行政登记

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行政登记(administrative registration)

　　行政登记是指行政机关为实现一定的行政管理目的，根据法律、法规、规章的有关规定，依相对人申请，对符合法定条件的涉及相对人人身权、财产权等方面的法律事实予以书面记载的行为。

　　行政登记具有以下四方面特征：

　　一是行政登记是行政机关依法实施行政管理职能的行为；

　　二是行政登记是依申请的单方行政行为；

　　三是行政登记是羁束行政行为，是否给予登记，行政机关无自由裁量权，对符合法定条件的登记申请，行政机关必须依法受理并予以登记；

　　四是行政登记的内容为相应的法律事实，主要是行政管理相对人有关人身权、财产权和其他权利方面的法律事实。

　　准确地界定行为的性质，是正确适用法律的前提。对于行政登记的性质，学者们有不同的看法：其一，行政登记属于公法行为。即行政登记属于行政行为，须由行政相对人的申请登记行为和行政主管机关的审核注册行为组成，因此也称为依申请行政行为。其二，行政登记属于私法行为。即从民法角度看，在私法领域的登记行为中，行政主体在行使行政权时并非出于行政目的。如不动产物权登记，只是物权变动的公示方法，应归于民事行为而非行政法上的行政行为。其三，有学者认为，行政登记既具有明显的私法意义上的功能，又具有强烈的公法意义上的功能。

　　笔者赞同第一种观点。之所以把行政登记行为界定为公法行为，主要是因为申请登记的当事人与行政主管机关之间的法律地位并不平等，二者之间的权利义务当然适用公法。同时，我们还应当看到，公法之设乃是为了实现私法上的目的。因此，把行政登记界定为公法行为，并不排除其能够间接地产生私法上的效果，也不意味着不利于保护私法主体的利益。

　　对登记行为的分类研究以我国《行政许可法》调整范围的确立为立足点，从而将登记行为归纳为许可与非许可两类。

　　(一)许可性登记

　　国务院法制办在起草《行政许可法》过程中，鉴于行政许可种类繁多，名称不一，为规范各类行政许可，特意将行政许可分为特许、许可、认可、核准与登记五类。其中，根据行政许可法征求意见稿第一稿第17条的规定，登记适用的事项包括：(1)法人和其他组织设立、变更、终止等的认定以及民事权属等其他民事关系的确认；(2)特定事实的确认；(3)法律、法规规定适用登记的其他事项。但由于对涉及民事关系确认的部分登记行为应否属于行政许可存在诸多分歧，《行政许可法(草案)》在保留上述分类的基础上，将纳入行政许可范围的登记行为限定为由行政机关确立个人、企业或者其他组织的特定主体资格(第21条)，草案的说明对登记的适用范围特别作了如下介绍：“鉴于对特定民事关系、特定事实的登记事项，在性质、特点、程序、法律后果上不同于行政许可，因此，对这类登记，依照有关法律、法规的规定办理，草案规定不适用本法。”进而明确作为《行政许可法》所调整的登记行为的主要功能在于确立申请人的市场主体资格，其特点是没有数量限制。对于这五种分类，起草过程中一直存在不同的意见。考虑到目前行政审批制度改革尚在进行之中，对于行政许可的分类和各类行政许可的适用范围分歧较大，目前科学分类的主客观条件尚未成熟，最后正式法律文本对行政许可的分类，采用了折衷的处理方法。一方面，取消了有关行政许可的分类的规定，法律中不再有特许、普通许可、认可、核准、登记等划分；另一方面，依然保留草案中对不同种类的行政许可的适用范围以及特别程序的规定。从立法原意与《行政许可法》的法律结构来看，仍然隐含有对行政许可的分类处理。依此立法本意与既定事实，我国登记行为可以概括为两类，即许可类登记与非许可类登记。其中，所谓许可类登记主要是指“企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项”。

　　许可类登记属于行政机关的具体行政行为，除具备一般行政行为的法律效力，即公定力、确定力、执行力等以外，其效力研究的特殊之处在于分析登记行为作用于私人权益的法律效果。根据法律效果的不同，行政行为可以分为命令性行为与形成性行为。命令性行为是指对相对人的自由加以限制，附加其作为、不作为的义务，或者解除该义务的行为。形成性行为是指赋予相对人本来没有的特殊权利、能力及其他法律地位的行为。鉴于“许可是指在特定情况下，将已经由法令或者行政行为赋课的一般禁止予以解除的行为。??特许是指为特定的人设定新权利，赋予其法律效力或法律地位的行为。......”因此，一般许可属于解禁性的命令行为，而特许则属于赋权性的形成行为。根据我国目前法律规定与实践操作，一般商事登记目前主要采用放宽审查的准则主义，因而属于解禁性质的命令性行为，而“直接关系公共利益的特定行业的市场准人”以及事业单位与社团法人的登记则属于赋权性质的形成性行为，这种分类借鉴了民法中的概念和方法，强调主体意志与行为效果之间的关系。

　　(二)非许可性登记

　　1.作为事实行为的非许可登记。

　　作为事实行为的登记主要有户籍登记、税务登记、排污登记、暂住登记等等，例如：《中华人民共和国户口登记条例》第15条规定：“公民在常住地市、县范围以外的城市暂住三日以上的，由暂住地的户主或者本人在三日以内向户口登记机关申报暂住登记，离开前申报注销；暂住在旅店的，由旅店设置旅客登记簿随时登记”。这类登记行为具有如下特点：符合要件的登记行为完成时，相对人的登记义务即告履行完毕。登记后，相对人的行为不以行政机关进行实质审查并作出意思表示为前提(即相对人无须行政机关的认同便可进行相应的活动)。登记的意义在于为行政行为的作出提供信息与事实依据。行政机关对登记信息进行事后审查，如判明该信息是虚假的，可根据相关法律规定进行处罚。

　　2.作为法律行为的非许可登记。

　　此类登记主要涉及对民事权属与民事关系的法律确认，如产权登记、机动车登记、婚姻登记、收养登记、抵押登记等。国务院法制办关于《行政许可法疑难问题解答》中指出：“行政许可是行政机关对经济和社会事务的管理行为，不包括对民事权利、民事关系的确认。因此，产权登记、机动车登记、婚姻登记、户籍登记、抵押登记等不是行政许可”。根据我国法律、法规的规定，这类登记行为可以分为两类：一类为作为法律行为生效要件的登记，如《中华人民共和国土地管理法实施条例》第5条规定：“单位和个人依法使用的国有土地，......由县级以上人民政府登记造册，核发国有土地使用权证书，确认使用权。”另一类为特殊效力构成要件的登记，如《担保法》第43条规定：“当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。......”。

　　根据该条规定，登记是动产抵押具有对抗第三人效力的构成要件。

　　(三)两类登记的区别

　　分析许可与非许可类登记，两者具有如下区别：

　　1.是否存在事先预设的法律禁止。许可类登记存在事先预设的法律禁止，禁止相对人未经事先登记迳行从事某特定行为，相对人的行为依赖于行政机关对登记事项进行审查后作出的相应行政行为；而非许可类登记通常不存在预设的法律禁止，未经登记而为并不违反法律的禁止性义务。

　　2.许可性登记为事前抑制，其目的在于通过预设法定条件以及事先审查，从而保障对公益的无害；而非许可类登记的目的则因其性质而各有不同，如产权登记的目的在于确保交易安全，婚姻登记的目的在于通过对私意行为追加公共意志的认同，以维护善良风俗。

　　对于许可类登记行为而言，其行为属性无异于其他行政行为，虽然从应然的角度出发，有些事项(如一般商事登记)是否应当实行这种审批制度仍存在诸多分歧，然而如同人的认识具有阶段性一样，制度的构建也受到阶段性发展的制约。从发展的趋势而言，随着国家管制的放松，许多许可类登记正逐步向非许可类登记过渡，尤其是商事登记领域，除特许经营的事项以外，一般商事登记适用准则主义，以事后监督取代事前审批已经成为发展的趋势。

　　但在许可类登记尚未分化到位的情况下，以现行法律规定为依据，分析我国登记行为的类型仍具有十分重要的现实意义。

　　我国行政登记制度的缺陷对于行政登记制度的功能实现以及更为重要的行政相对人的权益保护造成了极大损伤，而要真正地实现行政法治，全面保护相对人的利益，司法审查可谓是最后的也是最重要的途径。因此，将行政登记行为充分纳人司法审查范围，完善行政登记行为的可诉性意义重大，它是完善我国行政登记制度的突破。

　　1.理论界与实务界对行政登记可诉性的态度

　　理论界与实务界对于行政登记行为可诉性意见不一，各有所指。在理论界，如朱新力教授尽管没有明确指出行政登记行为的可诉，但其文章已隐含此意思，朱教授在其文章中写道：“行政登记的私法效力，在面对违法行政登记行为时，作为行政救济途径的司法审查除了顾及既有公法领域的审查基准以外，尚需应对私法效果的变动和安排，因此法院往往在此陷入两难。”据此，我们不难看出朱教授已预设了行政登记行为的可诉性。作为实务界的正义代表，法院在行政登记上的态度对于其可救济性研究很有价值，从一个具体的行政登记行为出发对其可救济性进行探究有助于在更广的范围内维护相对人的权益。以房屋行政登记为例，北京市东城区人民法院行政审判庭认为：在我国，房产登记统一由国家行政机关——房屋管理部门——行使，行政机关对房产登记申请依法负有一定的审查职责，该行为对行政相对人或利害关系人的权利义务会产生一定程度的影响，故其符合具体行政行为的构成要件，具有可诉性。

　　而同作为实务界的连云港市中级人民法院的戴涛则认为：行政登记是一种既非赋权又非确权的准法律性行政行为，并没有实质的利益相关人，登记机关也仅负形式审查义务，因而所谓的行政登记侵权之诉既无实益也不可行；行政登记侵权之诉的诉讼结果与相关民事争议的诉讼结果往往相悖，有损司法的权威与统一；应当废除这一诉讼而让权益相冲突的当事人以民事诉讼解决其争议 。可见，对于行政登记行为的可诉性，在理论界与实务界都存在不一的观点，各方基于各自的立论考虑斟酌着行政登记的司法可诉去向。

　　但笔者认为，作为一种行政机关的具体的行政管理措施，行政登记行为的可诉性应该得到各界的充分肯定。

　　2.行政登记行为可诉性的必要性分析

　　(1)行政相对人权益保护的题中之义。首先应当肯定的是：行政登记是一种具体的行政登记行为，它是行政机关介入社会生活的一种行政管理手段，行政登记行为的初衷也是为了更好地维护社会经济生活秩序，进而充分保护行政相对人的合法权益，因此理所当然地当行政机关因行政登记行为造成相对人的利益损害和减少时，相对人应具备法理上的理由寻求司法救济。在此以婚姻登记为例加以说明。婚姻登记行为是一种具体行政行为，对申请人和其他当事人的权利或义务能够单独发生影响作用。从学理上来说，有关当事人对婚姻登记有异议的，应当享有获得救济的权利。从司法实践角度来说，对婚姻登记机关的执法行为也需要人民法院的司法监督。如果婚姻登记机关徇私枉法作出了错误的登记，应当允许当事人采用行政诉讼这一救济方式。经人民法院审理认定婚姻登记行为不合法的，婚姻登记机关就必须撤销登记。如果因婚姻登记机关的错误登记给善意当事人造成损失的，就应该承担赔偿责任。由此可见，行政登记行为作为一种行政管理手段，一种具体行政行为，当其导致作为其权力来源的行政相对人的利益受损时，行政登记行为自然就成为了被起诉的对象。

　　(2)基于信赖利益保护的考量。绝大多数的行政登记行为，相对人都是基于对行政机关的信任而将登记行为所涉的真实事项信息载入行政机关控制的登记载体之中的。而行政相对人也同样对行政机关能够通过行政登记行为保护自己的合法权益存在合理地期待。因此基于信赖利益的理论，行政相对人因行政登记行为所造成的权益损害对行政机关提起的司法救济就属于合法合理的。进一步而言，很大一部分行政登记的初衷在于对权利关系状态进行公示进而产生公信力，以此来保障交易安全，节省交易费用。信赖保护制度源于私法，民事制度上对善意第三人的保护就是典型的对于信赖利益的保护。而引入公法之后，其应用也十分广泛。信赖保护是指当事人对于行政行为产生足够的信赖，且足以值得保护时，行政机关不得撤销该行政行为。在行政登记中涉及相对人所产生的公法上的信赖利益，也即行政登记行为对于行政相对人在行政法以及由此所引发的其他相关私权利领域的利益形成了具有可信赖的期待，由此信赖利益的考量对于行政登记行为可诉性的分析构成了科学的学理基础，行政登记行为的司法审查也获得了充足的理论依据，加上前面所述的对相对人权益保护的现实需求，行政登记行为的可诉性具有了学理与实践的共同推力，其在现实的司法土壤中展开也理应是众望所归。

　　3.完善行政登记行为可诉性的路径

　　基于以上的论述，行政登记行为的可诉性在理论与实践上都获得了合理的依据，而针对现实的司法实践中所存在的各种弊端，依笔者的思路，完善行政登记行为可诉性应着重从以下两点人手。

　　(1)完善立法，明确对于行政登记行为的司法审查。我国现有的立法对于行政登记的规定很多，但却各行其道，说法不一，表现在登记上的效力差别也很大，对行政登记尚未达成理论上的基本共识。对于行政登记行为可诉性的规定也不很明晰，且这些规定分散于杂乱的法律、行政法规之中，缺乏系统化的归类，甚至一些立法规定存在冲突现象。这些都容易在实践中为法院驳回起诉提供理由，也确实为法院的依法受理提出难题，进而不利于在司法实践中为行政登记的司法审查创造有利条件。因此，立法机关应尽快完善对于行政登记行为可诉的相关立法规定，使之形成一个系统、顺畅、清晰的法规链条，以便法院有效受理此类案件，更为重要的在于为行政相对人的合法权益提供顺畅的司法救济途径。

　　另外，也要完善行政登记机关在登记行为的职责方面的立法规定，要强化行政登记机关相关责任人员的责任意识，明确规定其在造成相对人权益损害后所应依法承担的责任，并且通过立法的细化规定真正将责任落到实处，落到相关的具体的行政公务人员。

　　(2)各级人民法院应合理运用司法审查权，切实将影响相对人权益的行政登记案件列入行政庭受案范围。司法救济是公民权益受损害后获得救济的最后一道路径，也是最为重要的途径。此平台丧失后，行政相对人的合法权益将遭受不可逆转的实质损害。因此，作为正义化身的各级法院在受理此类案件时一定要充分考虑相对人的合法权益，立足于信赖利益的保护，真正排除行政登记机关的干扰，独立公正地受理审理案件，为行政相对人在行政登记中受损的利益提供公平合理的补救。

　　另外，法官也要转变传统的官本位思想，真正将作为其权力来源的行政相对人的利益考虑作为其依法行使司法权的重要标准，进而能广开司法审查之门，使行政相对人的合法诉求在法律的框架内得以实现。

　　(一)行政登记在私法上的三种效力

　　大致上，行政登记在私法上具有三种不同的功能：证明权利义务有否之功能；使权利义务昔非今比之功能；使权利义务由无到有之功能。第一种功能系登记所共同具有之功能；第二种功能有使登记发生得以对抗关系人之效力，传统学说则以登记具有对抗要件说明其性质。第三种功能有使登记发生创造权利义务之效力，传统学说则以登记具有生效要件说明其性质 。

　　笔者认为，行政登记作为一种行政确认行为，在一般情况下，仅具有第一种证明和第二种对抗之效力。基于特定历史时期国家干预的需要或私权的技术性要求，也会赋予行政登记创设权利的效力。

　　但是国家的干预必须限制在一定的范围内，切不可凭主观臆断肆意滥用其权力，触及市民社会之角角落落，否则意思自治的原则就会受到损害。登记如欲具备第三种创设的效力，须有法律明文规定。

　　(二)强制性的行政登记在私法上的效力

　　强制性的行政登记规范本身属于公法规范，当事人不能以自己的意志排除适用。违反强制性的行政登记规范，当然要承担公法上的责任。但是，是否所有违反强制性的行政登记规范的法律行为在私法上都绝对无效呢?

　　1.一般分析一般而言，违反强制性的行政登记规范的法律行为应当无效，否则强制法意无由贯彻，这是私法配合国家强制措施的需要。但是，我国政府拥有极大的引导和干预之权，政府通过立法手段对社会各领域介入甚深，因此如若赋予所有公法规范以私法效力，势必导致公法与私法之间严重的价值冲突，从而破坏私法体系的独立性。从法治的角度看，公法责任与私法责任区分的核心是公法规范应该在多大范围和多大程度上影响民事法律行为的私法效力。

　　首先，并非所有的公法规范都可以作为认定民事法律行为效力的依据。我国合同法中有关合同无效认定依据的演变就为我们提供了一个很好的视角。1981年制定的《中华人民共和国经济合同法》第七条规定：“违反法律和国家政策、计划的经济合同无效。”1993年将其修改为“违反法律和行政法规的经济合同无效”。1999年制定的《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第五十二条则进一步明确为“违反法律和行政法规的强制性规定的合同无效”。因此，只有违反法律和行政法规中强制性的行政登记规范，才能导致民事法律行为无效。

　　其次，并非违反法律和行政法规的强制性规定的合同应当绝对无效。公共权力对其所需要达成的某项公共目标，应当尽力求助于自身的权力。当公共权力运用自身的能力就足以达致相关目的时，赋予相关的强制性规范以私法效力，其结果就会压抑自由意志而无益于社会秩序的提升。在对效力条款的操作问题上，德国法院形成了一套成熟的理论，即先在构成要件上作双重控制一一有无禁止规范存在，法律行为的效力是否因违反禁止规范而受影响；然后在效果上再斟酌一一依法律是否不应使法律行为(绝对)无效 。亦即法院在判断违反强制或禁止规范的法律行为的效力问题上，应当坚持三段论的方法：是否存在强制或禁止规范：是否违反：是否无效。因此，笔者主张借鉴《德国民法典》第134条的规定，修改我国现行《合同法》第五十二条，增加除外条款：“法律另有规定的除外。”

　　2.例证分析

　　(1)未经登记而以公司名义从事经营活动的法律后果未经登记的公司并不必然不具有法人资格，责任人也未必应承担连带无限责任。如果未取得登记这一法律后果并非是发起人或其他股东有意造成的，而且股东对未取得登记的事实并不知情，那么，司法机关例外地承认事实上存在的公司反倒有利于维护围绕该“公司”而形成的各种社会关系。同时，事实公司标准、行为禁反言标准和善意标准都可以成为发起人或股东承担有限责任的依据噶 。需要指出的是，承认事实公司法人人格和发起人或股东的有限责任只是例外的规定，相关当事人要举证证明自己没有过错或者自己拥有合理的期待。只有这样，才能很好地平衡发起人或股东与债权人之间的利益，在国家必要干预的前提下，把公法责任与私法责任尽量区分开来，给当事人最大的意志自治空间。

　　(2)未经登记的婚姻的法律地位未经登记的婚姻是否受法律保护，是一个国家在不同历史时期的政策选择问题。但政策选择也有优劣之分。我国建国初期采纳登记婚姻主义是合理的，婚姻登记机关成为新婚姻制度的宣传者和保护者。但历经半个世纪，登记婚的优点没有充分发挥，其缺点却暴露无遗。究其原因，是国家过激的立法目标与民间法的冲突与对峙。立法者企图凭借国家权力，借助立法手段简单地取缔传统的民间习俗，代之以立法者自己设计的宏伟蓝图，那么势必会因立法与文化心态的抵触致使立法成本与收益极不相称 。1994年民政部《婚姻登记管理条例》公布实施后，我国就不再承认事实婚姻，只有在当事人补办登记手续后，才按法律婚姻处理。这极不利于当事人合法利益的维护，也不利于社会稳定。因此笔者认为，考虑到民间习俗，我国应当给予未经登记的婚姻一定程度的保护，并允许事实婚姻经一定时间(如10年)或达到一定条件(如子女出生)就转化为法律婚姻。这样才能平衡公共利益和个人利益，达到立法的最优效果。

　　(三)任意性行政登记在私法上的效力

　　1.一般分析私法上的规定可以分为实质规定和技术规定。技术规定是为了达成实质规定的目的而就其衔接事项所作的规定。任意性行政登记往往就是私法主体获得一定利益的技术手段，如不动产登记和商标注册登记等。这些行政登记并不具有强制性，但当事人为了自己的利益往往也会申请登记。

　　笔者认为，一般而言，法律要保护履行了任意性行政登记手续的当事人的利益。但不能把登记的功能神圣化，简单地只保护登记人的利益。没有履行任意性行政登记手续的当事人如果采纳了与行政登记类似的公示方式，或符合法律的其他要求，他们的利益也应当受到与履行行政登记手续的当事人程度基本相同的法律保护。

　　2.例证分析

　　(1)不动产未登记的法律效力分析不动产登记存在两种不同的立法模式：登记对抗主义与登记要件主义。登记对抗主义充分尊重当事人的意思表示，灵活简便，在不动产变动未经登记时，得限制其对抗效力，一般就可以有效地保护善意第三人的利益。登记要件主义更符合不动产物权的本质，能够提供更完善的公示效果。因此笔者认为，我国应当采纳登记要件主义，同时应当吸收登记对抗主义的优势，弱化登记的要件，承认公证证明或交付产权证书等其他公示方式的效力。

　　(2)未注册登记商标的法律效力分析商标因涉及生活资源中的抽象财产，因此一般要求登记公示，方能在保护权利人的利益的同时不损害他人的利益。但是大多数国家都实行自愿注册登记原则。注册登记的商标受法律保护自不待言，问题在于，未注册登记的商标在多大程度上受法律保护?未注册登记商标无须经历费时的商标注册程序，在设计和使用方面都具有很大的灵活性，往往能够适应激烈的市场竞争的需要。尤其不可忽视的是，无论是注册商标还是未注册商标，其主体都是市场上平等的经营者，他们所代表的利益都是正当的，区别仅仅在于权利确立的手续不同：注册商标通过国家主管机构的注册，而未注册商标则主要通过经营者之间的相互认可并在必要时以司法机关的介入为后盾。所以，尽管未注册商标所有人对其商标的权利受到一定的限制，但只要在其效力范围内(特定的时间、地域，对一定的商品或服务)，未注册商标的效力和注册商标的效力应当是对等的。基于这一点，笔者认为，我国现行《商标法》对未注册商标权益人的保护力度是不够的。应当通过修改立法或司法解释的方法，加大对未注册商标权益人的保护力度。应明确规定，使用未注册商标、抢注商标和抢先进行其他注册(如商号、外观设计专利、域名)等都是侵权行为，并规定专门的撤消程序或无效程序。

　　(一)登记行为的类型复杂，难以统一

　　规范登记行为的类型十分复杂，具有公私法上的双重法律效果，并且因功能与目的不同，不同类型的登记具有不同的法律效力。从登记的内容上看，包括：(1)对法律主体资格的登记。

　　如公司登记，事业单位、社团登记；(2)对权利归属的登记。如不动产物权变动登记，著作权、版权登记。(3)对法律关系的登记。如婚姻登记、收养登记。(4)对法律事实的登记。如排污登记、暂住登记。从法律效果而言，既有命令性行为；又有形成性行为。既有公法上的法律效果；又有私法上的法律效果。从法律性质而言，既有法律行为；又有事实行为。从功能而言，有事前抑制功能的许可类登记；有作为保障交易安全的公示方式的权属登记，以及作为行政管理辅助手段的事实登记。并且，登记所涉及的领域、事项十分广泛，登记机关审查所依据的实体法律也各有不同，审查的程序、标准、依据、原则均各有其特殊要求，因此，难以统一规范，目前，对各种登记行为和相关程序的规定大多都以《××登记管理办法》、《× ×登记管理条例》等行政法规、部门规章、司法解释等形式存在，难以形成机关统一、法律统一、效力统一的制度。

　　(二)登记行为的行政化色彩过浓

　　我国现行登记制度是从计划经济向市场经济发展过程中，在整个社会急剧转型的背景下逐步形成的。受计划经济体制下“全能”政府观念的影响，长期以来，以行政管理为本位是我国登记制度的立法指导思想，强调行政管理权的宽泛和深入行使，把登记作为纯粹的行政管理手段是我国登记制度的特点。具体体现为登记部门的行政化以及登记机关的实质决定权。在我国，各类登记均由行政机关实施，成为行政机关具体履行行政职权、从事行政管理的方式。这种目的必然需要通过对登记事项的实质审查来实现。例如(企业法人登记管理条例施行细则》第53条规定：“登记主管机关审核登记注册的程序是受理、审查、核准、发照、公告。......”其中，审查的范围包括提交的文件、证件和填报的登记注册书是否符合有关登记管理规定，并核实有关登记事项和开办条件。经过审查和核实后，做出核准登记或者不予核准登记的决定。

　　因此，在我国无论是许可类登记还是非许可类登记，登记机关均拥有实质决定权。这种实质决定权在一定程度上混淆了许可类登记与非许可类登记之间的界限，扭曲了非许可类登记的实质性质与功能。

　　(三)登记机关审查义务缺乏明确性

　　登记审查的内容与登记行为性质的定位之间有着必然的联系。就目前的局面而言，有关登记的审查标准问题纷争多于共识。

　　1.学理认识的分歧。

　　形式与实质审查义务之争一直是我国登记审查义务分歧所在。但何谓形式审查，何谓实质审查，却无定论。有学者从登记审查的范围进行区分。认为形式审查仅审查登记申请在登记手续法上是否适法；实质审查则在此基础上，还审查其是否与实体法上的权利关系一致，以及实体法上的权利关系是否有效。有学者则从登记机关的调查权限上界定实质审查，即实质审查指登记机关接受了登记申请之后，应当对登记内容进行询问和调查，以确保登记内容的真实性。还有学者认为登记官吏的审查权限及于不动产物权变动原因关系的，为实质审查主义；反之，则为形式审查主义。

　　2.法定审查义务与实际履行义务之间的冲突。

　　虽然我国名义上奉行全面审查主义，但实际上，登记主管机关自身的管理力量和水平决定了它根本无法对每一个登记申请从完备性、有效性到真实性、合法性进行全方位审核和把关，难免导致瑕疵登记的大量出现，并造成法定审查义务与实际履行义务之间的冲突。

　　3.登记审查职权与瑕疵责任承担之间的冲突。

　　形式审查仅仅审查登记手续在形式上的合法性、完整性、有效性，而不审查申请事项和登记手续的真实性。因此，形式审查中除法律另有规定外，登记机关不对登记事项的真实性负审查责任。而在实质审查中，登记机关在审查登记手续的完整性、有效性和形式合法性的同时，重点还应审查登记手续的真实性和事实上的合法性。在职权与职责相统一的原则下，这意味着登记机关应对登记的真实性与合法性承担责任。该种登记理当具有较高的权威性和公信力，而我国现行制度中并未体现出与实质审查相应的瑕疵责任、权益救济以及公信力保障。

　　4.司法审查的标准与登记审查标准的冲突。

　　虽然在现实中，登记机关往往难以承担实质审查义务，但在行政诉讼中，涉及登记行为案件的处理仍倾向于以裁判式审查的标准(即以登记内容的真实、有效为标准)对登记行为的合法性进行认定，持这一观点的人认为在司法程序中应当奉行全面审查标准，以登记凭证所载内容的客观性作为登记行为合法的判断标准，即审查登记行为是否满足了法律法规所设定的要件事实，只要所作登记与客观事实不符，即使登记机关已尽法定及合理注意义务，亦应认定为违法从而否定该登记的效力。并认为这是减轻利害关系人讼累、从根本上解决争端的方式。这种现状形成有关登记的司法审查标准远远高于登记机关实际履行的审查义务的现象，从而造成登记行为合法性界定标准的模糊。

　　(四)登记效力缺乏确定性

　　公信力是登记行为的效力核心。登记公信力以国家信用为基础，法律后果体现为权利的推定和信赖利益的保护，然而在我国现行登记制度中，登记的公信力保障与追求实质真实的审查目标之间存在着必然的冲突。

　　一方面，实质审查义务决定了登记的效力应当具有更强的公信力，这种公信力体现为登记效力的相对稳定性，限制了对已作登记的效力否定，反映在诉讼中体现为对司法撤销权的制约。另一方面，司法程序中，法院又以是否尽到实质审查义务作为登记行为是否合法的认定标准。这意味着登记权属与实际权属不符即为违法，违法即应被撤销。从而造成追求登记内容真实的目标同公信力所要求的稳定性之间的冲突，致使登记效力丧失了应有的确定性。

　　(一)在类型化的基础上合理设定登记机关的审查义务

　　对登记机关审查义务的讨论必然要建立于登记行为类型化的基础上，其中非许可类登记是典型的非表意行为，而许可类登记中又需区别情况分别对待，对于一般商事登记无论从发展还是现阶段的状况而言，在行为特征、法律效果等方面均无异于非许可类登记，而特殊行业的市场准入以及事业、社会团体法人以及民办非企业法人的登记目前法律所设定的审查标准较为严格，这类登记无异于行政机关的审批活动，是国家管制的一种具体手段，因而，实质审查是其实现管制目的的根本要求。

　　从应然的角度而言，非许可类登记应当是一种非表意行为。所谓表意行为是指行政主体把进行某一行政法律行为的内心意思，以一定的方式表达于外部的行为，其目的在于设立、变更、终止相对人的特定权利义务。非表意行为并不为相对人设定任何权利义务，而仅依赖法律规定发生效果。作为典型的非表意行为，登记凭证所记载的权利义务从根本上取决于基础民事法律关系或法律事实，如婚姻登记取决于当事人缔结婚姻关系的意愿，不动产登记取决于民法上相应的债权合同或物权变动的事实。登记的作用只是在相对人的民事权利上叠加了一层官方认可的色彩，其行为效果完全基于法律的直接规定而非行政机关的意思产生。因此，学术界称其为准行政行为。对于此类登记而言，确立登记机关审查义务的实质在于平衡登记效率与内容真实之间的关系。

　　目前，构建迅捷、简易的登记程序，采用“窗口审查”方式是各国登记制度发展的共同趋势。如何达到安全和高效并存，关键在于构建、完善分担登记机关审查功能的机制，如就物权登记而言，德国法上的形式同意，以及瑞士法上的公证前置程序都是对窗口式审查的有效保障机制，从而在登记真实的基础上实现登记的迅捷。

　　就我国而言，固守全面干涉的实质审查标准显然是不现实的，改革的意图以及登记机关所实际承载义务的现状，表明了无论是应然还是实然意义上都在向以提高登记效率、弱化管制为核心的窗口式审查靠拢。根据相关法律的规定以及实践状况，应当明确对于非许可类登记申请材料的审查较之于许可类登记更为形式化，即以相关材料、文件的齐备为审查原则，对其真实性通常以登记机关能够识别的程度作为审查标准，普遍采取明显、重大违法排除的原则，即坚持“相对审查主义”标准，同时引入保险和同业保证机制，以保证真正的权利人获得充分赔偿。

　　因此，明确登记的法律属性、实际功能，并在此基础上区别两类登记，是还原登记行为本来属性，并加以制度保障的前提。

　　(二)限制登记撤销权，保障登记效力的确定性

　　虽然我国登记制度涉及的事项繁多、类型多样，但基于公示功能所必需的稳定性、公信度则是其效力保障的共同核心，表现为登记效力的相对稳定性和对登记撤销权的限制。

　　1.登记效力否定条件的限定性与法定性— — 以婚姻登记为例。

　　婚姻登记是我国一系列登记行为中，惟一明确登记效力否定条件的制度。根据2OO1年4月28日第九届全国人大常委会通过的《关于修改(中华人民共和国婚姻法)的决定》，以及2OO1年12月25日最高人民法院公布的《关于适用(中华人民共和国婚姻法)若干问题的解释(一)》，我国确定了无效婚姻和可撤销婚姻的认定制度，从而实现了婚姻登记效力否定的限定性与法定性。

　　(1)登记效力否定的限定性。 结婚登记作为一种特殊身份关系的法定成立要件，体现为对私意行为追加公共意志的认同，并使其具有可辨认的公示效果，即通过登记的方式使当事人发生婚姻关系的意愿表示出来，建立婚姻关系，并使其具有可辨认的外部表征。婚姻关系的身份属性以及婚姻登记的目的、性质决定了婚姻登记的法律效力主要取决于是否符合婚姻法的实体规定，实体要件之外的其他程序性规定并不构成登记效力的存废基础。这使得婚姻登记的效力否定具有限定性，而在其他行政程序中，法律设定行政程序的基本目的在于保护行政相对人，因此，通常将违反法定程序作为行政行为无效或者可撤销的事由，对婚姻登记行为而言，程序违法，但婚姻双方当事人符合结婚或者离婚的实质要件的，均不构成否定登记行为效力的事由。

　　(2)登记效力否定的法定性。

　　我国现行婚姻法规定婚姻登记效力的否定包括两种情形，即确认婚姻无效和撤销婚姻登记，并对婚姻无效和可撤销采取严格的法定原则，根据《婚姻法》的规定，无效婚姻是指因欠缺婚姻成立要件而不具有法律效力的违法婚姻。《婚姻法》第10条对婚姻无效规定了四种情形：重婚的；有禁止结婚的亲属关系的；婚前患有医学上不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的；未到法定婚龄的。可撤销婚姻特指婚姻当事人一方违背另一方的真实意愿，胁迫另一方与之结婚，受胁迫的一方可在法定期限内向婚姻登记机关或人民法院请求撤销该婚姻的情形(《婚姻法》第11条)。

　　2.登记的公信力对司法撤销权的制约—— 以物权登记为例。

　　婚姻登记效力否定的法定性、限定性是建立于保护特殊身份关系的稳定性基础之上的。

　　对于其他非身份关系的登记而言，同样存在阻却撤销权行使的因素，即登记的公信力。

　　以物权登记为例，行政登记的公信力是法律对行政登记效力的一种设定，表现为一经登记公示，外界即可信赖该公示的内容，即使其实体上有瑕疵甚至错误，对信赖该公示的善意第三人也将加以保护。因此，申请人的申请一经记载于登记簿，则产生权利推定与信赖保护两种法律效果，善意第三人因信赖该登记所得权益应当受到法律保护。这种公信力决定了登记行为效力否定的限定性，体现为对登记撤销权的制约。如根据德国法的规定，针对土地登记官的决定，当事人有权向州中级法院提起上诉，上诉的客体为土地登记局的决定，主要指拒绝登记申请的决定，但同时规定对登记本身不得提起上诉(《土地登记条例》第71条)。

　　原因就在于如果登记或注销登记的稳定性，因上诉法院的不同判决而受动摇的话，则有损土地登记簿的公信力。

　　登记往往涉及多重法律关系，在物权登记中，通常可能涉及三重法律关系：登记机关与登记申请人之间的行政法律关系；登记权利人与登记异议人之间的民事法律关系；权利人与第三人之间的民事法律关系。因此，任何一个环节的变化均可能引发整个关系链条的连锁反应。这种连锁反应最典型的体现就在于原始登记的变更对第三人利益的影响上，物权的排他性决定了物权变动必然会妨碍第三人利益，因此，关注第三人他项物权的保护，合理平衡社会利益关系当是登记制度设计的核心之一。体现在登记瑕疵救济上，必须将有关登记的救济制度同公信力保护问题相结合，以实现登记的公信力与利害关系人权利救济之间的平衡与协调。