侵犯商標權罪

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　　侵犯商標罪是指從事工商活動的法人或公民違反商標管理法規，不經註冊商標所有人的許可，在同一種商品上使用與其註冊商標相同的商標，而且獲取的非法利益數額較大或者有其他嚴重情節的犯罪。我國刑法第213條至215條對侵犯商標權構成犯罪的行為及其處罰作出了明確的規定。

• 是單純破壞商標管理制度的行為，如以未註冊商標冒充註冊商標或以欺詐方法進行商標註冊的行為；

• 是侵犯他人商標專用權的行為。

　　我國刑法第213條至第215條規定了三個罪名，即假冒註冊商標罪、銷售假冒註冊商標的商品罪以及非法製造、銷售非法製造的註冊商標標識罪。

　　侵犯商標罪同其他犯罪一樣，也是由犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面（建立相應的鏈接，指向相應的內容）等要件構成的。假冒商標罪的特征，亦應從這四個構成要件進行分析。

　　(1) 侵犯商標罪的犯罪客體。這是指犯罪行為所侵害的受刑法保護的一定社會關係，即國家的商標管理活動和商標專用權主體的商標權。具體地說，這種犯罪行為所侵害的客體是雙重客體。如果侵害的客體不是國家的商標管理活動和商標專用權主體的合法權益，而是刑法所保護的其他社會關係，則不構成侵犯商標罪，而構成其他某種犯罪。

　　(2) 侵犯商標罪的犯罪客觀方面。這是指違反行為人商標管理法規，侵害他人註冊商標的積極行為。假冒商標的犯罪客觀方面具體有如下特點：

• 侵犯商標罪是一種以作為的方式所進行的犯罪。商標專用權的義務主體所負的義務是不作為的義務，只要義務主體不實施侵犯他人註冊商標的積極行為，就履行了自己的義務，反之就違反了自己的義務，侵犯了他人的商標專用權。

• 犯罪者違反的法規必須是商標管理法規。如果違反的法規不是商標管理法規，而是其他方面的管理法規，也構不成侵犯商標罪，只能以其他犯罪論處。

• 侵犯的商標必須是他人的註冊商標。侵犯的商標如果是他人未經註冊的商標，或者是以未註冊商標冒充的註冊商使用，都不能構成侵犯商標罪。

　　(３) 侵犯商標罪的犯罪主體。這是指實施犯罪行為的人，即刑事責任的承擔者。

　　我國刑法已經規定法人和公民都可以成為犯罪主體。法人犯罪的，處以罰金，對於直接主管人員和直接責任人員處以限制人身自由的處罰和罰金。

　　(４) 侵犯商標罪的犯罪主觀方面。這是指犯罪主體對其實施危害社會的行為和對此種行為的危害後果所抱的心理態度，即主觀上的故意或過失。凡行為人明知自己的行為會發生危害社會的結果，但卻希望或放任這種結果發生，稱為故意犯罪；凡行為人應當預見到自己的行為可能發生危害社會的結果，但由於疏忽大意而沒有預見到，或者雖已預見到卻輕信能夠避免，以致發生這種結果的，稱為過失犯罪。假冒商標罪是一種故意犯罪，過失只能構成商標侵權，而不能構成假冒商標罪。

　　（一）侵犯商標權犯罪行為複合化。侵犯商標權的犯罪行為表現形式多種多樣，既有生產假冒註冊商標商品的，又有銷售假冒註冊商標商品的；既有非法製造註冊商標標識的，又有銷售非法製造的註冊商標標識的等。侵犯商標權犯罪行為的實施往往涉及到生產、運輸、倉儲、銷售等多個環節，因而侵犯商標權犯罪行為已經逐漸從單一型向著複合型方向發展，不僅多種侵犯商標權犯罪行為交織在一起，而且往往伴隨著生產、銷售偽劣商品、非法經營、走私等其他違法犯罪活動，形成產、運、供、銷“一條龍”。這要求我們，一是不僅要加強對侵犯商標權實行犯的打擊力度，而且要加強對幫助犯的打擊力度；二是要針對侵犯商標權行為的複合化和多樣化，及時對刑法條文進行修改，將具有嚴重社會危害性的侵犯商標權行為規定為犯罪。

　　（二）侵犯商標權犯罪手段智能化。侵犯商標權犯罪主要圍繞假冒註冊商標做文章，運用現代化的高科技，製造出與註冊商標標識相同或類似的文字、圖形或其組合，或者直接利用他人註冊商標作為自己商品的包裝、裝潢等，使消費者混淆而非法獲利。隨著現代科技的發展，商標權人運用了大量防偽技術以防止自己的商標被假冒，然而侵權人也利用相應技術，使假冒商標足以以假亂真，造成消費者混淆，侵害商標權人和消費者的合法權益。此外，隨著國家對侵犯商標權犯罪打擊力度的加大，犯罪分子有的利用手機、暗號、互聯網等方式進行聯繫溝通，有的利用委托加工等方式利用他人從事侵犯商標權的犯罪活動，隱蔽性、靈活性和反偵查能力大大增強，這在一定程度上加大了打假侵犯商標權犯罪的難度。

　　（三）侵犯商標權犯罪主體複雜化。侵犯商標權犯罪主體以前多為個人、個體工商戶、私營企業、鄉鎮企業等，而今發展到集體企業、國有企業、外資企業；組織體系由過去的散兵游勇發展到今天的資金、技術、生產、運輸、銷售等相結合的犯罪網路。更為嚴重的是，有的從事侵犯商標權犯罪的企業還以招商引資、發展經濟、解決就業等為幌子，謀求地方政府保護，以逃避打擊。

　　（四）侵犯商標權犯罪活動國際化。隨著國際貿易的不斷發展，侵犯商標權犯罪目前已發展成為一種國際性犯罪活動，不僅在世界各國普遍存在，而且跨國犯罪活動不斷增多。他們有的在世界範圍內形成生產製造、運輸、走私、批發、銷售的嚴密網路。例如，假冒法國CD香水在臺灣地區生產瓶子，再運到馬來西亞和印尼罐裝。還有的通過偽造商標使用授權書、簽訂國際定牌加工合同等方式，委托國外公司生產侵權商品，然後運到本國或者第三國銷售。侵犯商標權犯罪活動在國際貿易中的猖獗，使世界各國的名牌企業蒙受了巨大的直接經濟損失和品牌價值損失，假冒活動甚至被稱為僅次於販毒的世界第二大公害。

　　（五）侵犯商標權犯罪後果嚴重化。隨著侵犯商標權犯罪組織規模的擴大、技術含量的提高、隱蔽性的增強，犯罪案件造成的損失呈逐年上升的趨勢。一是給商標權人造成了巨額經濟損失。寶潔（中國）公司等證實，市面上假冒的各類寶潔產品已經占有15%以上的市場份額，該公司每年因此而損失的銷售額就達到1.5 億美元。世界知識產權組織估計，全球範圍內的假冒和仿製品生產活動，每年至少造成1000億美元的經濟損失。二是嚴重侵害了消費者的合法權益。當今國際市場幾乎每種名牌都成為假冒與仿製的對象，給消費者帶來巨大的經濟和精神損失。尤其是食品、藥品的仿冒活動，對消費者的生命健康造成嚴重威脅。世界衛生組織估計，仿冒藥品在全球醫葯市場上的占有率為10%，在發展中國家則高達25%。三是嚴重擾亂市場經濟秩序。各種侵犯商標權的犯罪的終端指向大都是為了製造假冒商品，這些行為破壞了國家經濟管理活動，擾亂了產品的生產、銷售、流通、消費秩序。四是嚴重損害了國家利益。一項資料表明，1998年我國假冒商品的價值約 1300億元人民幣，給國家稅收造成的損失為180多億元。更令人憂慮的是，商標侵權嚴重損害了我國在對外貿易中的形象和聲譽，對我國的出口貿易造成不良影響。

　　侵犯商標權犯罪的性質，根據行為的犯罪性質來源，犯罪一般分為自然犯和法定犯。法定犯是法律規定予以禁止的行為，只說明法律認為什麼是犯罪行為，是由於某些國家的具體情況而規定的，並非普遍的被認為是犯罪。自然犯是真正的、本質的犯罪。它可以說明任何文明社會都不能否認這是犯罪並可以適用刑法加以抑制的行為。 可見，侵犯商標權犯罪應當屬於法定犯，這是侵犯商標權犯罪與傳統侵財型犯罪的區別之一，違反國家商標管理法規應當是侵犯商標權犯罪成立的前提條件。

　　侵犯商標權犯罪的社會危害性實質既是侵犯商標權犯罪的本質特征，也是區別侵犯商標權犯罪此罪與彼罪的基本標準之一。侵犯商標權犯罪以侵犯商標權這一無形財產權作為犯罪的主要內容，因而侵犯商標權犯罪與傳統侵財型犯罪具有一定的共性。實際上，侵犯商標權犯罪作為一種法定犯，在侵犯商標權的同時，也侵害了商標管理制度，進而破壞了以公平、公正、誠實信用等價值為核心構建起來的市場經濟秩序。

• 未經註冊商標所有人的許可，在同種商品或者類似商品上使用與其註冊商標相同或者近似的商標的；

• 銷售明知是假冒註冊商標的商品的；

• 偽造、擅自製造他人註冊商標標識或者銷售偽造、擅自製造的註冊商標標識的；

• 故意為侵犯註冊商標專用權的行為提供便利條件的；

• 給他人的註冊商標專用權造成其他損害的。

• 行為人使用的商標僅在拼寫上少了一個字母的；

• 行為人只使用了組合商標中的一部分；

• 商標權人沒有正確使用其註冊商標，實際使用的商標與註冊商標不完全相同，行為人假冒其實際使用的商標的。

　　（一）根據商標法第39條和商標法實施細則第43條的規定，侵犯註冊商標專用權的侵權人應承擔的法律責任，其具體形式有：

　　１.責令停止侵權行為。其具體措施有：

• 責令立即停止銷售；

• 收繳並銷毀侵權商標標識；

• 消除庫存商品上的侵權商標；

• 收繳直接用於商標侵權的模具、印版和其它作案工具；

• 採取前四項措施不足以制止侵權行為的，或者侵權商標與商品難以分離的，責令並監督銷毀侵權物品。

　　２.罰款。 　　對尚未構成犯罪的侵犯註冊商標專用權的行為人，可根據情節處以非法經營額50%以下或者侵權所獲利潤5倍以下的罰款；對侵犯註冊商標專用權的單位的直接責任人員，可根據情節處以一萬元以下的罰款。

　　３.賠償損失。 　　由侵權人賠償被侵權人的損失。但是，被侵權人的註冊商標在侵權案件被查處時已連續3年停止使用的，或者自註冊之日起沒有使用的；明知他人的行為侵犯了自己的商標專用權而沒有提出制止的；使用註冊商標，沒有標明註冊標記的，被侵權人則不得請求賠償。

　　（二）民事損害賠償責任的構成要件

按照民法的一般原理和我國民法通則的規定，承擔侵權民事責任的構成要件是：侵權人實施了侵權行為；侵權人主觀上有過錯；被侵權人受到了損失；侵權行為與損失之間存在著因果關係。這些構成要件也適用於商標侵權的損失賠償責任。但是，在商標侵權賠償責任的的構成要件中有其特殊之處，這就是對侵權人主觀上的過錯和被侵權人遭受的損失按推定、擬定原則確定。商標權遭到侵犯時，被侵權人要對侵權人的過失、自己所受到的損失數額以及因果關係等進行舉證是很困難的，如果對過失、損失數額不採用推定、擬定原則，被侵權人實際上將不能請求侵權人賠償。

　　（三）處理商標侵權行為的機關

　　1.工商行政管理機關

　　2.海關

　　3.人民法院

　　（四）對構成犯罪的商標侵權行為的刑事製裁

　　1.根據刑法第213條規定，未經註冊商標所有人許可，在同一種商品上使用與其註冊商標相同的商標，情節嚴重的，處3年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處罰金；情節特別嚴重的，處3年以上七年以下有期徒刑，並處以罰金。

　　2.根據刑法第214條規定，銷售明知是假冒商標的商品，銷售金額較大的，處3年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處罰金；銷售金額巨大的，處3年以上七年以下有期徒刑，並處罰金。

　　3.根據第215條規定，偽造、擅自製造他人註冊商標標識或者銷售偽造、擅自製造的註冊商標標識，情節嚴重的，處3年以下有期徒刑，拘役或者管制，並處或者單處罰金；情節特別嚴重的，處3年以上七年以下有期徒刑，並處罰金。

　　（一）降低了侵犯商標權犯罪的定罪量刑標準。《解釋》將假冒註冊商標罪、銷售假冒註冊商標的商品罪的起刑標准定為非法經營數額（銷售金額）在5萬元以上，將非法製造、銷售非法製造的註冊商標標識罪的起刑標准定為非法經營數額在5萬元以上或違法所得數額在3萬元以上；而在《經濟犯罪追訴標準》中假冒註冊商標罪、銷售假冒註冊商標的商品罪的起刑標準為非法經營數額（銷售數額）在10萬元以上，銷售非法製造的註冊商標標識罪的起刑標準為非法經營數額在20萬元以上。

　　（二）在假冒註冊商標罪中增加了其他情節嚴重的情形。《解釋》規定，假冒兩種以上註冊商標，非法經營數額在3萬元以上或者違法所得數額在2萬元以上的，也屬於刑法第213條規定的“情節嚴重”。

　　（三）分別規定了個人犯罪與單位犯罪起刑標準，縮小了兩者之間起刑數額的差距。在《刑法》和《偽劣產品案件解釋》中並沒有對“個人”和“單位”侵犯商標權犯罪區別對待，在《經濟犯罪追訴標準》中，單位犯罪的定罪量刑標準是個人犯罪的5倍。而根據《解釋》第14條的規定，單位實施包括侵犯商標權在內的侵犯知識產權的行為，按照《解釋》規定的相應個人犯罪的定罪量刑標準的3倍定罪量刑。

　　實踐中不少同一不法分子為了逃避刑事追究，設立了多家法人單位從事制假、售假活動，有的甚至設立不同的公司，在同一生產車間的不同生產線進行造假,以此來逃避或減輕處罰。對此，應當嚴格區分個人犯罪與單位犯罪的界線。對個人為進行違法犯罪活動而設立公司、企業、事業單位實施犯罪的，或者公司、企業、事業單位設立後，以實施犯罪為主要活動的，不以單位犯罪論處；他人盜用單位名義實施犯罪，違法所得由實施犯罪的個人私分的，也應依照刑法有關個人犯罪的規定定罪處罰。^[2]

　　（四）明確了觸犯不同罪名時的處罰原則。《解釋》第13條規定，實施刑法第二百一十三條規定的假冒註冊商標犯罪，又銷售該假冒註冊商標的商品，構成犯罪的，應當依照刑法第二百一十三條的規定，以假冒註冊商標罪定罪處罰；實施刑法第二百一十三條規定的假冒註冊商標犯罪，又銷售明知是他人的假冒註冊商標的商品，構成犯罪的，應當實行數罪並罰。

　　（五）明確了“相同的商標”的概念。《解釋》第8條第1款規定，刑法第二百一十三條規定的“相同的商標”，是指與被假冒的註冊商標完全相同，或者與被假冒的註冊商標在視覺上基本無差別、足以對公眾產生誤導的商標。這是對“相同的商標”所作的擴大解釋，在適用上應當註意，所謂“視覺上基本無差別”是指把假冒商標和註冊商標放在一起仔細對比觀察時才能發現差別。“視覺上基本無差別”的商標與“近似”商標是有區別的，前者可以構成侵犯商標權犯罪，後者只是一般的商標侵權行為，在兩者的區分判斷上，應當採取整體比較與商標顯著部分比較相結合的方法，從行為人使用的商標和註冊商標文字的字形、讀音、含義或圖形的構圖、顏色，以及文字與圖形的整體結構等各方面入手進行綜合判斷。

　　考慮是否對對公眾足以產生誤的因素

　　1.兩種商標的顯著部分相同外，其他細小特征也基本相同的，為“視覺上基本無差別”；顯著部分雖然相同，但其他細小特征不同的，為“近似”；

　　2.從商標的整體進行觀察。顯著部分與其他細小特征相結合的效果在很大程度上相同的，為“視覺上基本無差別”；結合的效果相同，但不同也很明顯的，為“近似”。

　　3.以普通消費者的通常識別能力來觀察，經常使用某一種商品的大多數消費者如果不是仔細對比兩種商標就無法發現其中差別的，為“視覺上基本無差別”；只要經過對比或對比時稍加註意，就能發現不同的為“近似”。

　　（六）明確了“使用”的概念。《解釋》第8條第2款規定，刑法第二百一十三條規定的“使用”，是指將註冊商標或者假冒的註冊商標用於商品、商品包裝或者容器以及產品說明書、商品交易文書，或者將註冊商標或者假冒的註冊商標用於廣告宣傳、展覽以及其他商業活動等行為。該條參照了商標法實施條例第三條的規定。因此，未經商標註冊人許可在商品本體以外的其他方面使用與其註冊商標相同的商標，情節嚴重的，也應當以假冒註冊商標罪論處。

　　（七）明確了銷售假冒註冊商標的商品罪中“明知”的認定標準。

　　“明知”的認定標準

　　1.知道自己銷售的商品上的註冊商標被塗改、調換或者覆蓋的；

　　2.因銷售假冒註冊商標的商品受到過行政處罰或者承擔過民事責任、又銷售同一種假冒註冊商標的商品的；

　　3.偽造、塗改商標註冊人授權文件或者知道該文件被偽造、塗改的；

　　4.其他知道或者應當知道是假冒註冊商標的商品的情形。

　　“明知”在司法實踐中要參考的認定標準

　　1.行為人的背景因素。銷售者從事銷售活動的時間長短、規模大小，經營特定商品的時間、數量，銷售者的經驗知識、認識水平。

　　2.商品本身的因素。看一定時期內某種商品的註冊商標被假冒的情況是否猖獗，某種商品的註冊商標是否同時也是馳名商標，某種註冊商標的宣傳力度是否較大並且已經為廣為人們知曉等。

　　3.銷售行為前後的因素。行為人購進商品時的渠道是否正常、手續是否完整，對方是否給予了高額的回扣並缺乏註冊商標的商品廠家的正規發票、收據等，行為人是否在非正常的時間、非正常的地點以非正常的價格銷售，商品是否有相應的質量保證書、說明書等。

　　（八）取消了《經濟犯罪追訴標準》中用件（套）認定非法製造、銷售假冒註冊商標標識罪的方法，統一用“件”作為定罪標準，並且明確了“件”是指標有完整商標圖樣的一份標識。所謂的“套”是指同一件商品的不同位置的分別標有完整商標圖樣的兩份或兩份以上的標識。根據《經濟犯罪追訴標準》一瓶假冒註冊商標的啤酒，其瓶身、瓶頸、瓶蓋上的商標可以構成一套標識，非法製造、銷售2萬套這樣的標識才構成犯罪，而根據《解釋》的規定，這些標識將分別計件，只要所有這些標識共計達到2萬件就構成犯罪，這也是《解釋》降低製造、銷售假冒註冊商標標識罪起刑點的一個體現。

　　（一）對刑法第213條所稱的“同一種商品”的認定問題。對“同一種商品”的理解，存在兩種觀點：一是指根據《商標註冊商品和服務國際分類表》對商品的分類來確定。二是按照相關公眾對商品的一般認識來確定。在《解釋》征求意見稿中曾經將“同一種商品”的認定為“在功能、用途等方面相同的同一種類商品”，而最高法院知識產權刑事保護調研報告認為 “同一種商品”是完全相同的商品或者同一品種的商品或者同一商品名稱的商品，在商品的性質和用途上基本相同。該報告指出“同一種商品”應當是一個大於“相同商品”而小於“類似商品”的概念。對於何謂同一種商品，應以相關公眾對商品的一般認識，結合《商標註冊商品和服務國際分類表》對商品的分類，由法官綜合審查判斷。但該分類表不是唯一的判斷依據，其只是重要的參考標準。也就是說，認定是否屬於同一種商品的重要標準之一在於商品品名是否相同，並不要求其實用性能完全相同；但即使商品品名完全不同，如其實用性能及範圍相同，也可認定為同一種商品。有的執法機關對同一種商品要求是完全相同的商品，範圍過小，不利於有效打擊商標犯罪。

　　（二）馳名商標的刑事保護問題。對於已在我國註冊的馳名商標，根據《經濟犯罪追訴標準》的規定無論非法經營額多少，都要追究刑事責任，而在《解釋》中並沒有關於馳名商標的特別規定。根據《解釋》第17條的規定，“以前發佈的有關侵犯知識產權犯罪的司法解釋，與本解釋相抵觸的，自本解釋施行後不再適用”，有專家認為：

　　1.對於《解釋》施行之後發生的假冒馳名商標的行為，應當按照《解釋》解釋的規定定罪量刑，即與非馳名商標適用同樣的起刑標準；

　　2.對於《解釋》施行之前發生的假冒馳名商標的行為，應當按照兩高《關於適用刑事司法解釋時間效力問題的規定》第3、4條辦理，即“對於新的司法解釋實施前發生的行為，行為時已有相關司法解釋，依照行為時的司法解釋辦理，但適用新的司法解釋對犯罪嫌疑人、被告人有利的，適用新的司法解釋。”據此，也應當與非馳名商標適用同樣的起刑標準。這樣一來，在侵犯知識產權犯罪案件中就不會涉及到對馳名商標的認定主體、方式和標準等問題了。

　　而對於尚未在我國註冊的馳名商標，雖然在英國和我國臺灣地區的刑法中，假冒未註冊的馳名商標也以侵犯商標權犯罪論處，但由於侵犯商標權犯罪懲治的是侵犯註冊商標專用權的行為，因此在我國刑法沒有對其作出特別規定之前，不應當將其上升到刑法保護的高度，只要參照我國商標法第13條的規定通過民事程式來處理即可。

　　此外，雖然馳名商標的民事保護採取的是跨類保護，但由於刑事立法中沒有關於馳名商標的特殊規定，在馳名商標的刑事保護中仍然應當堅持“在同一種商品上使用”的認定標準。

　　（三）服務商標能否成為侵犯商標權犯罪的犯罪對象。服務商標是指，服務性行業所使用的區別標誌，即提供服務的人在其向社會公眾提供的服務項目上所使用的標誌。我國1997年刑法中沒有明確規定假冒他人註冊的服務商標的行為是否構成犯罪。儘管商標法規定了“商標法有關商品商標的規定，適用於服務商標”，同時又規定了侵犯商標權應承擔刑事責任的一般性條款，但有學者認為，商標法的上述規定不具有約束1997年刑法第213條等條犯罪構成要件的功能，相反，商標刑事責任只能依據刑法第213條等條述明的構成要件予以實施，並受刑法罪狀規定的限制。而刑法僅就“同一種商品”實施的行為規定了具體的罪狀和後果。因此，未經所有權人許可，在同一種服務項目上使用與他人註冊的服務商標相同的商標的，即使情節嚴重，也不構成假冒註冊商標罪，而只能構成商標侵權。^[3]

　　然而，對服務商標能否成為侵犯商標權犯罪的犯罪對象這一問題，應當全面審視國際條約和國內立法的相關規定，並結合社會經濟條件發展的具體情況加以認定。 Trips協議第61條明確要求各成員應規定適用於具有商業規模的蓄意假冒商標的刑事程式和處罰。而Trips協議對商標的保護是全方位的，即不僅包括商品商標，還包括服務商標。也就是說不僅對商品商標，而且也對服務商標予以刑事救濟是Trips協議不言而喻的規定，同時也是世界貿易組織成員必須滿足的基本要求。從我國商標法的規定來看，既然商標法規定了“商標法有關商品商標的規定，適用於服務商標”，同時又規定了侵犯商標權應承擔刑事責任的一般性條款，就應當認為服務商標也是侵犯商標權犯罪的犯罪對象。否則，不僅立法規定本身沒有落在實處，而且意味著我國沒有履行加入世界貿易組織的承諾。