方法，其意是指根據當事人之間的合意即仲裁契約，把基於一定的法律關係而發生或將來可能發生的糾紛的處理，委托給法院以外的第三方進行裁決。這種救濟方法歷史悠久，民商事仲裁淵源於原始社會氏族部落首長對內部糾紛的居中公斷，其作為一項制度最早為政治國家所接受是在古希臘、古羅馬時代。依據《牛津法律大辭典》記載，早在古希臘，仲裁就很盛行，很多城邦國家都設有公共仲裁人。在雅典，人們經常任命私人仲裁員根據公平原則解決爭議，以減輕法院的壓力。歷史發展到今天，這種救濟方法被保存下來。在西方的工業化社會，法庭外的救濟方式遠比人們所認識到的為經常。一般來說，大型企業對於它們之間或它們與公共權力機關的爭議，只有當不能自行解決時，才將其提交法院系統。所涉及的經濟利益越大，經過仲裁解決的可能性也就越大。與訴訟相比，仲裁的功能特點在於程式簡便、結案較快、費用低廉、不具備行政特色、能獨立公正和迅速地解決爭議，給予當事人充分的自治權；同時具有客觀性、靈活性、保密性、終局性和裁決易於得到執行等特點。而且，隨著人們權利意識的提高，人們對救濟也提出了更高的要求，人們渴望救濟的獲得更加高效率、低費用及意思自治。總之，仲裁是在審判之外發展起來的又一條權利救濟途徑，一方面它可以彌補訴訟的弊端，與之形成互補，另一方面又與訴訟展開競爭，互相牽制。這對於減輕法院的辦案壓力，提高辦案效率，剋服地方保護主義都是不無裨益的。

　　(三)行政司法救濟

　　行政司法救濟是指行政機關作為救濟主體為權利人提供的法律救濟方式。從現代法制的發展來看，行政司法救濟的產生和存在的基礎是近現代社會行政管理對象的複雜化而需要貫徹司法程式的公正性所致。行政管理對象的複雜性不僅僅指糾紛在數量上的增多，而且糾紛在性質上的專業性和技術性也越來越強。如果把這類糾紛直接訴諸於法院，會產生兩大問題，一是增添“訟累”，二是不利於簡便、及時、有效地解決糾紛。為瞭解決上述問題，就需要由具有一定法律知識、具有相關知識和技能以及行政管理經驗的人員組成專門機構，不同程度地參照司法的程式化要求並體現行政效率的原則，從而保證提供公正、合法、效率的救濟。同時，這種救濟方法與司法救濟適當銜接，保證了辦案的質量和法律效力。行政司法這種特定的權利救濟機制在許多國家和地區的經濟和社會生活中起著越來越重要的作用，成為現代市場經濟國家加強巨集觀調控和政府對經濟間接干預的重要手段。其中，以英國和美國的行政裁判制度最為典型，一般所通行的是行政覆議制度和行政裁決制度，所裁處的對象既包括行政糾紛又包括民事糾紛，且更註意採用司法程式和尊重當事人的權利。相類似的，我國的行政司法救濟也主要包括行政覆議和行政裁決兩種形式。

　　一、有侵害必有救濟原則

　　公民權利是憲法的重要標誌，列寧曾指出：“憲法是一張寫著人民的紙。” 境法以公民權利的保障為目的，侵害公民權利就是侵害憲法。憲法對公民權利(基本權利)或舉例、或列舉但都不能窮盡。如果說只有侵害了憲法規定的權利或對憲法權利具體化的法律權利才救濟，則有違立憲主義的本質。立憲主義承認權利先於憲法。一切對個人的侵害，不管有無法律的規定，都是對個人權利的侵害。從憲政的人權目的看，都應施以救濟。

　　從現實意義看，對公民權利侵害的救濟是維護社會秩序的根本保證，也是公民幸福和社會和諧的保障。權利是人性尊重的表現，任何侵害不管是否存在損害後果都是對個人尊嚴和價值的貶損，都必須採取救濟手段加以救濟。按自然法學的觀點，人類從自然狀態走向人類社會的第一步是通過將防衛被侵害的權利讓渡給國家。由圍家負責保護每個人的自由、生命、安全和財產，這種保護是沒有個體差別、類型差別的，只要是個體遭到侵害，就必須通過有效途徑進行救濟，才能符合當初社會契約的目的：侵害行為是對整個人類所訂立的國家契約的侵犯，因而是必須加以制止和進行補救的。只有這樣才有良好的社會秩序，而擁有社會秩序的權利是其他一切權利之基礎，所以盧梭認為，“社會秩序乃是為其他一切權利提供了基礎的一項神聖權利 ” 當然“這項權利決不是出於自然，而是建立在約定之上的。”而秩序的維護更在於權利人通過鬥爭來實現，耶林指 ：“權利人通過自己權利來維護法律，並通過法律來維護社會不可或缺的秩序 ”如果說無論是道德權利，還是法律權利，只要被侵害，當事人都可以藉助一定手段加以救濟的話，那麼侵害是否必然要伴隨損害的後果(或確切地說，需要可證實的損失)呢?對此學界和各國法律實踐並不一致。目前實踐中構成侵權往往以四要件論，即行為違法、造成損害、行為與損害之問的因果關係及主觀過錯 特別是損害後果。如果從法律可操作性角度講，這是比較簡便、明智的規定，但對於權利救濟而言卻並不完美，甚至並不公平：因為權利主體的權利受損，有時可能並不嚴重，物質和精神損失並不大，損害可能難以實證。有著悠久憲政歷史的英國一貫奉行“有傷害必有救濟”的原則，在康士坦丁訴帝國旅館有限公 一案?中表現得十分明顯。該案原告康士坦丁是一位西印度的木球球星，在英國有很高的知名度。他於第二次世界大戰中到倫敦旅行時前往帝國旅館投宿，當時旅館主人除非有充分的理由拒不招待，否則有義務招待投宿的客人(這個義務後由1956年旅館所有人法予以確定)。他於是向高等法院的王座法庭控告那家旅館。不過他並沒有要求賠償他任何特別的損失，也沒有證明受過什麼特別的損失?本案的原告是一位黑人，因此常被視為法律不喜種族歧視的案例，但該案實質並不是種族理由(旅館方從未告訴法庭是種族理由，故也被法庭排除)。

　　主審法官貝克特認為原告有權選擇帝國旅館，被告的確拒絕招待他，他是一面抗議一面搬進貝德福旅館的(儘管該旅館隸屬帝國旅館)。在甲旅館招待他不能使在乙旅館非法拒絕他變成合法。更重要的是，本案說明瞭法律上一項很基本的原則：法律不能說你有這樣那樣的權利，等你的權利受到侵犯的時候，卻因為你沒有受到損失而拒予救濟。為了更好地以理服人，深掘法理，貝克特法官把以前類似案件作了一番檢討，其中最重要的是愛舒比訴懷特(Ashby v.White(1703)Ltd Raym 938)一案。在這宗案件中，被告懷特是一名在地方上辦理選舉事實的官員。他被控干預原告的選舉權利，使原告無法在他的選區中投票：原告並未證明他因此受過什麼特別的損失。不過，主審法官之一的賀爾特首席法官說：“原告既有一項權利，就應該有一個主張它、維持它的工具。在行使或享受這項權利的時候，如果受到傷害，他應該獲得救濟。沒有救濟支持的權利是一個空象。沒有權利當然無所謂救濟；沒有救濟也就無權利可言。”“每一宗傷害必然都包含損失的意思??因為損失不必是金錢上的損失。當一個人的權利受到妨礙時，傷害自然包含有損失的意思。” 在檢討另外幾宗案件時，都涉及到一個共同的問題，即權利主體的權利被侵害本身就是損失，這是以支持他(她)提出的訴訟。正如斯托利法官在韋伯訴樸德蘭製造公司一案中所明確陳述的：“我不明白，怎可以說一個人受了傷害或權利受了侵犯都不可以提出控告，除非他能夠證明因此而受了一些有形的損失......相反地，本席自習法以來，一向認為有傷害就有救濟；傷害本身就含有損失的意思；如果未能證明其他損失，仍可獲得象徵性的賠償：這正是普通法的精髓所在。”以，傷害就應該救濟，而能證明的損失只能說明救濟更具操作性和確定性，但不能證明的切實的損失，也仍應給予救濟，這樣對權利的保護才是充分的、徹底的。

　　如果說有侵害就必須給予救濟，那麼侵害的種類和情形不同，救濟的方法也存在差別。本文在後面的論述中主要從憲法權利侵害的角度分析。

　　二、及時救濟原則

　　權利救濟是矯正正義的體現。正義的一條公理是：正義必須得到實現，而遲來的正義根本就不是正義。正義在救濟時間上體現為及時。及時原則在公力救濟如司法救濟上要求救濟程式應提供及時的判決。在這裡，“及時是草率和拖拉兩個極端的折衷。”因為“草率作出的判決容易出錯。”而“拖延解決爭執會促使人們把問題‘私了’。”並且還會“妨礙人們安排其生活。”權利救濟的及時性是法律秩序的連續性、穩定性的必然要求，權利被侵害後沒有完成救濟必然造成秩序鏈條的斷裂，隨時有可能導致更大的程式破壞。

　　權利救濟不及時還會帶來不同權利主體問的權利間接受損害的連鎖效應。所以及時救濟無論對侵害者還是權利請求人都是有利的，都能為他(她)早日重回寧靜的生活，從爭議雙方的意願看，都願儘早“了結爭端”，誰都不願意在糾紛的煩擾中飽受歲月的煎熬。

　　權利救濟的及時原則最低度要求是嚴格遵守時限規定。程式的時限性剋服和防止法官和當事人行為的隨意性和隨機性，為這些行為“提供了外在標準。也為程式參與者提供了統一化、標準化的時間標準，剋服了行為的個別化和非規範化，從而使訴訟行為在時間上連貫和銜接，避免行為各環節的中斷。”@所以權利救濟的及時性是權利救濟程式公正的必然要求和重要保證。

　　三、充分救濟原則

　　如果說及時救濟是強調權利救濟的時間性要求，那麼充分救濟是對權利救濟的質量上的要求。如何才算充分?這是一個難以令衝突和糾紛雙方乃至法院都認同的標準。對權利受侵害者而言，希望賠償是多多亦善；對於侵害者而言，口頭的一聲“對不起”亦覺多餘，而法院對充分的理解因不同法官的成長經歷和對當事人的境遇的判斷不同而存在差別，法律的規定只有幅度的彈性規定。因此“充分”二字體現權利人、侵害者、法官、法律規範和社會公眾等不同標準之間的協調妥協和形式上的某種統一。充分的救濟的底線應滿足被侵害者損失的補償或恢復到原狀。精神侵害的充分性儘管難以用金錢衡量，但給予適當的金錢補償仍可起到撫平受傷心靈的作用。

　　當然充分性必須考慮一定地區、一定經濟條件下，人們的生活水平，受侵害者未來的生活等因素。“充分”更多地是一種價值判斷，是一種對侵害者應當賠償的國家判定，代表著一定時期國家對權利侵害救濟的基本理念和救濟力度，是對權利本身價值的社會判定。本文認為國家救濟機關認定應當補償或賠償的數目可以不等於實際執行的數目。所以，充分救濟是一種“應當”層面的救濟，反映的是社會特別是國家對權利維護和尊重的價值表現。當前，把實際可救濟的程度與“應當”救濟的程度相等同，導致人們認為法律面前並非人人平等的假象。導致這種誤解的主要原因是將依法律標準的救濟和實際執行上依衝突和爭議雙方的特別是侵害者的實際賠償能力二者等同造成的。所以，本文認為充分救濟應體現法律對侵害行為的公正判斷，而不是實際可救濟的程度。

　　四、正義與經濟性協調原則

　　由救濟制度保護受侵害的權利從制度設定狀態到現實具體的權利保護，需要權利人花費一定的成本去完成這一救濟過程。儘管救濟從根本理念上講是維護人性尊嚴和社會正義，這是無價的，但任何一項具體糾紛中實現這一目標的過程卻是可用金錢來計價的，而且救濟充分性和有效性的衡量指標也常以金錢形式顯現。所以，權利救濟的請求者必須考慮達到救濟目標所花費的成本。當然，如果從整個社會而言，看待權利救濟則必須將權利個體救濟成本與救濟後的社會整體因救濟而帶來的效益結合起來考慮。這一層面的分析正如波斯波所說：“對於侵權問題，法律經濟學並不重視賠償目標，而是假設侵權法的目的是為了促進防止侵權行為資源的高效率配置。社會成本不僅包括直接侵權損失，而且包括社會中無法彌補的法律、行政及其他成本”。

　　晰以，以社會整體利益衡量，個人花費再大的成本進行權利救濟都是值得的，因為這不僅節約了社會整體上救濟的成本，更體現了救濟顯示出的社會正義價值，從而有利於統治集團維護統治、維持秩序，實現目標的成本。但“人們並不是為了真善美而是為了實現各自的利益??依據自己的偏好和最有利於自己的方式進行活動，他們是理性的、追求個人效用最大化的‘經濟人’。”所以，權利救濟的經濟性原則主要是從權利救濟請求人的立場來考慮，他(她)應當考慮衝突或糾紛的解決採取不同的途徑會花費不同的成本，從而對救濟效益的實現產生影響。

　　當然，權利救濟效益並不單純表現為投入的金錢與獲得救濟的金錢之比，更多的是人格價值和權利請求者未來在社會活動中的各種活動收益。要求賠償一元錢的權利救濟，或僅僅是登報表示道歉可能要花費數千元錢，其經濟性錶面上可能是否定的，但倘若涉及名譽或信用的救濟，則經濟性是肯定的。所以經濟性原則應視不同侵害類型而有不同的衡量方式和標準。人們常用“討個說法”，來形容不計成本的救濟初衷，其實質還是有經濟性的內涵蘊含其中，只不過不直接而已。所以，我們把經濟性超越於純救濟中的投入與結果的獲得的可比價格之上，便會發現，所謂權利救濟的經濟性是要求權利救濟請求人應儘量採取最迅速、有效地恢復自己原有權利和人性狀態的手段和途徑去實現維權。如果私下和解不足以輓回人格的貶損，經濟性的方法是通過訴訟輓回自己的人格和人性尊嚴。如果僅僅是不小心購買有缺陷的商品，與商家協商可以獲得雙倍賠償，則無須興師動眾，搞一場影響巨大的訴訟。

　　一言以蔽之，經濟性與權利受損後恢復到原狀態的必須途徑、方法及對今後生活的影響相關，並無一成不變的衡量標準。經濟性與正義之間存在張力，但並不總是水火不相容的。維護正義有時花費較小，有時花費巨大，對個人而言的巨大，對社會正義的實現而言可能不大，關鍵看評價分析的視角 如果為一元錢之糾紛而動用以萬元計的成本，對權利請求人而言，具體正義的成本是太大了些，但可能惠及整個豐_卜會處於同樣境遇的權利受侵害者，並最終有益於法治國家的正義目標和實現，因而經濟性從更整體定義 講與正義是不衝突的。我們主張以最小成本實現正義的理念為基點。

　　五、公力救濟優先原則

　　權利救濟的歷史發展軌跡揭示早期的自(私)力救濟存在代價太大、與正義的不完全吻合性、社會秩序的混亂性、缺乏安全感和穩定的預期等缺點，從而產生了公力救濟的社會和心理需求，最終以國家為主導的審判機構進行的權利救濟取代了私力救濟而逐步成為公民權利救濟的主要渠道。

　　確立公力救濟優先原則是由現代社會複雜的利益體系和當事人價值之多元化、糾紛表現形式的多樣化、複雜化決定的，是由救濟結果正義認同不足和終極性缺失決定的，是由彼此之間存在的自尊和補償認同度的差異等因素決定的。在對立的權益衝突的雙方之間是沒有正義可言的，要尋求正義，就必須有第 方(無利害關係者)的加入。衝突或糾紛雙方的私下解決，如果缺乏外在的制度和規則約束，是斷然不能徹底消彌糾紛或衝突從而達到恢復穩定的法律程式的效果。而在有了制度和規則約束的環境中，衝突或糾紛的雙方由於缺乏第三方的居中判斷，往往各自自以為是，從而導致衝突的升級或救濟的過度，極易導致新的侵害產生，如果這種情況普遍存在，糾紛永遠無法解決，共同體的生活也是無序的。

　　因此，公力救濟是人類為了自身生存和發展而必然採取的文明的解紛機制，它維持了一個相對穩定的共同體秩序，有利於人們儘快徹底擺脫衝突的束縛和影響，回到正常的生產、生活軌道，也增加了在社會控制下的補償機制的正當性和模式化，增強了人類的尚法意識和守法意識，有利於法律文化的延續和發展。

　　當然，公力救濟優先是基於其對整個共同體的根本生存而言所具有的絕對值得肯定的價值而言的，它並不排除在少數的具體情況下私力救濟的優先性和正當性。如有可能應儘快通知公力救濟機構介入，以防止違法和產生新的侵權。還有一類私力救濟體現為非暴力反抗。它是在國家權力侵害公民權利，公民無法獲得公力救濟情況下的一種和平形式的反抗壓迫權 這是人民主權和憲政國家裡公民私力救濟的重要方式。

　　六、司法最終救濟原則

　　司法的本質是救濟。正如凱爾森所言，“法院主要地是確認一個(民事的或刑事的)不法行為已被作出並決定製裁。因而決定當事人的義務和權利只是次要的。’ 法救濟是國際公認的最權威的救濟，也是實際七各國法定的最後救濟手段，因而獲得國際普適性。1948年《世界人權宣言》第八條就明確規定：“任何人當憲法或法律賦予他的基本權利遭受侵害時，有權由合格的國家法庭對這種侵害行為作有效的補救。”司法最終救濟原則的憲法體現是憲法的司法化。憲法權利被侵犯一樣應通過司法審查途能否獲得司法最終救濟是衡量一個國家公民權利保障充分性、有效性和現實性的最關鍵標準。司法最終救濟原則揭示了憲法權利救濟制度建構的一般規律和要求。

　　誠然，社會上發生的所有糾紛並不都是通過審判來解決的。司法救濟的價值並不在於它解決糾紛的數量，而在於它促進其它方式解決糾紛的質量，所有當事人不滿意的“劣質”解紛結果都可以在這裡重新檢測並獲得補救，所以，“司法是人權法律保護的最後屏障。”憲政時代，司法救濟的最重要的法治意義在於：司法救濟對原被告都具有正義的可期待性、平等的參與性和權利的對等性，正義認定的社會性、權威性、可期待性和國家力量保證其實現的特性。如果說，“在任何一個發達的司法制度中，以犧牲被告利益為代價考慮原告的利益顯然是不公正的、誤導的。那麼，這種救濟在整個過程中，是對原被告雙方的合法權利都給予了平等保障，而這是憲法和憲政的生命所在，也是司法救濟最終和最具公正性的原因所在。

　　以上這些原則既反映了所有法律權利救濟的一般要求，更反映了憲政時代公民權利救濟的基本準則，當然還有其他一些原則也應遵循，如尊重權利人的意志和人格尊嚴原則、人道主義原則和正當法律程式原則，這些都是民主、法治和憲政在公民權利救濟領域的必然要求和具體體現。