仿冒行為

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仿冒行為(passing-off)

　　仿冒行為是指生產者或經營者為了爭奪競爭優勢，在自己的商品或者營業標誌上不正當地使用他人的標誌，使自己的商品或者營業與他人經營的商品、營業相混淆，牟取不正當利益的行為。具體表現為擅自使用其他經營者特有的、為公眾所周知的註冊商標、商品的包裝、裝潢、名稱或者各種質量標誌，導致消費者混淆和市場混亂。美國人稱這種行為為“不播種而收穫”的搭便車行為，它使本應屬於正當經營者的利益為不正當競爭者所獲，對市場競爭具有極大的危害。

　　廣義上講，仿冒行為包括對產品、質量、價格、廣告以及一切代表企業商品或者企業商譽的外在標誌的仿冒。狹義的仿冒行為僅指經營者在其商品或商品包裝上對他人的註冊商標、包裝、裝潢、名稱、質量標誌、產地等的仿冒行為。我國《反不正當競爭法》第5條中，對包括商標、商品名稱、包裝和裝潢、企業名稱、產品質量標誌等仿冒行為進行了規定，但未涉及其他更為廣義上的仿冒行為。

　　仿冒行為對整個社會經濟巨大的破壞作用，已經成為市場經濟發展的一大“公害”。公平競爭是市場運行的基本準則，它的核心就是要維護競爭機制所造就的資源優化配置，使競爭機制得以有效、正常運轉。經營者要在市場上獲得優勢，維持再生產活動，必須要付出艱辛的努力。經營者應當通過採用先進技術、改善經營管理、提高產品和服務質量，來樹立良好的企業和產品信譽。然而仿冒行為者卻以虛假的信息扭曲正常的商業競爭，使原本可以獲利的誠實的經營者在付出大量代價後得不到利益，仿冒者則能夠攫取巨額利潤而不必花費相應的成本，有的甚至因此取得比誠實經營者更為優越的競爭優勢。這就使得競爭的結果與競爭機制背道而馳，經營者不再具有開發創新的動力，反而追求不勞而獲的捷徑。另外仿冒者利用“搭便車”的手段搶奪他人市場，使市場中的商品或服務良莠不分、真假難辨，使消費者陷入困惑。

　　第一，仿冒行為是擾亂我國經濟秩序的行為，具有社會危害性，是違法行為的最本質的特征。仿冒行為之所以被規定為違法行為，從本質上說就是因為它具有社會危害性。其社會危害性主要表現在三個方面：1.危害社會主義市場經濟的健康發展；2.違背自願、平等、公平、誠實信用的市場交易規則和公認的商業道德；3.損害競爭對手和消費者的合法權益。

　　第二，仿冒行為是違反法律的行為，具有行政違法性。經營者在商品經濟活動中違背商業道德乃至具有社會危害性的行為是千變萬化、形形色色的，這是由商品經濟的屬性所決定的。有選擇地把仿冒行為作為違法行為予以規制，就使仿冒行為不僅具有社會危害性的特征，並且具有行政違法性的特征。

　　第三，仿冒行為是應受到行政處罰的行為，具有應受行政處罰的懲罰性。任何違法行為，都應承擔相應的法律後果，受到相應的法律處罰。仿冒行為屬違反反不正當競爭法的行為，也應承擔行政處罰的法律後果。

　　違法行為的懲罰性特征與行政處罰的具體適用是兩個內涵與外延不同的法律概念。前者是區分“合法”與“違法”的界限，後者是對違法行為的實施行政處罰的具體適用。

　　仿冒行為不同於假冒行為，仿冒者一般都有自身的企業名稱、註冊商標或者其他標識，但是它們不具備經營被仿冒產品或服務的資格或者能力。為了達到銷售或取得比較高的利潤的目的，就儘可能模糊或隱蔽自身的真實標識，誇大突出被仿冒的商品或服務的標識，以達到混淆的目的。在現代經濟生活中，仿冒行為的形式是多種多樣的，而且，隨著經濟生活和生產技術的發展，仿冒行為也在不斷變化。根據各國立法和我國《反不正當競爭法》的具體規定，仿冒行為可以概括為以下四種形式：

　　(1)仿冒他人合法外部標識的行為

　　仿冒他人合法外部標識行為是指不經任何授權，擅自使用其他經營者受國家法律保護的合法外部標識的行為。所謂企業的合法外部標識是指經過註冊登記的商標、商號、企業名稱、服務標記等具有識別意義的標誌。這些標誌是經營者享有的由民事法律、商事法律以及知識產權法律等明文規定加以保護的專用權利，不容任何人侵害。仿冒他人合法外部標誌的行為是一種直接侵害他人權利的侵權行為。具體表現為：

　　假冒他人的註冊商標行為。商標是商品的牌子，也是商品生產者對自己的產品區別於他人的標誌。註冊商標對於企業的作用是十分重要的。一個著名的註冊商標可以為企業帶來巨額的財富，其本身經資產評估就是一筆巨額資產。假冒他人註冊商標的行為就是侵犯他人的知識產權，與侵犯他人的有形財產權無異。對於這種行為，各國知識產權法都作了明確的規定。根據我國《商標法》及其《實施細則》的規定，這種侵權行為包括：(1)未經註冊商標所有人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其註冊商標相同或者近似的商標；(2)銷售明知是假冒註冊商標商品的行為；(3)偽造、擅自製造他人註冊商標標識或者銷售偽造、擅自製造註冊商標標識的行為。

　　假冒他人名稱權的行為。企業名稱、商號以及個體經營者的姓名、字型大小等的專用權同樣是企業和經營者所擁有的合法壟斷的財產，代表了企業的外在形象，也關係到該經營者商業信譽和商品、服務的聲譽，對經營者和消費者都是至關重要的。作為一種無形財產，企業和個人的名稱和姓名享有專用權，各國都通過民事立法或企業名稱登記管理制度確認姓名和企業名稱、商號等專用權並對這些權利進行保護。1883年的《保護工業產權巴黎公約》中就明確規定各成員國應當對廠商的名稱提供法律保護，採取有效措施制止擅自使用其他廠商名稱的行為。我國在《民法通則》中，從保護公民和法人、個體工商戶以及個人合伙組織的姓名或名稱權的角度規定了上述權利不容侵害，《產品質量法》又從產品質量管理的角度規定生產者、銷售者禁止偽造或冒用他人的廠名。我國1991年由國務院批准國家工商行政管理局發佈了《企業名稱登記管理規定》，明確提出企業享有名稱的專用權，並“保護企業名稱專用權”。冒用企業名稱引起消費者的誤解，與上述侵犯商標權的行為不僅在侵權性質上相同，其造成的對市場秩序的影響後果也是相同的。

　　(2)不正當使用他人合法外部標識的行為

　　與假冒他人合法外部標識的行為不同的是：仿冒者為了牟取競爭的有利地位，雖然不直接在自己企業的名稱、商號、商品以及商標中直接使用其他經營者經合法登記註冊的企業名稱、商標以及商號、字型大小等外部標識，但卻對這些合法外部標識進行不正當的使用。如故意以他人的著名商標作為自己企業的名稱或商號，或者把他人享有盛譽的企業字型大小，作為自己企業商品的名稱或者服務的標記，或者作類似商標用途的使用。眾所周知，企業名稱和註冊商標的法律保護是有一定範圍的，超出法律規定範圍的使用一般就不受法律保護。因此，對他人合法外部標識在法律保護範圍之外使用的行為，如在不同種或不同類商品上使用與他人註冊商標相同的商標，或把他人註冊商標用於行為人的外包裝上，引起市場的混亂等，同樣會給商標所有人造成損害，但是有關商標和名稱的法律就難以對其進行規制。反不正當競爭法作為規制市場秩序的法律，把上述仿冒行為納入了危害市場秩序的範疇，規定了這種行為的違法性。根據法律，對這種行為不必以對特定企業的法定權利進行侵害為前提，只要仿冒行為導致市場中消費者或用戶的誤解，造成市場混亂，即可進行制止。我國《反不正當競爭法》中對假冒他人註冊商標的行為和擅自使用他人企業名稱或姓名的行為，只規定了仿冒的性質，即引人誤認為是他人商品，而沒有規定特定範圍，就是針對了上述民事法律規制的侵權行為以外的行為。可見，反不正當競爭法對企業合法外部標識的保護在原有的基礎上進一步擴大了，對註冊商標和企業名稱、商號的保護更加充分，它是從維護競爭秩序的角度規定了經營者不得擅自使用他人的註冊商標、企業名稱或姓名，其立法的重點在於防止仿冒行為引起的市場混亂。

　　(3)不正當使用他人未經註冊登記的外部標識，導致市場混淆的行為

　　這是指仿冒者不經任何授權，對知名企業及其產品、服務的特有的外部標識進行不正當使用，造成市場秩序的混亂的行為。這裡所說的知名企業及其產品的外部標識是指那些雖然不受國家法律明文規定保護，但具有形成知名企業和商品、服務聲譽重要價值的識別性標誌。如仿冒知名企業或知名商品特有的名稱、包裝、裝潢、廣告宣傳、形象設計等的行為。這種行為雖然不構成侵犯他人的法定權利，但是對經營者利益的損害是十分嚴重的。對知名商品的仿冒不僅表現在商標和企業名稱等企業的合法外部標識上，更多的是對其外觀形象的模糊仿冒。這是行為者故意規避財產權法律的普遍做法，也是促使反不正當競爭法對其進行規制的原因。

　　我國《反不正當競爭法》也對此作了規定，禁止“擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成與他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品”的行為。知名商品特有的名稱、包裝、裝潢是該商品的無形資產，它不僅起到區別於其他同類商品製造者的作用，同時也在一定程度上反映了商品生產經營者的商業信譽和商品聲譽，直接關係到商品市場銷售情況。因此，對知名商品外在形象的仿冒，也就是對企業無形財產的侵犯。

　　(4)仿冒他人產品的質量標誌和產地，引人誤解的行為

　　這種行為包括仿冒他人的質量認證標誌、質量名優標誌或偽造產地的行為。質量認證標誌是指經國際上或國內質量認證機構認證合格後在商品上或商品包裝上使用的標誌。它是一個公正的證明，表明產品可信賴的程度。取得認證標誌有助於經營者提高商品的知名度和競爭力。名優標誌是指在國際上或國內由有關部門或社會團體評定頒發在產品或其包裝上使用的質量榮譽標誌。我國的《產品質量法》和《反不正當競爭法》分別從加強產品質量管理和維護公平競爭兩個不同的角度規定經營者不得偽造或冒用認證標誌和名優標誌。所謂商品產地是指商品的製造地、加工地、出產地或商品生產者的所在地。偽造商品產地是經營者在商品上虛假地標上名優產品或特有產品的原產地。其目的在於引誘消費者誤認為是信譽好、技術先進、質量好的地區的產品而購買該商品。上述行為有的可以納入商標法、產品質量法、專利法、著作權法的調整範圍，但有的卻只能由反不正當競爭法進行規制。無論哪一種情況下，以反不正當競爭法對這些行為進行調整，都能夠及時、有效地制止違法行為，更加充分地保護合法正當的權利。

　　明確仿冒行為的法律特征有利於對仿冒行為作出正確的認定。在現實生活中，模仿是創新的基礎，人類社會的發展離不開對前任的模仿。如果絕對禁止模仿行為，就不利於社會的創新和進步。但是模仿與仿冒是不同的，模仿過度形成仿冒，就會對他人的權利和勞動造成侵害，更重要的是使市場秩序引起混亂。根據大多數國家法律的規定，模仿必須掌握在適當的尺度之內，如“廈華訴長虹商標侵權案”北京市第一中級人民法院經過審理作出判決：廈華訴訟請求缺乏事實和法律依據被駁回，長虹公司所使用的標識與“CHDTV”既不相同也不相似，屬正常使用。判決書內同時認定，‘HDTV’是本行業中技術術語“高清晰度電視”的英文縮寫，已作為國家標准予以明確，故廈華電子公司在行使“CHDTV”註冊商標專用權時無權禁止他人正常使用。”廈華欲意憑藉“CHDTV”的註冊商標進行專用名壟斷，扼制同行的意圖只能中途流產。具有以下特征的才構成仿冒行為：

　　(1)仿冒行為人具有主觀故意。仿冒行為一般都是對質量好、知名度高、市場銷售量大的商品進行仿冒，它的實質就是掠奪他人的經營優勢，侵害他人長期形成的無形資產。因此，仿冒行為是一種故意的不正當競爭行為。市場上不存在無意識的仿冒。主觀故意就成為仿冒行為的法律特征之一。如我國法律中對仿冒行為規定“擅自使用他人商品名稱、包裝、裝潢”中的“擅自”一詞，也表明瞭這一主觀上的特征。

　　(2)仿冒行為具有特定性。由於仿冒行為是對市場中經營優勢的掠奪，因此，仿冒行為總是發生在特定的具有市場優勢的經營者身上及其特定的商品上。仿冒者通過對這些特定商品的商標、包裝、企業名稱等的精心模仿，造成市場上用戶和消費者受到混淆的後果。因此，認定仿冒行為首先是確定被仿冒的特定經營者和特定商品。

　　對假冒商標和企業名稱的行為來說，只要發生假冒行為，被假冒的對象是立即可以確定的，因為這些權利是經過登記和註冊的。

　　但對於仿冒知名企業和知名商品的其他外部標識的行為，則應該要有確認的條件。在我國實施《反不正當競爭法》過程中，國家工商行政管理局對仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，引人誤認為是他人的商品的行為提出了認定的一般標準。所謂“知名”商品是指在市場上具有一定知名度、為相關公眾所知悉的商品。所謂知名商品“特有”的名稱、包裝、裝潢，是指商品的名稱、包裝、裝潢不為相關商品所通用的，並具有顯著的區別性特征的名稱、為識別商品以及方便攜帶、儲運而使用在商品上的包裝和為識別與美化商品而在商品或包裝上附加的文字、圖案、色彩及其編排的組合。

　　(3)仿冒行為具有誤導性。仿冒者都不希望以自己的真實身份從事市場交易活動，其從事仿冒行為的目就是在於使交易對方對其提供的商品或服務產生混淆或誤解，從而接受其商品或服務，以此獲得競爭優勢。因此，仿冒者的主要手法是故意縮小自己產品的標誌，如商標、廠名或其他特有的標誌的影響，而以他人的商品形象出現在市場競爭之中，這種引人“誤解”的後果就成為認定仿冒行為的要件之一。因此，如何理解“引人誤解”是判斷仿冒行為的關鍵。按照大多數國家的法律規定，對仿冒行為是否構成誤解以“一般購買者施以普通註意力會發生誤認”等綜合分析進行認定。由此可見，“誤解”的主體是“一般消費者”，即相關領域中的普通大眾。 “普通註意力”則是指非專業人員的註意或非特別的註意。

　　1.侵犯的客體不同。仿冒行為侵犯的是市場競爭秩序；假冒侵犯的是商標管理秩序；冒牌商品行為侵犯的是市場交易秩序。

　　2.違法對象不同。違法對象是違法客體的物質承擔者，違法客體是違法對象所體現的社會關係。仿冒行為的違法對象是知名商品的“名稱”、“包裝”、“裝潢”；假冒行為的違法對象是他人的“註冊商標”；冒牌商品行為的違法對象是他人的產品的“產地”、“廠名”代號。

　　3.客觀表現不同。仿冒行為客觀上表現為違反反不正當競爭法，擅自將知名商品的名稱、包裝、裝潢作相同或近似使用；假冒行為客觀上表現為違法商標管理法規，假冒或者偽造、銷售他人註冊商標；冒牌商品行為客觀上表現為違反產品質量法，制售假冒他人產品的產地、廠名或代號。

　　4.危害結果不同。仿冒行為造成和他人知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品具有為損害競爭對手之目的；假冒行為是構成對商品標誌、記號(文字、圖形)的誤認，對同類商品無法區別，具有侵犯他人註冊商標專用權之目的；冒牌商品行為是造成對商品生產者、生產基地來源發生誤認，具有具有侵犯他人名稱權和商品產譽之目的。