特殊目的信托

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特殊目的信托（Special purpose trust，SPT）

　　從國際上通行的不良資產證券化基本渠道來看，證券化可以通過設立特殊目的信托(SPT)和特殊目的公司（special purpose company, SPC)的途徑來完成。特殊目的信托，是將金融資產信托給受托機構——可以從事信托營業的機構來解決不良資產的證券化問題；而特殊目的公司，則是擁有不良資產的銀行將資產直接出售給一個特定目的公司，並由該公司來解決不良資產的證券化。

　　從特殊目的實際操作和法律結構來看，它是指特定資產的所有人（委托人，settler）將其資產作為信托財產信托給一家信托機構（有的是信托銀行，有的是信托公司），資產所有人的受益權利(beneficiary rights)被分解（證券化）並出售給投資者;信托機構負責根據已經規劃好的信托資產證券化計劃來管理和處置信托財產，並針對信托財產向投資者分配盈利。菲律賓資產證券化法規所稱特殊目的信托，是指一個被受托人管理且僅為發售和管理資產支撐證券(ABS)而設立的信托。

　　特殊目的信托的核心內容是信托法律關係，即發起人將基礎資產委托給受托機構，成立信托關係，再由受托機構作為證券的發行人，發行代表對基礎資產享有按份權利的信托收益證書。根據信托的法律關係，發起人將基礎資產信托於受托機構之後，這一資產的權利就轉移到受托機構，發起人的債權人就不能對這部分資產主張權利，從而實現了證券化資產與發起人的破產風險相隔離的要求。

　　特殊目的信托項下資產證券化的基本流程包括如下幾個步驟：

　　第一，資產的特定化。該程式是構造“信托財產”的基礎性工作。該程式在一些國家和地區的法律中被稱為資產池的創始，或者資產的組合包裝。其操作是由不良資產持有人——商業銀行（立法中常常被稱為發起人、創始機構（Originator），或者出售人（seller）），為了避免資金回收須等到資產清償期或者強制執行清債務人，併為了降低持有資產的風險，因而將條件類似、可以產生現金流量（cash flow）的資產進行集合、包裝，使其成為單位化、小額化的證券型式。從商業銀行實踐角度考慮，該過程如果在總行操作下，則需要經過各分行申報合適的資產，並經過總行的適當篩選、集合與包裝起來。

　　第二，特定化資產的轉移。完成資產的特定化後，要將這些特定的資產轉移到具體承擔證券化和發行證券的機構。這裡實際上是通過原始權益人——不良資產擁有銀行作為信托財產的委托人，與受托人訂立信托契約將資產證券化的基礎資產設定為信托財產，通過信托契約信托給受托人（一般為經營信托業務的信托機構）。

　　在具體操作中，如果按照中國臺灣的法規來實踐，則僅僅需要辦理信托手續；而按照菲律賓為代表的法律，則需要首先將資產讓予並轉移給一個特殊目的的公司。前者不需要真實出售，後者需要真實出售。但是兩者都是為了共同的目標——隔離發起人破產風險。

　　第三，證券化資產的信用增級和評級問題。信用增級技術是投資銀行業務的基本原理，也是資產證券化交易的核心技術。證券化結構交易中，通過將證券化的基礎資產同發起人隔離，然後對其進行信用增級，成功地將證券化產品獲得比發起人更高的資信等級，從而降低發起人的籌資成本，便利中小機構利用資產證券化這一金融創新從資本市場上融資。證券化交易通常會通過超額資產、次順位架構、現金準備帳戶、差價賬戶、第三人提供保證、保險等萬式，強化證券的信用，並通過證券評級揭示相關基礎資產的償還能力。

　　信用增級包括外部增級和內部增級兩種形式，前者是指由第三萬提供信用擔保，後者是指利用基礎資產產生的部分現金流來實現自我擔保。絕大多數的證券化交易都利用了外部和內部增級相結合的方式。

　　值得註意的是，美國、香港等發達國家和地區的證券化經驗表明，政府和政府信用型企業對證券化的大力支持以促成信用增級甚為重要，即由政府或政府性質的機構為資產支撐證券提供擔保。當然信用保險，也是外部增級的重要手段。信用保險是專以信用風險為承保標的的保險種類，保證保險是其中的一種。在實際操作中，信用保險的投保人是受托人，它向保險公司支付保險費以確保按時對投資者進行償付。

　　內部信用增級的形式多樣，其中大部分增級萬式，如直接追索、利差帳戶等，其設計具有校大的靈活性和自主性，交易的當事人只要在交易文件中做出約定即可。

　　第四，發行證券。受托人以信托財產的未來現金流為基礎發行信托收益憑證，發行收入交付原始權益人作為基礎資產的對價，信托收益憑證的投資者為信托財產的受益人，有權獲得信托財產產生的現金流。

　　一般說來，資產證券化中發行的證券有三類，即債券、優先股、受益權證券。特殊目的信托項下的證券發行，通常為債券或者受益證券。受托機構發行證券應該按照資產信托證券化計劃來進行。在具體發行萬式上，有公開招募和私墓之分。受托機構辦理前項公開招募時，應向證券主管機關申請批准或申報，並遵循證券監管機關的要求並按證券主管機關規定的方式，嚮應購買人提供公開說明書。公開發行，需要有證券商作為承銷商、上市推薦人代理髮行並推薦上市交易。因此，受托機構須和證券商簽訂證券承銷協議、上市推薦協議，成立民事代理法律關係。受托機構向特定人私募受益證券時，受托機構應根據監管法制規定的萬式，向購買人提供投資說明書。

　　從各國監管法規的規定來看，受托機構必須充分揭露下列有關事項，如受益證券與創始機構的存款或其它負債無關，也不受存款保險公司存款保險的保障；受托機構不保證信托財產之價值；受益證券持有人的可能投資風險以及相關權利。

　　第五，資產管理服務。受托機構在發行證券後，會委托創始機構負責收取貸款本息，扣除各種費用後，再分配給證券投資人。發起人——銀行充當服務商，有其先天的優勢——曾經是資產的所有人，熟悉資產及債務人的情況。

　　銀行服務商負責收不良資產回收產生的現金流，並將它按時支付給投資看；銀行服務商按照行業標準收取一定的服務費。為了確保現金流及時支付給投資者，因此有必要設計適當的機制確保現金流不能混合存在服務商的自有賬戶中。為此，受托機構和服務商簽訂的服務協議中通常規定，服務商在收集收入後的一定時期之內，可以保留和混存收入，但在一定時間後則必須劃入指定賬戶；有的服務協議則乾脆規定債務人直接對鎖定賬戶進行支付。為了保證服務的連續性，協議通常還規定服務商不能辭職，服務商須按照約定進行獨立的賬目報告。

　　要準確把握運用特殊目的信托實現資產的證券化的法律結構，應註意如下幾點：

　　第一，特殊目的信托法律結構中的基本當事人有三方。特殊目的信托法律結構，也是一種比校特殊的信托法律關係安排，這種結構中最基本的當事人包括：（1）委托人，它是資產證券化對象——信托財產的原所有人，也是信托法律關係中的“委托人” （2）受托人，它是接受並負責管理和處分信托財產的機構，通常是專業化的信托公司或者信托銀行。（3）信托財產的投資人或者受益人，信托財產經過證券化及證券的發行後，證券的投資者（或持有人）就是信托財產的受益人。

　　同時，在信托資產證券化後，還有一個重要的角色——證券化資產管理人信托資產證券化後的管理，既可由受托人直接管理，也可以由受托人委托專業的服務商（或者是原資產所有人——委托銀行）來管理，受托人與服務商之間成立委托代理民事法律關係，受托人為委托人，服務商為受托人，服務商根據代理合同代理支付和收取資產現金流、代理行使違約追償權等。

　　第二，特殊目的信托結構中的基本載體是“信托財產”——擬處置的不良資產特殊目的信托項下所有法律關係的安排都以“信托財產”——不良資產為基本載體。不良資產的原持有人銀行與受托機構之間信托關係也必須依賴信托財產的轉移來形成；證券投資者或稱受益權憑證持有人與信托機構的關係，也需要藉助“信托財產”來建立。在菲律賓的1998年的證券化法規中將該資產規定為“資產池” （“Asset Pool”），它是指一組確定的、自己攤提的資產，該資產被轉移給一個“特殊目的信托”（SPT），通過資產來發行資產支撐的證券(ABS)和其他證券化後的財產。

　　值得註意的是，各國立法在“信托”設立過程中，財產的轉移問題有不同的處理態度。菲律賓的法規要求擬處置的資產應該經過真實的“出售”程式。這也是其特殊目的信托設計比較特殊的一種表現。根據其資產證券化法規規定，構成資產池（the Asset Pool）的資產應該在真實出售的背景下進行，出售人不能在其賬目上保留資產支撐證券化，除非剩餘證券持有人可以如此；出售看應該沒有義務在購回或者替換資產持中的一項或者任何部分資產，除非發生承諾或者保證的違反，或者給予迴圈結構（a revolving structure），而替換那些已經被部分或者全部被支付的執行資產；出售人沒有義務提供附加的資產給“特殊目的信托”（SPT）來維持其超過ABS的抵押品的覆蓋範圍，違反該項要求將被視為一項信用增級，而應該被計算到資本中。證券化資產，應該被視為出售人和SPT之間的真實買賣出售的資產應該從出售人的賬目中剔除，而應該轉移到SPT的賬目中。為了會計的目的，該種資產的轉移應該僅被視為真實的買賣，即應該滿足如下三個條件：（1）移的資產已經被隔離，而且超越了出售人和其債權的追索範圍；（2）SPT有權利設定抵押或者就資產調換利益；（3)出售人來通過任何並行的協議來有效維持對轉移資產的控制。所有因資產池的承銷、轉移而發生的各種費用，包括信用增級，可以由創始人或者出售人支付，當資產池已經轉移給SPT後則創始人或者出售人不應該進一步承擔任何費用。

　　第三，不良資產的信托設立與信托財產的證券化安排，是特殊目的信托運作的兩個基本環節。不良資產的信托設立，首先要求銀行將擬處置的不良資產特定化；其次，必須將這些資產的管理和處分權利轉移給受托人；再改，受托人必須能確保信托財產的獨立性，尤其是不能與受托人自有財產混同。信托財產的證券化，需要信托機構做好針對信托財產的具體事項安排——信托財產本金或其所生利益、孽息及其它收益分配的方法；發行各種種類或期間之受益證券，其本金持有份額、收益持有份額、受償順序及期間等事項。證券化安排好之後則是出售證券和管理證券化資產的問題。

　　第四，受益證券或收益證券（或稱信托憑證），其權利性質直接關係到信托財產權益的安排，以及投資者的投資風險。從我國臺灣地區“金融資產證券化條例”的規定來看，所謂受益證券是指“特殊目的信托之受托機構依資產信托證券化計劃所發行，以表影受益人享有該信托財產本金或其所生利益、孽息及其它收益之受益權持分（以下分別簡稱本金持分、收益持分）之權利憑證或證書”。隨看證券化計劃的不同，受益證券的具體形式和權利內容可以有所不同，這也是考慮投資者需求的必然結果。

　　第五，特殊目的信托構造中的基本法律文件是資產信托證券化計劃、特殊目的信托契約、受益證券。受益證券的發行及其權利安排是特殊目的信托項下證券化的核心問題，而該核心問題又取決於資產證券化計劃、信托契約內容的安排。因此，每一項特殊目的信托運作都需慎重考慮三個基本法律文件的構造。監管法規賦予監管機構的監管職責之實現，也往往通過對這些文件的審核來達到。

　　（1）資產信托證券化計劃。它是受托人規劃資產信托證券化的基本文件。如中國臺灣地區證券化法律規定證券化計劃應該包括以下內容：特殊目的信托契約之存續期間；信托財產的種類、名稱、數量、價額、平均收益率、期限及信托時期；與受益證券有關事項——信托財產本金或其所生利益、孽息及其它收益分配的方法，發行各種種類或期間的受益證券，信托財產管理處分的方法、與受委任管理及處分該財產的服務機構；受托機構職權及義務；為處理特殊目的信托事務所為借入款項及費用負擔之相關事項；如有信用評級或增級機構，其有關證明文件；信托財產的評價方法、基本假設及專家意見等。

　　（2）特殊目的信托契約。它是構建委托人（不良資產原擁有人）和受托人之間信托關係的合同，它規範委托人和受托人針對信托財產及其證券化所產生的基本權利義務。這實際上是從契約上將信托的設立以及證券化後受益證券的發行等相關問題作了安排。

　　我國臺灣地區“金融資產證券化條例”明確要求特殊目的信托契約應記載下列事項：信托目的；委托人的義務及應告知受托機構的事項；受托機構支出費用的償還及損害賠償事項；受托機構的報酬、種類、計算方法、支付時期及方法；公告的萬式；信托財產的管理及處分方法（受托機構如將該財產為服務機構管理及處分者，該機構的名稱）；信托財產本金或其所生利益、孽息及其它受益分配的方法；各種種類或期間的受益證券，其本金持份、收益持份、受償順位及期間；受益證券的發行萬式及其轉讓限制；受托機構處理信托事務借入款項、費用負擔及閑置資金的運用方法；受托機構召集受益人會議的事由；受托機構選任信托監察人的事由及要求等。

　　（3）受益證券。它常常是以債券形式發行的，因此受托人與投資者之間成立的是債的民事法律關係，投資者為債權人，受托人為債務人；投資者享有按期收回債券本金利息的權利，擁有轉讓投資、瞭解發行人財務、經營狀況的權利和法律規定的有關債權人的其他相關權利；受托人作為債務人，負有按期支付債券本金、利息，依照規定披露信息的義務。當然，也有的受益證券，突破債的法律關係，如日本立法，就肯定了“股票”性質的受益證券。

　　當然，受益證券的性質主要取決於其書面的具體約定。我國臺灣地區的“金融資產證券化條例”也沒有明確界定。但從該條例第 21條的規定來看，受益證券體現了信托項下受益人的權益，該條規定“受益證券之受讓人，依該受益證券所表影受益權之本金持分數，承受特殊目的信托契約委托人之權利及義務。但特殊目的信托契約就委托人之義務另有約定者，不在此限”。但從條例第22條規定看，受益證券有“債券”的特性；因為該條指出：“受益證券喪失時，受益人得為公示催告的申請。公示催告程式開始後，申請人得提供相當擔保，請求受托機構履行關於該受益證券之債務”。

　　值得註意的是，在受益證券中還有一種比較特殊的“殘值受益證券”根據菲律賓法律規定，在所有受益證券持有人根據約定受償後，該類證券持有人可以針對資產池的剩餘資產價值享有訴求的權利。

　　我國臺灣“金融資產證券化條例”雖然沒有直接界定“殘值受益證券”，但是規定了“殘值受益人”的概念。該條例第15條規定：殘值受益人是指受益證券或資產基礎證券清償後，對資產池之剩餘財產享有利益之人。條例第15條進一步指出：受托機構可依資產信托證券化計劃，發行各種種類及期間的受益證券；受益證券清償後，資產池的剩餘財產應依資產信托證券化計劃，分配給殘值受益人。從條例第18條規定來看，法規並不試圖將“殘值受益人”持有的證券列入“受益證券”，因為條例規定：除殘值受益人外，特殊目的信托受益權的行使及轉讓，應以表彰該受益權的受益證券來行使。

　　毫無疑問，受益證券可以做不同類型的區分，發行人可以根據潛在投資者的需求設定享有小同權利內容的收益證券。受益證券的權利性質取決於其約定的具體內容。關於受益證券的內容，中國臺灣地區“金融資產證券化條例”第16條規定：受益證券應編號並載明下列事項及由受托機構之代表人簽名、蓋章：表明其為特殊目的信托受益證券的文字；發行日及到期日；受益證券發行總金額；受益證券的發行申報主管機關核准或申報生效的文號及日期；創始機構及受托機構的名稱、地址；受益人的姓名或名稱；受益證券關於本金持份、收益持份、受償順位、期間及其它受益權相關內容；特殊目的信托契約的存續期間；受托機構支出費用之償還及損害賠償之事項；受托機構之報酬、種類、計算方法、支付時期及方法；受益證券轉讓對象如有限制者，其限制內容及其效力；特殊目的信托契約所定受益人行使權利的限制；其它主管機關規定的事項。

　　我國雖然在2001年出台了《信托法》，並且中國人民銀行在2002年頒佈了《信托投資公司管理辦法》和《信托投資公司資金信托管理暫行辦法》，但是還沒有針對金融資產證券化問題出台專門的證券化法律文件，因此特殊目的信托在銀行處理不良資產的運用中，往往受到諸多法律規則的局限。這主要表現在如下幾萬面：

1、信托財產轉移的遺留問題

　　特殊目的信托的設計中，信托財產需要轉移給受托機構，通過信托使商業銀行的特定化的不良資產分離出來，但是銀行的不良資產多數以有擔保的債權資產形式存在，信托成立後的財產權變化——受托人需要對財產行使管理和處分權利，這就引發了財產權的變化是否需要債權關係當事人變更——因為原債權關係中對債務行使權利的是銀行，行使權利主體變更後，受托機構如何以自己的名義為受益人進行管理和處分，則是信托法沒有規範的問題。尤其是在實際操作中，如果最終的資產管理和處置又委托給銀行，則相關的轉移手續是否必要，也涉及到能否有效對抗第三人抗辯的問題。

2、受托機構——信托公司發行受益證券的問題

　　特殊目的信托項下的證券化安排中，最核心的環節是由受托機構——發行受益證券。如果這裡的受托機構是信托公司，則存在監管法規上的障礙。因為中國人民銀行2002年頒佈的《信托投資公司管理辦法》第九條規定：“信托投資公司不得辦理存款業務，不得發行債券，不得舉借外債”。2002年7月18日起施行的《信托投資公司資金信托管理暫行辦法》第四條也明確規定，信托投資公司在辦理資金信托業務時“不得發行債券，不得以發行委托投資憑證、代理投資憑證、受益憑證、有價證券代保管單和其他方式籌集資金，辦理負債業務”。除非商業銀行與信托公司共同努力，能爭取監管當局的特別批准。當然，我國《信托法》並沒有明確禁止“受益權憑證”的發行問題。這為突破監管當局制定的規章留下了空間。

　　我國臺灣地區“信托法”則明確肯定了受托人可以依法發行受益證券，該法第37條規定：“信托行為訂定對於受益權得發行有價證券者，受托人得依有關法律之規定，發行有價證券”。

　　另外，在我國現行監管法規安排下，解決禁止發行“受益證券”的問題，可以從構造“資金信托”的角度來考慮。如果將“受益證券”理解為資金信托合同項下委托人的權利憑證，則持有人是資金信托的委托人，信托公司是受托人；受托人——信托公司根據信托合同的安排來管理和處分持有人的信托資金。這實質上是試圖採用財產信托與資金信托相結合的萬式——銀行與信托機構之間以不良資產形成了“財產信托”關係、受托機構與投資人之間形成了“資金信托”關係。在資金信托安排下，信托機構並不直接發行信托收益憑證，而是與投資者簽訂資金信托合同，以資金信托合同代提信托受益憑證。這種處理在現有法制框架下可合法操作。但值得註意的是，《信托投資公司資金信托管理暫行辦法》第六條規定“信托投資公司集合管理、運用、處分信托資金時，接受委托人的資金信托合同不得超過200份（含200份），每份合同金額不得低於人民幣5萬元（含5萬元）”。基於此，如果信托財產規模較大，則依賴200份資金信托合同融資可能存在實際操作上的困難。

3、債權資產能否作為擔保的問題

　　特殊目的信托設立後，在證券化的階段中，信托機構需要用信托財產來支撐證券化及其發行，受托機構通常是以信托財產做擔保的。如果用特定化的資產——銀行不良貸款資產來支持和擔保發行證券，則存在“普通貸款資產”能否作為擔保物品的問題。一般債權能否作為擔保對象，在我國《擔保法》上找不出依據。我國《擔保法》及其司法解釋所確立的各種可以作為抵押物或者質押物、質押權利[10]的列舉中，均沒有將一般債權列入。而物權法定原則，勢必制約當事人約定新型擔保物權的合法、有效性。

4、信托轉移貸款資產與風險隔離的合法、有效註問題

　　運用特殊目的信托處置不良資產，首先需要轉移特定化的銀行不良資產給受托機構。眾所周知，這裡的信托轉移必將導致不良資產權益讓渡——資產的管理和處分權利均轉移給受托機構，其目的是使特定化的不良資產與銀行其它資產隔離開來，並不受銀行債權人的追索。這種“信托”在實質上與通常的轉讓有很多的共同之處。倘若法律不能確保這種轉移後資產的高度獨立性，則信托財產的獨立化及其隔離風險功能將無法實現，其證券化及證券的發行也將遇到障礙。

　　值得註意的是，通過信托來實現欺詐性轉移，則可能存在信托合法與否的問題。從國外法制實踐來看，認定欺詐性轉移主要有兩種情形：一是發起人如果在轉移時或者轉移後陷入破產的困境或者接近破產；二是轉移人轉移財產的主觀意圖，即轉移人意圖在於逃避、拖延或欺詐債權人。

　　我國《信托法》對欺詐性轉移對信托的影響有專門性規範：其一，信托無效的清形。《信托法》第11條規定，有下列清形之一的，信托無效：信托目的違反法律、行政法規或者損害社會公共利益；信托財產不能確定；委托人以非法財產或者本法規定不得設立信托的財產設立信托；專以訴訟或者討債為目的設立信托；受益人或者受益人範圍不能確定；法律、行政法規規定的其他情形。其二，信托被撒銷的清形。《信托法》第12條規定：委托人設立信托損害其債權人利益的，債權人有權申請人民法院撤消該信托；人民法院依照前款規定撤消信托的，不影響善意受益人已經取得的信托利益。但是這裡規定的申請權，自債權人知道或應當知道撤消原因之日起一年內不行使的，歸於消滅。顯然，信托法的前述規定可能對信托的合法性、獨立性形成挑戰，併進而影響信托財產及其風險與原所有人的分離。

　　另外，我國《破產法》對欺詐性轉移也有規定，該法第35條規定：“人民法院受理破產案件前6個月至破產宣告之日的期間內，破產企業下列行為無效：非正常壓價出售財產......破產企業有前款行為的，清算組有權向人民法院申請追回財產。追回的財產併入破產財產”。這種規範，也為信托財產原債權人行使追索權創造了條件。

　　值得註意的是，一些專門針對資產證券化的立法為了穩定經過監管程式的“特定目的信托”設立的穩定性，也專門設計了排除有關欺詐性的法律規則的適用。如我國臺灣“金融資產證券化條例”第53條規定：“信托法第六條第三項、第十六條、第三十二條、第三十六條第一項至第三項及第五十二條之規定，於特殊目的信托，不適用之”。實際上，中國臺灣“信托法”第六條第三項的規定就是針對“信托撤銷”問題而設立，該條規定“信托行為有害於委托人之債權人權利者，債權人得聲請法院撤銷之。前項撤銷，不影響受益人已取得之利益。但受益人取得之利益未屆清償期或取得利益時明知或可得而知有害及債權者，不在此限。信托成立後六個月內，委托人或其遺產受破產之宣告者，推定其行為有害及債權”。“信托法”第十六條則是針對法院變更信托的規則，該條指出：信托財產的管理方法因情事變更致不符合受益人的利益時，委托人、受益人或受托人可申請法院變更之；前項規定，於法院所定之管理方法，準用之。

5、信托財產轉移與不良貸款債務人的通知

　　信托財產的轉移涉及到是否需要通知不良貸款債務人的問題。從我國《民法通則》的規定來看，是採用了協議移轉原則——債權的轉讓必須與債務人達成合意。這種做法雖然可以最大限度地保障債務人的知情權，但也加大了證券化的成本負擔，降低了證券化的效率，從而不利於這項金融創新的大規模開展。但是我國1999年頒佈的《合同法》第80條第一款則採用了“通知轉讓”原則，該法規定：“債權人轉讓權利的，應當通知債務人。未經通知的，該轉讓對債務人不發生效力”。這裡明確規定了債權轉讓只需通知債務人，而不需徵得債務人的同意，但必須通知債務人。

　　從境外立法的情況來看，挪威、瑞典等國法律採用了“通知轉讓”原則，要求發起人必須將證券化資產的轉移通知債務人，否則，在發起人破產時，受托人所主張的權利可能會受到破產管理人或接收人的質疑，導致已轉移的資產可能會被重新列入破產財產範圍。

　　通知轉讓雖然比協議轉讓的成本要低，但是通常證券化資產規模校大，涉及的債務人人數眾多，倘若逐一通知，勢必加大證券化的成本。我國國務院2000年頒佈的《金融資產管理公司條例》則已經明顯傾向於支持自由轉讓原則，該條例第13條規定：“金融資產管理公司收購不良貸款後，即取得原債權人對債務人的各項權利。原借款合同的債務人、擔保人及有關當事人應當繼續履行合同規定的義務”。

　　我國臺灣地區“金融資產證券化條例”提出了通知和不必通知相結合的規則，該條例第6 條規定：“創始機構依本條例之規定，將資產信托與受托機構或讓與特殊目的公司時，債權之讓與，除有下列情形外，非通知債務人或向債務人寄發已為前條第一項所定公告之證明書，對於債務人不生效力：一、創始機構仍受受托機構或特殊目的公司委任或信托擔保服務機構，向債務人收取債權，並已依前條第一項規定為公告者。二、創始機構與債務人於契約中約定得以其它萬式，取代通知或寄發前條第一項所定公告之證明書。創始機構將資產信托與受托機構或讓與特殊目的公司時，民法第三百零一條所定之承認，創始機構與債務人得於契約中約定以其它萬式代之。第一項所定公告證明書之格式及內容，由主管機關定之”。很顯然，前述規定將 “通知”作為信托和讓與生效的基本原則，但是也有兩種不需要通知的例外——銀行繼續為管理人、原債權人和債務人另有約定。

6、資產轉移有關擔保手續是否需要拜年的問題

　　在銀行不良貸款資產設立信托後，信托財產的權利需要更新定位，與此關聯的資產所附屬的抵押擔保權益是否應該作相應的變更？值得註意的是，如果在第一階段信托設立時要做變更，則影響到資產管理服務階段——受托機構將資產委托給創始機構——銀行管理也需要做變更的問題。

　　從資產證券化成本的控制來看，筆者認為法律對該問題需要明確規範。否則，迴圈註變更不僅徒增成本，而且加大了操作風險。但是在缺乏法律明文規定的環境中，權利發生變更而相關手續不做變更則很難有效地對抗第三人，法院面臨第三人的抗辯也很難認可這種做法的合法性。

7、特殊目的信托相關的稅收法律問題

　　在特殊目的信托運作過程中，信托財產的轉移、資產證券化以及資產委托管理、相關權益變更手續等等都涉及到稅收和有關費用的支出問題。如果嚴格按照通常稅收法則來解決這些問題，勢必大大增加不良資產證券化的成本，挫傷創始人和投資者的積極註。為瞭解決該問題，一些國家和地區的證券化法律對此作了特別的稅收和費用豁免、減徵規定。如我國臺灣地區“金融資產證券化條例”就從資產轉移及相關權利手續變更、信托財產和受益證券或的收益等萬面的稅收與費用的豁免和減徵做了規定。該條例第38條規定：“依本條例規定申請核准或申報生效之資產信托證氧化計劃所為之資產移轉，其相關稅費依下列規定辦理：

　　一、因移轉資產而生之印花稅、契稅及營業稅，除受托機構處分不動產時應繳納之契稅外，一律免徵。

　　二、不動產、不動產抵押權、應登記之動產及各項擔保物權之變更登記，得憑主管機關之證明向登記主管機關申請辦理登記，免繳納登記規費。

　　三、因實行抵押權而取得土地者，其辦理變更登記，免附土地增值稅完稅證明，移轉時應繳稅額依法仍由原土地所有權人負擔。

　　但於受托機構處分該土地時，稅捐稽征機關就該土地處分所得價款中，得於原土地所有權人應繳稅額範圍內享有優先受償權。受托機構依資產信托證券化計劃，將其信托財產讓與其它特殊目的公司時，其資產移轉之登記及各項稅捐，準用前項規定”。條例第39條則規範了受益證券的交易稅問題，該條規定：受益證券除經主管機關核定為短期票券者外，其買賣按公司債之稅率課征證券交易稅。第40條規定了特殊目的信托財產收入，適用銀行業之營業稅稅率。第41條進一步規定“特殊目的信托財產之收入，減除成本及必要費用後之收益，為受益人之所得，按利息所得課稅，不計入受托機構之營利事業所得額。前項利息所得於實際分配時，應以受托機構為扣繳義務人，依規定之扣繳率扣繳稅款分離課稅，不並計受益人之綜合所得總額或營利事業所得額”。

8、特殊目的信托相關的會計法律問題

　　特殊目的信托相關的會計法律問題，最突出的是：隨看信托的設立，銀行是否應該將這些信托財產——不良資產從我行資產負債表中剔除。

　　如何在會計上確認、計量和披露MBS的交易內容，也是我國目前開展資產支持證券化所要解決的重要課題之一。資產支持證券化中最關鍵的會計問題是證券化資產能否轉移到發起人的資產負債表之外。由於信托項下的資產轉移不是完整意義上的所有權改變，原資產所有人的財務賬目上是否應該徹底清除有關資產記靈，不僅關係到不良資產的有效分離問題，也關係到商業銀行資產負債表的整體形象問題。由於目前我國的金融會計法律制度還沒有涉及該問題，因此也為商業銀行的具體操作帶來困難。

　　針對現行法制的局陰性，認為要發揮特殊目的信托在處置銀行不良資產中的積極作用，需註意如下幾點：

　　第一，監管當局應鼓勵和支持推動商業銀行在現行法制的架構中嘗試新的不良資產處置萬式方法。商業銀行不良資產的處置問題將是我國金融秩序穩定，金融機構健康發展的根本性問題。對於受層次較高法制（如全國人大及其常委會制定的法律、國務院的行政法規）所制約的萬式方法，則應該慎重對待；對於受到監管規章局限的新方法，則可考慮通過修改監管規章來促成這些方法的運用。

　　第二，制定專門的“金融資產證養化法規”甚為必要。這主要是因為我國現行《信托法》沒有為特殊目的信托的發展留下適當的空間。另外，商業銀行會計和稅收法律上的諸多問題，也不是銀行監管當局——中國銀行業監督管理委員會單方能解決的問題。因此，要將特殊目的信托真正運用於商業銀行處置不良資產的實踐，最好由全國人大常委會通過法律的方式來規範，並可借鑒日本、我國臺灣地區的立法經驗。

　　第三，銀行不良資產轉移涉及的權利變更與債務人通知、擔保手續問題，可以通過最高法院的司法解釋來個別解決。實際上，最高法院已經為資產管理公司處置不良資產已經出台了不少的專門性司法解釋，這對於商業銀行也是可以適用的。

　　第四，通過個案特批的萬式來運作特殊目的信托不值得推行。我國畢竟已經加入世界貿易組織，市場主體不得違反現行有效法律法規和規章，是經濟法制的基本要求，也是世界貿易組織法律體制的基本要求。針對個別主體的特批，不僅會引發多個特批，而且會帶來國人乃至國際社會對中國法制體系和法治原則的質疑。