互聯網金融監管

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　　互聯網金融監管是指對互聯網金融的法律風險、操作風險、傳染風險、聲譽風險、流動性風險、信用風險和市場風險等制訂法律規則，採取有針對性的措施，加強和改善監管，以實現互聯網金融的可持續發展和保護互聯網金融消費者的利益。

　　（一）缺乏明確的監管機構

　　1、現行金融監管體制難以全面有效地監管互聯網金融

　　互聯網金融監管是金融監管體制的一部分，應當契合中國金融監管體制的整體變革。現階段我國仍延續傳統的分業經營、分業監管的金融監管體制，即以”一行三會”（即中國人民銀行、中國銀監會、中國證監會和中國保監會）為監管主體，以金融機構類型確定具體的監管對象，以審批機構設立、審查業務合規性和從業人員資質為具體監管形式。但隨著中信、光大、平安三大金融控股公司和各商業銀行全牌照佈局的加速，金融業事實上的綜合化經營在我國已經確立，分業監管模式已難以適應銀行業、證券業、保險業間的交叉性業務創新。其結果是：

　　監管信息難以集中、監管能力分散、監管重疊與監管缺位並存，監管資源浪費嚴重。因此，我國的金融監管亟需從機構性監管向功能性監管轉變。

　　互聯網金融的開放性降低了各種金融產品和金融服務進入金融業的準入門檻，其金融產品往往涉及銀行業、證券業、保險業中的多種業務，在一定程度上推進了我國金融業的綜合經營格局。這對我國當前的分業監管體制進一步提出了挑戰。可以說，互聯網金融業的出現，使得我國金融監管體制從主體監管向行為監管，從分業監管向統合監管之過渡顯得更加迫切。

　　目前的金融監管協調製度可能無法從根本上解決互聯網金融跨市場、跨業務、跨區域帶來的監管難題。金融監管協調部際聯席會議制度的建立，雖有助於促進金融監管政策和法律法規之間的協調，以及對交叉性金融產品與跨市場金融創新的監管協調，防止碎片化監管可能帶來的監管套利（胡曉煉，2013）和避免形成監管“向底部競賽”（race to the bottom）；但金融監管協調部際聯席會議並非常設機構，更非統一的金融監管機構，成員都是平級的部級單位，一旦發生監管爭議，協調難度較大，勢必會影響監管效率（曹鳳岐，2013）。由於該制度並沒有改變我國現行的金融分業監管體制，其對互聯網金融監管的作用還有待進一步觀察。

　　2、監管機構不明確，監管執法有偏差

　　如果說金融監管制度的改革或完善是從制度上提供互聯網金融監管的合法性依據，解決“有法可依”問題的話，那麼，明確監管機構，並加強監管執行則是保證互聯網金融監管的實效性，做到“執法必嚴，違法必究”。這既是當務之急，也是長遠之計。

　　互聯網金融的跨業性、專業性都亟需一個統一的監管機構，但這一機構目前並不存在。而現行的監管體制並未明確互聯網金融的監管主體，這就極易出現多頭監管或者無人監管的問題。

　　如第三方支付、電商小貸等，雖然是由中國人民銀行頒發的牌照，但究竟是由中國人民銀行還是銀監會管轄，目前尚無定論；P2P 網路借貸平臺，則處於無法可依狀態；而諸如餘額寶之類融合了第三方支付與貨幣基金的交叉性互聯網金融產品，單靠“一行三會”任何一方監管似乎都存在跨界問題。

　　在監管執行方面，由於目前互聯網金融監管機構不統一、不明確，監管權責不一致，使得已有監管政策的貫徹執行也大打折扣，執法成本過高，執法效益低。此外，在執法定位方面也存在問題。現有的監管執法重刑事製裁、行政處罰，輕民事製裁；而從理論上說，刑事製裁僅適用於嚴重的已構成犯罪的違法行為，行政處罰也僅僅能夠對違法當事人產生一定的懲戒作用，只有民事製裁才同時兼具補償受害人實際損失和懲戒行為人的作用（董安生，2008）。監管執法定位偏差，使得互聯網金融違法成本極低，導致各種違法、違規行為層出不窮。

　　（二）缺乏明確具體的監管規則

　　1、現有監管規則的梳理

　　明確具體的金融監管規則，有助於調整和規範金融體系各參與主體的行為，準確界定其行為界限，並對其相互衝突的利益做出妥當的安排（Jeffrey，2003）。那麼，我國現行法律規範體系中是否就互聯網金融制訂有明確具體的監管規則呢？

　　為回答此問題，筆者檢索了現有的法律規範（含尚未頒行生效的征求意見稿），其中與互聯網金融相關的可大致分為如下三類。

　　（1）旨在鼓勵、扶持互聯網金融發展的規範。此類規定零星散見於國務院頒佈的行政法規、國務院各部委的部門規章、地方政府規範性文件中。中央層面的，如國務院發佈的《國務院辦公廳關於金融支持經濟結構調整和轉型升級的指導意見》、《國務院關於促進信息消費擴大內需的若幹意見》、《國務院關於支持小微企業發展的實施意見》，工業和信息化部發佈的《信息化和工業化深度融合專項行動計劃 (2013―2018 年 )》，中國人民銀行發佈的《中國金融業信息化“十二五”發展規劃》，中國銀監會發佈的《消費金融公司試點管理辦法(2013)》等等。

　　地方層面的，如《北京市石景山區支持互聯網金融產業發展辦法》、《北京市海澱區人民政府關於促進互聯網金融創新發展的意見》、《南京市人民政府關於進一步強化金融服務小微企業發展的實施意見》、《天津市人民政府辦公廳轉發市金融辦關於金融支持實體經濟和小微企業發展實施意見的通知》等等。

　　（2）與互聯網金融消費者利益保護相關的零星規範。此類條文散見於《消費者權益保護法》、《中國人民銀行法》、《商業銀行法》、《證券法》、《證券投資基金法》、《保險法》、《銀行業監督管理法》、《全國人大常委會關於加強網路信息保護的決定》以及《刑法》、《最高人民法院關於審理非法集資刑事案件具體應用法律若幹問題的解釋》等法律、法規中。

　　（3）與互聯網金融基礎設施建設相關的零星規範。如《電子簽名法》、《電子銀行業務 管理辦法》、《非金融機構支付服務管理辦法》、《非金融機構支付管理辦法實施細則》、《中國人民銀行關於推進信貸市場信用評級管理方式改革的通知》、《網上銀行義務管理暫行辦法》、《網上證券委托管理暫行辦法》、《證券賬戶非現場開戶實施暫行辦法》、《互聯網保險業務監管規定(征求意見稿)》、《保險代理、經紀公司互聯網保險業務監管辦法（試行）》、《銀監會關於人人貸有關風險提示的通知》、《證券投資基金銷售機構通過第三方電子商務平臺開展證券投資基金銷售業務指引（征求意見稿）》等。

　　(一) 對第三方支付的監管

　　美國對第三方支付實行功能性監管。在立法層面，並無專門針對第三方網路支付的法律 法規，僅將其視為傳統支付服務的延伸；在監管體制上，實行聯邦和州分管制，聯邦層面由聯邦存款保險公司（FDIC）負責監管，而各州監管部門可在不違背本州上位法基礎上，對第三方網路支付平臺做出規定；在平臺沉澱資金管理方面，明確將平臺沉澱資金定義為負債，必須存放於 FDIC 在商業銀行開立的無息賬戶中，產生的利息用於支付保險費（巴曙松和楊彪，2012）。

　　歐盟則對第三方支付實行機構監管。如在法國，就由法國金融審慎監管局（ACPR）進行監管（溫信祥和葉曉璐，2014）。立法層面，歐盟明確要求電子支付服務商必須是銀行，如是非銀行金融機構，只有取得與銀行機構有關的牌照後方可開展第三方支付服務，並明確將第三方支付平臺界定為金融類企業；在沉澱資金管理方面，歐盟明確要求第三方支付平臺將沉澱資金存放於其在中央銀行開設的專門賬戶中，不得挪做他用。

　　（二）對 P2P 網路信貸的監管

　　美國將 P2P 網路信貸納入證券業監管，強調其市場準入和信息披露，比較嚴苛。聯邦證券交易委員會（SEC）首先通過援引聯邦最高法院在SEC V.W.J. Howey Co.一案中確立的“投資合同（Investment Contract）測試”標準和 Reves V. Ernst &Young 一案中確立的“家族相似測試（Family Resemblance Test ）”標準，將P2P網貸平臺發行的票據（Note）納入《1933 年證券法》中“證券”的範疇（Bradford，2012），從而要求 P2P 平臺必須在 SEC 和各州證券監管部門進行雙重註冊。SEC 要求，P2P 平臺必須註冊成為證券經紀商（Dealer），在註冊文件中載明平臺的運營模式、經營現狀、潛在風險、管理團隊的薪酬、公司財務等信息，並向SEC 提交每天的貸款列表，持續披露貸款細節和風險揭示。由於 SEC 的監管過於嚴苛，阻礙了 P2P 行業的發展，2010 年《多德 - 弗蘭克華爾街改革與消費者保護法案》明確要求國家審計總署（Government Accountability Office, GAO）會同聯邦銀行業監督機構、SEC、消費者團體、外部專家及 P2P 貸款行業進行磋商，研究確定 P2P 貸款最佳的聯邦監管框架，以為 P2P 監管適度鬆綁。但至今尚無下文。

　　與美國的監管相比，英國和南韓對P2P 網路信貸的監管比較寬鬆。英國更多強調通過P2P金融委員會進行行業自律；在立法層面則主要通過《消費者信貸法》進行監管，側重對借貸雙方行為的合規性審查（如要求借貸雙方要履行嚴格的信息披露制度），對P2P 平臺的規制則較少，僅要求其申領信貸牌照，且無最低資本金要求（張芬和吳江，2013）。南韓則利用既有法律，如《電子商業基本法》、《電信法》、《公平顯示廣告法》、《消費者權益保護法》等，鼓勵包括 P2P 在內的電子商務發展，並將 P2P 平臺視為網路電商里的中介電商進行監管，實行有限的信息披露（呂祚成，2013）。

　　（三）對股權眾籌融資的監管

　　美國法律認定的眾籌融資包括捐助模式（Donation）、回報和預售模式（Reward and Prepurchase）、P2P 模式、股權模式（Equity）（Bradford，2012）等。其中值得借鑒的是對股權眾籌的監管。由於小微企業通常並不具備符合商業條件的市值，若尋求IPO 上市融資，高昂的信息披露成本、合規性成本、時間成本往往使其不堪重負，再加上網上經紀、高頻交易和百分位報價的出台，更使得小微企業IPO 雪上加霜。為緩解小微企業的融資困境，美國2012 年通過的《初創企業扶持法案》，承認了股權眾籌的合法性，並定義了一個新的網上小額發行融資交易的中介機構——集資門戶（Funding Portal），對股權眾籌中介的資格和行為限製做出了明確規定。隨後，SEC 於2013 年10 月23 日發佈了關於眾籌融資的指導規則（Proposed Rules），就眾籌企業的年度可融資總額、投資者的年度可投資額、眾籌企業的信息披露、眾籌融資平臺的行為規範等，進一步做出了詳細的規定，力求在資本形成與投資者保護之間達成合理的平衡。

　　（四）對互聯網貨幣的監管

　　由於互聯網貨幣法律地位不確定，交易平臺比較脆弱，價格波動大，與龐氏騙局相似，因此，各國多對以比特幣為代表的互聯網貨幣的合法性持審慎態度。德國承認比特幣合法地位，將其歸為“貨幣單位”和“私人資金”；而法國央行則於2013 年12 月6 日發表對比特幣的備忘錄，認為比特幣不是合法貨幣，具有高投機性，可能為洗錢等非法活動提供便利，要求對比特幣與法定貨幣的兌換平臺進行監管（溫信祥和葉曉璐，2014）；美聯儲最近表示，沒有把比特幣看作一種貨幣，美國財政部下屬的金融犯罪執法網路（Financial Crime Enforcement Network）則在其發佈的《關於個人申請、交換和使用虛擬貨幣的規定》中，將比特幣等虛擬貨幣納入反洗錢監管範圍（王剛和馮志勇，2013）。

　　通過前述比較可知，目前並不存在關於互聯網金融監管的普適經驗，各國都是基於自己的國情和市場發展的需要，選擇妥適的監管路徑；但其背後蘊含的理念，如將互聯網金融納入法治軌道、容忍互聯網金融創新、強化信息披露和風險提示、保護互聯網金融消費者、立法應正視小微企業融資需求等，則對我們制訂互聯網金融監管規則大有裨益。