权利救济

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权利救济(Right Relief)

　　权利救济是指在权利人的实体权利遭受侵害的时候，由有关机关或个人在法律所允许的范围内采取一定的补救措施消除侵害，使得权利人获得一定的补偿或者赔偿，以保护权利人的合法权益。

　　研究权利救济的前提，我们首先要对当今世界两大法系即英美法系和大陆法系的区别有一定的了解。一直以来，英美法素有“补救之法”之称，大陆法系素有“权利之法”之称。英美法从早期令状形式时期开始，一直奉行的原则是“救济先于权利”，即无救济则无权利。所谓“汝给吾事实，吾予汝法律”。因此，英美法救济的前提并非权利，而是损害，即需要加以改善的状态。随着法律的发展，英美法逐渐确定了实体权利的范围，但是在特定情况下，仍然采用救济先于权利的原则，允许在没有既存权利的情况下，当事者依据现行的社会标准要求救济，而通常地，法院认为在没有实体权利，并且不对该种状态加以救济会造成某种不公平，一般会运用自由裁量权提供救济。大陆法不同于英美法。一直以来大陆法奉行法典法传统，权利先于救济，实体权利由法典立法设定，没有实体权利的存在，法院不能对需要加以改善的情况加以补救。法官的职能仅仅是适用法律，采用三段论模式得出最后结论。因此，大陆法传统，程序法仅为实体法之助法，法官受成文法规范拘束，实体权先于诉权，原有权利先于救济权利。大陆法系国家大都将“权利受侵害”作为侵权行为要件之一，为无权利则无救济的典型特征。

　　我们国家历来遵从大陆法系的传统，救济的获得以侵害的事实、且须以实体权利的存在为前提。也就是说，没有实体权利的存在，也就无所谓侵权，无所谓救济。当然，如果发生了侵权的事实，但义务人能够自愿而且令人满意地履行“第二性义务”，救济也不会发生。

　　权利救济的主要方法：法律救济

　　所谓法律救济，是指依据法律方式或者类法律方式对当事者受到损害的权利进行救济。笔者以为，法律救济方法主要包括司法救济、仲裁救济和行政司法救济。

　　(一)司法救济

　　司法救济，又被称为司法机关的救济或者诉讼救济，指的是人民法院在权利人权利受到侵害而依法提起诉讼后依其职权按照一定的程序对权利人的权利进行补救。司法救济具有以下几个方面的特征：第一，救济范围具有广泛性；第二，救济方式具有受动性；第三，程序具有法定性；第四，结果具有强制性；第五，效力具有终局性。正是因为司法救济具有以上特点，所以我们将司法救济作为现代社会最重要、最正式的权利救济方式，发挥着社会减压阀与平衡器的作用。司法机关依靠一系列公正且严谨的程序以及法官的人格魅力和职业专长，在很大程度上保障了其中立性、客观性和公正性，这是包括行政机关在内的其他机关所难以比拟的。也正是这样的原因，司法救济被称为权利保障的最后一道屏障，构成现代权利救济体系的一个重要支柱。司法救济是法律救济的核心。这里需要指出的一点就是，在现代社会，司法仅仅是实现权利救济的渠道之一，在大力弘扬法治建设的今天，我们不能片面地把一切纠纷和社会矛盾都纳入法律渠道来解决，这样是对法治的肤浅理解。即便是在西方发达国家，也是主张通过社会自治能力的强化来解决各自纠纷，从而使司法机关可以专门解决其他渠道解决不了，需要提交司法程序的问题。总之，司法为核心并不意味着一切纠纷都要由法院解决，也不意味着提交法院解决就一定是处理纠纷的最佳方式，而且也没有必要让法院来担负这个职责。

　　(二)仲裁救济

　　仲裁救济是法院外提供的一种救济方法，其意是指根据当事人之间的合意即仲裁契约，把基于一定的法律关系而发生或将来可能发生的纠纷的处理，委托给法院以外的第三方进行裁决。这种救济方法历史悠久，民商事仲裁渊源于原始社会氏族部落首长对内部纠纷的居中公断，其作为一项制度最早为政治国家所接受是在古希腊、古罗马时代。依据《牛津法律大辞典》记载，早在古希腊，仲裁就很盛行，很多城邦国家都设有公共仲裁人。在雅典，人们经常任命私人仲裁员根据公平原则解决争议，以减轻法院的压力。历史发展到今天，这种救济方法被保存下来。在西方的工业化社会，法庭外的救济方式远比人们所认识到的为经常。一般来说，大型企业对于它们之间或它们与公共权力机关的争议，只有当不能自行解决时，才将其提交法院系统。所涉及的经济利益越大，经过仲裁解决的可能性也就越大。与诉讼相比，仲裁的功能特点在于程序简便、结案较快、费用低廉、不具备行政特色、能独立公正和迅速地解决争议，给予当事人充分的自治权；同时具有客观性、灵活性、保密性、终局性和裁决易于得到执行等特点。而且，随着人们权利意识的提高，人们对救济也提出了更高的要求，人们渴望救济的获得更加高效率、低费用及意思自治。总之，仲裁是在审判之外发展起来的又一条权利救济途径，一方面它可以弥补诉讼的弊端，与之形成互补，另一方面又与诉讼展开竞争，互相牵制。这对于减轻法院的办案压力，提高办案效率，克服地方保护主义都是不无裨益的。

　　(三)行政司法救济

　　行政司法救济是指行政机关作为救济主体为权利人提供的法律救济方式。从现代法制的发展来看，行政司法救济的产生和存在的基础是近现代社会行政管理对象的复杂化而需要贯彻司法程序的公正性所致。行政管理对象的复杂性不仅仅指纠纷在数量上的增多，而且纠纷在性质上的专业性和技术性也越来越强。如果把这类纠纷直接诉诸于法院，会产生两大问题，一是增添“讼累”，二是不利于简便、及时、有效地解决纠纷。为了解决上述问题，就需要由具有一定法律知识、具有相关知识和技能以及行政管理经验的人员组成专门机构，不同程度地参照司法的程序化要求并体现行政效率的原则，从而保证提供公正、合法、效率的救济。同时，这种救济方法与司法救济适当衔接，保证了办案的质量和法律效力。行政司法这种特定的权利救济机制在许多国家和地区的经济和社会生活中起着越来越重要的作用，成为现代市场经济国家加强宏观调控和政府对经济间接干预的重要手段。其中，以英国和美国的行政裁判制度最为典型，一般所通行的是行政复议制度和行政裁决制度，所裁处的对象既包括行政纠纷又包括民事纠纷，且更注意采用司法程序和尊重当事人的权利。相类似的，我国的行政司法救济也主要包括行政复议和行政裁决两种形式。

　　一、有侵害必有救济原则

　　公民权利是宪法的重要标志，列宁曾指出：“宪法是一张写着人民的纸。” 境法以公民权利的保障为目的，侵害公民权利就是侵害宪法。宪法对公民权利(基本权利)或举例、或列举但都不能穷尽。如果说只有侵害了宪法规定的权利或对宪法权利具体化的法律权利才救济，则有违立宪主义的本质。立宪主义承认权利先于宪法。一切对个人的侵害，不管有无法律的规定，都是对个人权利的侵害。从宪政的人权目的看，都应施以救济。

　　从现实意义看，对公民权利侵害的救济是维护社会秩序的根本保证，也是公民幸福和社会和谐的保障。权利是人性尊重的表现，任何侵害不管是否存在损害后果都是对个人尊严和价值的贬损，都必须采取救济手段加以救济。按自然法学的观点，人类从自然状态走向人类社会的第一步是通过将防卫被侵害的权利让渡给国家。由围家负责保护每个人的自由、生命、安全和财产，这种保护是没有个体差别、类型差别的，只要是个体遭到侵害，就必须通过有效途径进行救济，才能符合当初社会契约的目的：侵害行为是对整个人类所订立的国家契约的侵犯，因而是必须加以制止和进行补救的。只有这样才有良好的社会秩序，而拥有社会秩序的权利是其他一切权利之基础，所以卢梭认为，“社会秩序乃是为其他一切权利提供了基础的一项神圣权利 ” 当然“这项权利决不是出于自然，而是建立在约定之上的。”而秩序的维护更在于权利人通过斗争来实现，耶林指 ：“权利人通过自己权利来维护法律，并通过法律来维护社会不可或缺的秩序 ”如果说无论是道德权利，还是法律权利，只要被侵害，当事人都可以借助一定手段加以救济的话，那么侵害是否必然要伴随损害的后果(或确切地说，需要可证实的损失)呢?对此学界和各国法律实践并不一致。目前实践中构成侵权往往以四要件论，即行为违法、造成损害、行为与损害之问的因果关系及主观过错 特别是损害后果。如果从法律可操作性角度讲，这是比较简便、明智的规定，但对于权利救济而言却并不完美，甚至并不公平：因为权利主体的权利受损，有时可能并不严重，物质和精神损失并不大，损害可能难以实证。有着悠久宪政历史的英国一贯奉行“有伤害必有救济”的原则，在康士坦丁诉帝国旅馆有限公 一案?中表现得十分明显。该案原告康士坦丁是一位西印度的木球球星，在英国有很高的知名度。他于第二次世界大战中到伦敦旅行时前往帝国旅馆投宿，当时旅馆主人除非有充分的理由拒不招待，否则有义务招待投宿的客人(这个义务后由1956年旅馆所有人法予以确定)。他于是向高等法院的王座法庭控告那家旅馆。不过他并没有要求赔偿他任何特别的损失，也没有证明受过什么特别的损失?本案的原告是一位黑人，因此常被视为法律不喜种族歧视的案例，但该案实质并不是种族理由(旅馆方从未告诉法庭是种族理由，故也被法庭排除)。

　　主审法官贝克特认为原告有权选择帝国旅馆，被告的确拒绝招待他，他是一面抗议一面搬进贝德福旅馆的(尽管该旅馆隶属帝国旅馆)。在甲旅馆招待他不能使在乙旅馆非法拒绝他变成合法。更重要的是，本案说明了法律上一项很基本的原则：法律不能说你有这样那样的权利，等你的权利受到侵犯的时候，却因为你没有受到损失而拒予救济。为了更好地以理服人，深掘法理，贝克特法官把以前类似案件作了一番检讨，其中最重要的是爱舒比诉怀特(Ashby v.White(1703)Ltd Raym 938)一案。在这宗案件中，被告怀特是一名在地方上办理选举事实的官员。他被控干预原告的选举权利，使原告无法在他的选区中投票：原告并未证明他因此受过什么特别的损失。不过，主审法官之一的贺尔特首席法官说：“原告既有一项权利，就应该有一个主张它、维持它的工具。在行使或享受这项权利的时候，如果受到伤害，他应该获得救济。没有救济支持的权利是一个空象。没有权利当然无所谓救济；没有救济也就无权利可言。”“每一宗伤害必然都包含损失的意思??因为损失不必是金钱上的损失。当一个人的权利受到妨碍时，伤害自然包含有损失的意思。” 在检讨另外几宗案件时，都涉及到一个共同的问题，即权利主体的权利被侵害本身就是损失，这是以支持他(她)提出的诉讼。正如斯托利法官在韦伯诉朴德兰制造公司一案中所明确陈述的：“我不明白，怎可以说一个人受了伤害或权利受了侵犯都不可以提出控告，除非他能够证明因此而受了一些有形的损失......相反地，本席自习法以来，一向认为有伤害就有救济；伤害本身就含有损失的意思；如果未能证明其他损失，仍可获得象征性的赔偿：这正是普通法的精髓所在。”以，伤害就应该救济，而能证明的损失只能说明救济更具操作性和确定性，但不能证明的切实的损失，也仍应给予救济，这样对权利的保护才是充分的、彻底的。

　　如果说有侵害就必须给予救济，那么侵害的种类和情形不同，救济的方法也存在差别。本文在后面的论述中主要从宪法权利侵害的角度分析。

　　二、及时救济原则

　　权利救济是矫正正义的体现。正义的一条公理是：正义必须得到实现，而迟来的正义根本就不是正义。正义在救济时间上体现为及时。及时原则在公力救济如司法救济上要求救济程序应提供及时的判决。在这里，“及时是草率和拖拉两个极端的折衷。”因为“草率作出的判决容易出错。”而“拖延解决争执会促使人们把问题‘私了’。”并且还会“妨碍人们安排其生活。”权利救济的及时性是法律秩序的连续性、稳定性的必然要求，权利被侵害后没有完成救济必然造成秩序链条的断裂，随时有可能导致更大的程序破坏。

　　权利救济不及时还会带来不同权利主体问的权利间接受损害的连锁效应。所以及时救济无论对侵害者还是权利请求人都是有利的，都能为他(她)早日重回宁静的生活，从争议双方的意愿看，都愿尽早“了结争端”，谁都不愿意在纠纷的烦扰中饱受岁月的煎熬。

　　权利救济的及时原则最低度要求是严格遵守时限规定。程序的时限性克服和防止法官和当事人行为的随意性和随机性，为这些行为“提供了外在标准。也为程序参与者提供了统一化、标准化的时间标准，克服了行为的个别化和非规范化，从而使诉讼行为在时间上连贯和衔接，避免行为各环节的中断。”@所以权利救济的及时性是权利救济程序公正的必然要求和重要保证。

　　三、充分救济原则

　　如果说及时救济是强调权利救济的时间性要求，那么充分救济是对权利救济的质量上的要求。如何才算充分?这是一个难以令冲突和纠纷双方乃至法院都认同的标准。对权利受侵害者而言，希望赔偿是多多亦善；对于侵害者而言，口头的一声“对不起”亦觉多余，而法院对充分的理解因不同法官的成长经历和对当事人的境遇的判断不同而存在差别，法律的规定只有幅度的弹性规定。因此“充分”二字体现权利人、侵害者、法官、法律规范和社会公众等不同标准之间的协调妥协和形式上的某种统一。充分的救济的底线应满足被侵害者损失的补偿或恢复到原状。精神侵害的充分性尽管难以用金钱衡量，但给予适当的金钱补偿仍可起到抚平受伤心灵的作用。

　　当然充分性必须考虑一定地区、一定经济条件下，人们的生活水平，受侵害者未来的生活等因素。“充分”更多地是一种价值判断，是一种对侵害者应当赔偿的国家判定，代表着一定时期国家对权利侵害救济的基本理念和救济力度，是对权利本身价值的社会判定。本文认为国家救济机关认定应当补偿或赔偿的数目可以不等于实际执行的数目。所以，充分救济是一种“应当”层面的救济，反映的是社会特别是国家对权利维护和尊重的价值表现。当前，把实际可救济的程度与“应当”救济的程度相等同，导致人们认为法律面前并非人人平等的假象。导致这种误解的主要原因是将依法律标准的救济和实际执行上依冲突和争议双方的特别是侵害者的实际赔偿能力二者等同造成的。所以，本文认为充分救济应体现法律对侵害行为的公正判断，而不是实际可救济的程度。

　　四、正义与经济性协调原则

　　由救济制度保护受侵害的权利从制度设定状态到现实具体的权利保护，需要权利人花费一定的成本去完成这一救济过程。尽管救济从根本理念上讲是维护人性尊严和社会正义，这是无价的，但任何一项具体纠纷中实现这一目标的过程却是可用金钱来计价的，而且救济充分性和有效性的衡量指标也常以金钱形式显现。所以，权利救济的请求者必须考虑达到救济目标所花费的成本。当然，如果从整个社会而言，看待权利救济则必须将权利个体救济成本与救济后的社会整体因救济而带来的效益结合起来考虑。这一层面的分析正如波斯波所说：“对于侵权问题，法律经济学并不重视赔偿目标，而是假设侵权法的目的是为了促进防止侵权行为资源的高效率配置。社会成本不仅包括直接侵权损失，而且包括社会中无法弥补的法律、行政及其他成本”。

　　晰以，以社会整体利益衡量，个人花费再大的成本进行权利救济都是值得的，因为这不仅节约了社会整体上救济的成本，更体现了救济显示出的社会正义价值，从而有利于统治集团维护统治、维持秩序，实现目标的成本。但“人们并不是为了真善美而是为了实现各自的利益??依据自己的偏好和最有利于自己的方式进行活动，他们是理性的、追求个人效用最大化的‘经济人’。”所以，权利救济的经济性原则主要是从权利救济请求人的立场来考虑，他(她)应当考虑冲突或纠纷的解决采取不同的途径会花费不同的成本，从而对救济效益的实现产生影响。

　　当然，权利救济效益并不单纯表现为投入的金钱与获得救济的金钱之比，更多的是人格价值和权利请求者未来在社会活动中的各种活动收益。要求赔偿一元钱的权利救济，或仅仅是登报表示道歉可能要花费数千元钱，其经济性表面上可能是否定的，但倘若涉及名誉或信用的救济，则经济性是肯定的。所以经济性原则应视不同侵害类型而有不同的衡量方式和标准。人们常用“讨个说法”，来形容不计成本的救济初衷，其实质还是有经济性的内涵蕴含其中，只不过不直接而已。所以，我们把经济性超越于纯救济中的投入与结果的获得的可比价格之上，便会发现，所谓权利救济的经济性是要求权利救济请求人应尽量采取最迅速、有效地恢复自己原有权利和人性状态的手段和途径去实现维权。如果私下和解不足以挽回人格的贬损，经济性的方法是通过诉讼挽回自己的人格和人性尊严。如果仅仅是不小心购买有缺陷的商品，与商家协商可以获得双倍赔偿，则无须兴师动众，搞一场影响巨大的诉讼。

　　一言以蔽之，经济性与权利受损后恢复到原状态的必须途径、方法及对今后生活的影响相关，并无一成不变的衡量标准。经济性与正义之间存在张力，但并不总是水火不相容的。维护正义有时花费较小，有时花费巨大，对个人而言的巨大，对社会正义的实现而言可能不大，关键看评价分析的视角 如果为一元钱之纠纷而动用以万元计的成本，对权利请求人而言，具体正义的成本是太大了些，但可能惠及整个丰_卜会处于同样境遇的权利受侵害者，并最终有益于法治国家的正义目标和实现，因而经济性从更整体定义 讲与正义是不冲突的。我们主张以最小成本实现正义的理念为基点。

　　五、公力救济优先原则

　　权利救济的历史发展轨迹揭示早期的自(私)力救济存在代价太大、与正义的不完全吻合性、社会秩序的混乱性、缺乏安全感和稳定的预期等缺点，从而产生了公力救济的社会和心理需求，最终以国家为主导的审判机构进行的权利救济取代了私力救济而逐步成为公民权利救济的主要渠道。

　　确立公力救济优先原则是由现代社会复杂的利益体系和当事人价值之多元化、纠纷表现形式的多样化、复杂化决定的，是由救济结果正义认同不足和终极性缺失决定的，是由彼此之间存在的自尊和补偿认同度的差异等因素决定的。在对立的权益冲突的双方之间是没有正义可言的，要寻求正义，就必须有第 方(无利害关系者)的加入。冲突或纠纷双方的私下解决，如果缺乏外在的制度和规则约束，是断然不能彻底消弥纠纷或冲突从而达到恢复稳定的法律程序的效果。而在有了制度和规则约束的环境中，冲突或纠纷的双方由于缺乏第三方的居中判断，往往各自自以为是，从而导致冲突的升级或救济的过度，极易导致新的侵害产生，如果这种情况普遍存在，纠纷永远无法解决，共同体的生活也是无序的。

　　因此，公力救济是人类为了自身生存和发展而必然采取的文明的解纷机制，它维持了一个相对稳定的共同体秩序，有利于人们尽快彻底摆脱冲突的束缚和影响，回到正常的生产、生活轨道，也增加了在社会控制下的补偿机制的正当性和模式化，增强了人类的尚法意识和守法意识，有利于法律文化的延续和发展。

　　当然，公力救济优先是基于其对整个共同体的根本生存而言所具有的绝对值得肯定的价值而言的，它并不排除在少数的具体情况下私力救济的优先性和正当性。如有可能应尽快通知公力救济机构介入，以防止违法和产生新的侵权。还有一类私力救济体现为非暴力反抗。它是在国家权力侵害公民权利，公民无法获得公力救济情况下的一种和平形式的反抗压迫权 这是人民主权和宪政国家里公民私力救济的重要方式。

　　六、司法最终救济原则

　　司法的本质是救济。正如凯尔森所言，“法院主要地是确认一个(民事的或刑事的)不法行为已被作出并决定制裁。因而决定当事人的义务和权利只是次要的。’ 法救济是国际公认的最权威的救济，也是实际七各国法定的最后救济手段，因而获得国际普适性。1948年《世界人权宣言》第八条就明确规定：“任何人当宪法或法律赋予他的基本权利遭受侵害时，有权由合格的国家法庭对这种侵害行为作有效的补救。”司法最终救济原则的宪法体现是宪法的司法化。宪法权利被侵犯一样应通过司法审查途能否获得司法最终救济是衡量一个国家公民权利保障充分性、有效性和现实性的最关键标准。司法最终救济原则揭示了宪法权利救济制度建构的一般规律和要求。

　　诚然，社会上发生的所有纠纷并不都是通过审判来解决的。司法救济的价值并不在于它解决纠纷的数量，而在于它促进其它方式解决纠纷的质量，所有当事人不满意的“劣质”解纷结果都可以在这里重新检测并获得补救，所以，“司法是人权法律保护的最后屏障。”宪政时代，司法救济的最重要的法治意义在于：司法救济对原被告都具有正义的可期待性、平等的参与性和权利的对等性，正义认定的社会性、权威性、可期待性和国家力量保证其实现的特性。如果说，“在任何一个发达的司法制度中，以牺牲被告利益为代价考虑原告的利益显然是不公正的、误导的。那么，这种救济在整个过程中，是对原被告双方的合法权利都给予了平等保障，而这是宪法和宪政的生命所在，也是司法救济最终和最具公正性的原因所在。

　　以上这些原则既反映了所有法律权利救济的一般要求，更反映了宪政时代公民权利救济的基本准则，当然还有其他一些原则也应遵循，如尊重权利人的意志和人格尊严原则、人道主义原则和正当法律程序原则，这些都是民主、法治和宪政在公民权利救济领域的必然要求和具体体现。