商業形象權

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　　商業形象權是指人類所享有的對其個人身份的商業化利用的控制權。其中的個人身份包括個人的姓名、肖像、人格面貌等等。在某些商品上使用著名人物的形象或姓名、虛構人物或動物的形象或名稱，吸引顧客，增強商品的購買力，這樣的商業活動叫作“商品化”。因此，商業形象權是指名人對其姓名、形象及其他對顧客有吸引力、有識別性的經濟利益或價值（publicity value），進行排他性支配的權利。

　　《羅馬法》通過回顧人格權的發展歷史，可以發現人格權制度愈來愈受到各國的重視，其內涵也不斷豐富。在19世紀之前，私法的保護的重心在於財產利益，而對於財產之外的人的生命、自由、名譽等法益幾乎沒有涉及。這是因為“由於古代民法中的人並不具備獨立、平等的法律人格，故未有近代意義上的人格，只是由於自然法觀念，存在一些禁止侵害人格利益的規定。但由於公法、私法混合，民刑不分。這類規定很大程度上成為針對犯罪和不法行為所作規定的一部分。人格利益更多的受國家強行法的保護。”如《十二銅表法》第八表“傷害法”之第一條：編造或歌唱含有毀謗或是侮辱他人的歌詞則認為必須執行死刑。17、18世紀經受過文藝復興和思想啟蒙運動的洗禮，個人價值開始被髮現，人們也意識到私法在保護人的利益方面的缺漏。

　　按羅馬法對權利的分類，權利可分為對人權（actionesinpersonam）和對物權（actionsinrem），前者的客體是人後者的客體為物。後世學者將其發揮，在對物權中發展出財產權及物權，對人權再分為人格權和及於他人之權利。後者又細分為親屬法上的身份權和以他人行為為標準之債權。由此形成傳統人格權與財產權的劃分標準。權利的客體為財產的無論是有形財產還是無形財產，均為財產權：權利客體為人格的則為人格權。通常認為：財產權所保護的是經濟利益，而人格權則只保護非財產的人格利益。中國《民法通則》也專門對人格權相關的內容作了規定，如公民生命健康權、肖像權、名譽權和法人的名稱權名譽權等。體現了中國對人格權和重視和人格權的進一步發展。但中國民法始終堅守“人格權絕對不得轉讓”的人格權理論，認為“人格權是與權利主體自身不能分離的沒有財產內容的權利”“財產可以在主體之間相互轉讓，而人格權是不能轉讓的。”唯一例外的就是法人、個體工商戶、個人合伙的名稱權。它既是一種人身權也是一種財產權。作為財產權可以轉讓。正是由於以上的規定，在實踐中就出現了諸如死者有無肖像權問題，“魯迅系列”案，“泥人張”案等一系列疑難案件。

　　伴隨經濟的發展，民法商法化或是商法民法化趨勢的加強，人格權在內容和屬性等方面已經發生了新的變化，產生了許多新的問題。實踐中對人格權客體的進行商業利用的樣態也不斷增多，部分人格權客體已經成為商業活動中的客體。並有學者提出了自然人的“人格商品化”的概念。“通過商業利用，人格不但體現出了財產價值而且還表現出了一定的可轉讓性，從而使傳統人格權觀念面臨諸多新的挑戰。”由此提出了一系列的問題，如人格權是否包含有財產性利益，人格權與財產權的關係如何，人格標識可否轉讓以及如何保護等等問題。對此，理論屆觀點不一，各自從不同的角度進行了論述。如在普通法系，藉助於對財產權的擴張來解決人格權的商業利用問題。在英國財產法中，商譽被作為“一種可交換的客體，必須考慮對其價值予以徵稅”其作為一種財產是和債務、商業證券、股份、工業及知識產權一起屬於無體動產之列。將假冒他人姓名（商業名稱）損害姓名（商業名稱）的商譽作為仿冒之訴（passingoff）來處理，以保護商譽中的經濟利益。

　　商業形象權上述的產生機理，使人格權中的財產性利益具有與一般財產不同的特點，以下稍作分析：

　　第一，它具有強烈的人身附屬性。即這種財產利益是基於主體的人格權而產生的，與人格主體密切相聯。在這種意義上來說，其具有不可轉讓性或說成具有不可替代性。

　　第二，價值的不確定性。即不同主體的人格中的人格標識所具有的價值是不能用同一標準來衡量的。馬克思的社會必要勞動時間的概念在此並不適用。市場的需求和能否有效的供給決定了人格中人格標識的價值是不斷變化的，很大程度上取決於多種因素的綜合作用。但在一定時期也具有相對的穩定性。

　　第三，具有重覆使用性。與有形的財產的使用不同，一般有形的財產在投入使用後，其價值會不斷消耗，轉化到新產品之中去。而對人格中的人格標識的使用並不會因使用而使得其價值消耗或是貶值。相反，廣泛的使用還會使其價值增值。

　　商業形象權承上所述，不難發現：在傳統的民法學說和人格權理論已無法提供對人格權以全面的保護。特別是人格權中財產性利益的保護。現行的立法也只是對其中的姓名權、肖像權、名稱權等提供消極保護。表現在只對侵犯姓名權、肖像權、名稱權等權利的事後處理。其理念也只是側重於精神上的撫慰和經濟上的象徵性補償。並沒有考慮其中的財產性損害。對人格權中財產性利益的立法缺失，無疑是產生這一現象的原因之一。

　　某種權益要實現類型化並上升為法定權利需要兩個條件：一是內容合法，不能違反法律強制性的規定；二，是合乎倫理道德，新權利須能成為人人享有，人人尊重的充滿倫理意義的普遍性的權利，也就是要符合規則背後的倫理共識。人格權是以精神利益和人身利益為主的權利，但其中的財產性利益也不容忽視。尤其在市場經濟環境中，隨著民法商法化和商法民法化的趨勢的加強，“商意識”或是“經濟意識”的普及，人們已經開始從理意義上接受人格權也轉讓而產生經濟利益的觀念。部分人格權的客體已成為經濟活動的客體。如果法律仍然羈於籓籬，硬守人格權具有專屬性，不可轉讓，必將會使一部分的人格權利益，游離於法律之外，得不到保護。這與現代人格思想相違背。現代人格思想以“維護民事主體統一，完整的人身利益為基本目的，追求創造，保護社會利益與個人利益的和諧統一”。法律如果仍然側重於保護人格權中的精神利益，而認為“財產利益只是附屬性的”“限制其商品化的可能”則不能不說是法律的遺憾。

　　其次，新權利的產生是否必須以“人人享有”的“普通性權利”為標準。正如英國學者米爾恩所說：“當社會共同的生活方式、特定道德、制度和價值，以及—並非厚不重要的—經濟發生變化時，民法的權利狀況就會發生應然與實然的分離，這時新的權利的客觀需要就產生了。”“如果設立新權利對於消除社會成員實際享有的法定權利和他們應該享有的法定權利之間的差距來說是必須的，那麼，它們就是正當的。”

　　在社會經濟高速發展的情況下，世界各國民法都逐漸加強對法益的保護。西方國家的法院和法官們也在人權運動、民權運動、女權運動之後，順應時代要求，將法益上升到權利的高度予以保護。這與現代民法的發展趨勢是相合的，現代民法就是從形式正義到實質正義，從對人的一般保護髮展到對某個群體或團體的關心。“透過各人抽象之人格，進一步著眼於有貧富、強弱、賢愚等等差別之具體人類，保障其生存能力。”

　　在人格權的基本理論上存在一元論與多元論兩種相互對立的理論模式。一元論以具體的典型的人格利益為客體，認為只存在一個統一的人格權，並且這是一個開放的整體，它的內涵可以根據不同時代的觀念進行具體的解釋。因此，如果採用這樣一種理論模式，永遠不會存在民法層面上的人格利益保護的遺漏問題；多元論認為存在一系列具體的人格權，只有那些具體的、典型的、被民法明文規定的人格利益才得到以賦予權利方式給予的保護，因此這是一種封閉的、固定的理論模式。一元論存在的問題就是由於立法的不周延性和滯後性，使社會生活中出現的新的權益無法受到法律的及時的保護。