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不動產擔保登記

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目錄

什麼是不動產擔保登記[1]

  不動產擔保登記是指將不動產擔保物權的變動事實,依照法定程式記載於專職機關掌管的專門簿冊上,其目的主要是為了將不動產擔保物權的權屬狀況、順位狀況和變動情況公之於眾,以達到維護交易安全之目的,同時也為國家稅務機關征收相關的賦稅提供依據。

不動產擔保登記的性質[1]

  這是一個與登記機關密切相關的問題。登記行為是一種法律行為,它由不動產擔保的當事人申請登記的意思表示和登記機關允許登記的意思表示共同構成,只有在兩者達成合意時,登記行為方可實施。但登記行為究竟是一種什麼性質的行為?各國學說觀點並不一致。歸納起來主要有三種觀點:

  一是主張登記行為是一種行政行為。如德國早期學說就認為,登記是國家行為,是具有行政管理性質的管理者行為(verwaltende Tatigkeit)。在日本和我國臺灣地區,也有相當一部分學者基於登記機關的性質,來認定登記行為的性質。他們認為,既然法律規定不動產物權的登記由行政機關辦理,那麼行政機關實施的登記行為當然是行政行為。我國臺灣學者王澤鑒教授就認為:“土地登記系國家權力之作用,為公法上之行為。由此可推知兩點:(1)民法第758條所謂之登記,系物權行為之生效要件,而非其成立要件,因為具有公法性質之登記不能作為私法上法律行為之構成部分。(2)物權行為不成立、被撤銷或無效時,登記之效力不因此而受影響,惟得依法請求塗銷之。”我國學者梁慧星教授也持此觀點。

  二是主張登記行為屬民事行為。如德國學者卧佛(Wolff)就認為,物權的合意與登記合為物權契約。我國臺灣學者姚瑞光教授也認為,不動產登記與物權的合意統稱為“物權行為”。

  三是主張登記行為是一種司法行為,此為當今德國學術界的主流觀點。依此觀點,物權的合意與登記是兩個不同的法律行為,合意為物權契約,登記為契約外的法律事實,因而,兩者無須同時為之。登記以登記申請人與受理登記的登記機關的登記承諾相一致為要件,至於物權當事人之間是否有物權變動的合意,則在所不問。登記時物權當事人無合意者,登記後仍可重新合意。因此,登記行為純屬司法機關實施的司法行為。在這一觀點中,又分為兩派:一派認為,登記機關實施的登記行為,具有決定當事人實體民事權利的作用,因而它是一種司法管理行為(Gerichtsverwaltungsakt);另一派則主張,登記行為是一種程式司法行為或司法程式行為(gerichtliche Verfahrenshandlung),因為登記機關所作的准許登記或不准許登記的司法決定只是程式性的,它並不能決定當事人的實體權利。不過,這兩派都認為,登記行為系司法行為而非行政行為。

不動產擔保登記的機關[1]

  在大陸法系的國家和地區,辦理不動產擔保登記的機關大體上分為兩類:

  一是以德、瑞為代表的司法機關。如在德國,依照德國《土地登記條例》第1條第l款的規定:“不動產登記簿由不動產登記局(Grundbuchamt)掌管。不動產登記局對位於本區域內的地產有管轄權。”而依照德國聯邦憲法的規定,不動產登記局是地方法院的一個組成部分,因而不動產登記局屬法院性質,不動產登記官是法官而非行政官員。在瑞士,依照《瑞士民法典》第953條的規定,不動產登記事宜由專門的不動產登記簿主管官廳負責,而關於主管官廳的設置、主管官員的任命等問題,均由各州決定。從瑞土各州的州法規定來看,不動產登記簿主管官廳為地方法院的一部分。這與德國法的規定是相同的,只是稱謂不同而已。

  二是以日本和我國臺灣地區為代表的行政機關。依照《日本不動產登記法》第1條第1款的規定:“登記事務,以管轄不動產所在地的法務局、地方法務局或其支局、派出所為登記所,而予以掌管。”依照日本憲法,各級政府下設的法務局是政府的職能部門,屬行政機關性質,辦理登記事務的官員也屬行政官員。在我國臺灣地區,依“土地法”第39條之規定,不動產登記由市縣地政機關辦理。具體言之,由臺灣市縣政府於轄區內設立的專門的地政事務所,主辦不動產登記。這顯然是仿效了日本的做法。

  在英美法國家,不動產擔保的公示也主要採登記方法。不過,依照1925年英國公佈的《財產法》(The Law of Property Act)的規定,所有的不動產按揭均須登記。在英國,統一管理城鄉土地權屬登記的機構是政府的“土地登記局”。這一機構是英國現今統一從事不動產產權的審查、確認、登記、發證及辦理過戶換證的部門。在美國,雖然依各州的州法,在不動產擔保登記的時間及方式方面各有特色,不盡相同,但按揭的登記工作,是由標的物所在地的市(郡)政府(County)的專門機構來完成的。由此,不難看出,英美國家的不動產擔保的登記機構主要是行政機關,辦理登記事宜的也主要是政府的行政官員。

  在不動產擔保的登記機構問題上,無論大陸法國家,還是英美法國家,無論是採用司法體制,還是採用行政體制,有一點是共同的,即不動產擔保的登記工作是由一個統一的部門來完成的。

不動產擔保登記的內容[1]

  不動產擔保登記的內容和程式的規定,是確保不動產擔保公示制度有效實施的重要方面。我國學者在談及不動產物權的變動時,往往對登記的意義和效力不惜筆墨,而對登記的內容和程式卻很少涉及。事實上,登記的有效性,在很大程度上取決於登記內容的完備性和登記程式的公正性。因此,瞭解各國立法在這一方面的有關規定,對於完善我國的不動產擔保登記制度,具有十分重要的意義。

  1.法國法

  從《法國民法典》的規定來看,在不動產登記機關的登記簿上進行設立登記時,需要記載的事項主要包括:

  (1)被擔保債權。包括被擔保債權的原因與性質;被擔保債權的原本及附加款項;被擔保債權的數額及計算方法;被擔保債權的範圍;被擔保債權的迫索時間等(第2148條)。《法國民法典》第2148條第(7)項還規定,登記簿上所記載的債權數額,不得高於主合同擔保合同上所記載的債權數額。

  (2)不動產擔保權。依照《法國民法典》第2146條的規定,對不動產的各種優先權法定抵押權、裁判上的抵押權和約定抵押權均可在不動產所在地的登記機關進行登記,但第2107條規定的訴訟費用債權、勞動報酬債權和房地產共同所有人聯合會的債權,則無須登記,即具有優先受償效力。在對不動產擔保權進行登記時,應當向登記機關提交判決書或產生優先權或抵押權的證書的原本、經公證的副本或準確的節本(第2148條)。

  (3)擔保財產清單。依照《法國民法典》第2148條的規定,該清單應使用規定的登記表格。其內容主要包括:不動產的所有人;不動產的取得時間;不動產的具體所在地;不動產的負擔狀況、擔保登記的申請日期等。

  (4)不動產擔保各方當事人的身份證明。包括被擔保債權人、被擔保債務人和擔保物的所有人的有關身份材料(第2148條)。

  (5)不動產擔保登記的日期及登記者(包括代理人)和登記機關登記員的姓名等(第2150條)。

  不動產擔保登記後,在登記有效期內,由於客觀情況發生了變化,當事人需要變更登記內容的,法國法予以認可。如《法國民法典》第2149條規定:“優先權與抵押權的代位、撤銷、縮減、已同意的先登記順位的轉讓與轉移、期限延長、住所改變,總之,任何變更,尤其是享有登記利益的債權人本人發生的任何變更,在不加重債務人負擔的條件下,均由登記員在現有的登記簿的備註欄內加以載明,以示公告。”

  從法國法的規定來看,不動產擔保的登記不僅可以變更,在具備一定條件時,也可以註銷或縮減。依照《法國民法典》第2157—2160條的規定,註銷登記的事由有四:一是經有利害關係的諸當事人同意,登記可以註銷;二是依照法院的生效判決而註銷登記。這種情況發生在一方當事人提出註銷登記申請,另一方當事人對此提出異議,並向法院提出訴訟,法院將依法作出是否允許註銷登記的判決;三是被擔保債權無效、被撤銷或得到完全清償;四是不動產優先權或抵押權已通過法律途徑而消滅。在因前兩種情形註銷登記時,申請人應向登記機關提交載明當事人同意註銷登記的公證文書副本或判決書副本;在因後兩種情形註銷登記的,則由法院直接命令之。

  登記的縮減,是指在為附條件債權或將來債權提供抵押擔保時,由於該債權的數額具有不特定性的特征,而法國法又未規定預登記制度,因而可能出現登記的債權數額過大,與實際發生的債權數額不符,從而增加抵押物負擔的不合理狀況。因此,法國法規定,一旦出現上述情形,當事人有權請求對登記的債權額予以縮減,能否縮減則由法院裁定(第2161—2162條)。由此看來,這不過是為最高額抵押的登記而設定的一項制度。嚴格說來,它應屬於變更登記的範疇。

  2.德國法

  由於採納物權形式主義的立法主張,因此,德國在不動產物權的變動問題上,非常重視不動產登記制度的立法,除在《德國民法典》第三編第二章“關於土地權利的一般規定”中,用大量的條文對不動產物權的設立、變更和終止作出規定外,還頒佈了一系列有關不動產登記的單行法,如1897年生效的《土地登記條例》;1935年生效的《(土地登記條例)施行法》;1936年生效的《土地登記官職責條例》和1951年生效的《以土地登記規則處理住宅所有權事宜法》等。上述法律雖然制定已久,但至今沒有大的修改。從這些法律的規定來看,德國法上不動產擔保登記的內容,主要涉及以下幾方面:

  (1)擔保權。在不動產上可以負載的權利類型很多,根據法律有些是可以納入登記的,有些是不能納入登記的。德國學者將可以納入登記的權利稱之為有登記能力(Eintragungsf ahigkeit)的權利,而登記能力的確定依據是實體法對民事權利的細緻定位,一般說來,只有需要公示的不動產權利才有登記能力,不需要公示的不動產權利則沒有登記能力。從《德國民法典》的規定來看,在不動產上設定的土地債務、定期土地債務和抵押權,均屬有登記能力的不動產權利,因此,應當辦理登記。

  (2)被擔保債權。除了不動產擔保權本身應當登記外,對於被擔保債權是否應當在不動產登記簿上登記的問題,德國法與法國法不同,由於德國的土地債務、定期土地債務,不為擔保任何債權而設立,因此,土地債務、定期土地債務設定時,不要求登記被擔保債權。而抵押權(無論保全抵押,還是流通抵押)從形式上講,是專為擔保債權而存在的,因此,《德國民法典》第1115條規定:“在登記抵押權時,應在土地登記簿中載明債權人、債權金額,債權為付利息的,應載明其利息,應支付其他從給付的,還應載明其金額……”同時,該法典第1198條、第1203條規定,抵押權、土地債務、定期土地債務三者之間可以相互轉換,因而當土地債務轉換為抵押權時,應當準用抵押權之規定(第1192條),辦理被擔保債權的登記手續。

  (3)擔保標的。在德國法上,作為不動產擔保標的的,主要是土地以及土地上的建築物

  與羅馬法不同,德國法認為,土地與位於其上的建築物並不構成主物與從物的關係,因而“從隨主”原則並不適用於處理在抵押效力問題上土地與建築物的關係。但是,建築物畢竟與土地是聯結在一起的,因此,在以土地或建築物單獨設定抵押,而在不動產登記簿上未明確註明抵押的效力是否及於位於其上的建築物或者位於其下的土地時,德國法分為兩種情況來處理:一是土地和位於其上的建築物同屬一人時,德國法認為,建築物是土地的必要組成部分,根據《德國民法典》確定的處理物及其組成部分關係的原則,土地和建築物應當一併作為同一不動產擔保的標的,而不論在不動產登記簿上是否將建築物登記為擔保物。《德國民法典》第1120條規定:“抵押的效力,應擴充至土地的出產物和其他組成部分。”但應註意,與土地一併抵押的建築物,不得為臨時附著物。因為該法第95條第(1)項同時規定:“為臨時目的而將建築物或者其他工作物附著於土地上的物,不是土地的組成部分。”同樣理由,為暫時目的而附著於建築物的物,也不屬於建築物的組成部分(第95條第2款)。當以建築物設定抵押時,臨時附著物也不得與建築物一併抵押。二是土地與位於其上的建築物不屬同一人時,德國法認為,建築物不能作為土地的必要組成部分,而只能作為土地上的臨時附著物。根據《德國民法典》第1120條第1款、第1122條和第1123條的規定,此種情況下,以土地設押的,抵押的效力不及於其上的建築物。理由是:抵押人無權處分自己不享有處分權的財產。

  德國法不僅允許在他人不動產上設定不動產擔保,而且允許不動產的所有人在自己的不動產上為自己的利益設定不動產擔保,這是德國不動產擔保制度的一大特點。後者被稱之為“所有人擔保(Eigentumer Grundpfandrecht)”。如《德國民法典》第1163條規定:“為債權設定抵押權而債權未能成立時,抵押權屬於所有權人。債權消滅時,所有權人取得抵押權。”事實上,不僅是抵押權,土地債務和定期土地債務都允許擔保權人在自己的土地上設定。產生這一現象的原因,就是德國法主張不動產擔保物權的獨立性,除保全抵押外,否定擔保物權的附隨性。

  如果土地為數人共有,各共有人能否以其對該共有土地享有的份額設定抵押?《德國民法典》作了肯定的回答。該法第1114條規定:“土地的一部分,僅限於為共有人之一人的應有部分時,始得設定抵押權。”其理由在於:不動產的應有部分具有獨立的價值,該價值可以與其他共有人享有的應有份額相分離而獨立存在,自然可以作為抵押的標的。同時,不動產的應有部分具有不動產的性質,符合不動產公示的要求,因而適合於設定抵押權。

  (4)不動產擔保的種類。與法、日等國的不動產擔保制度不同,德國的立法者從滿足投資和保全債權兩個角度出發,將不動產擔保分為流通擔保和保全擔保兩大種類。土地債務、定期土地債務當然屬於前者,抵押權亦分為流通抵押和保全抵押,以流通抵押為原則,保全抵押為例外。這兩類擔保不僅功能不同,而且其登記的效力也不同。故在設定登記時,應當註明擔保的種類和意旨,特別是對抵押權而言,更應如此。否則,法律將推定為流通擔保。

  (5)在抵押權登記時,除了上述登記事項外,被擔保債權的種類、範圍、履行期限、被擔保債權人姓名、地址以及抵押物的權屬、範圍、抵押設定的時間和期限等,均應在登記簿上登記。而在土地債務、定期土地債務中,由於不為任何債權設定擔保,因而,不存在被擔保債權的登記問題。但土地債務和定期土地債務設定的目的,是使特定的權利人從土地中獲取一定數額的金錢,因此,登記簿上必須載明土地所有人應支付的金錢數額。對定期土地債務而言,由於允許土地所有人對期限屆滿的土地債務予以贖回,因此,在登記簿上,還必須載明贖金和贖回期限。對此,《德國民法典》第1199條有明文規定。其他登記事項均準用抵押權之規定。

  3.瑞士法

  從《瑞士民法典》的規定來看,不動產擔保登記的內容主要包括以下幾項:

  (1)被擔保債權。由於瑞士法規定的不動產擔保分為兩類:一是以擔保債權為目的的抵押證書,二是不以擔保任何債權為目的的債務證券和定期金證券。因此,在設定抵押證書時,應在登記簿上標明被擔保債權的種類、數額、利息、履行期限、被擔保債權人的姓名、住址等。《瑞土民法典》第807條明確規定:“因不動產擔保而登記的債權,不受時效的限制。”而對於債務證券和定期金證券來說,就不存在被擔保債權的登記問題。

  與德國法不同的是,瑞士法承認法定抵押權。《瑞士民法典》第837條明確規定:“下列債權,可請求設定法定抵押權:①出賣人對出賣土地的債權;②共同繼承人及其他共同權利人,因分割而對屬於共同所有的土地的債權;③為在土地上的建築或其他工程提供材料及勞務或單純提供勞務的職工或承包人,對該土地的債權;土地所有人為債務人,或承包人為債務人的,亦同。”

  (2)擔保物。瑞士法的不動產擔保主要以土地為擔保標的。但不動產擔保僅可在不動產登記簿上登記的土地上設定,公用土地上禁止設定擔保。土地的按份共有人只能以其享有的份額設定不動產擔保。一塊土地的一部分,在登記簿上未作獨立登記的,不得作為擔保標的。同時,依照《瑞士民法典》第805條的規定,土地設定擔保時,擔保的效力及於與土地連為一體的建築物及土地的所有從物;如果以建築物設定擔保的,建築物內的動產(如機器或傢具等)只要在登記簿上登記的,應當作為擔保物的從物,納入擔保物的範疇。

  (3)擔保物權。與德國法一樣,瑞士法將不動產擔保分為附隨性較強的抵押證書和獨立性較強的債務證券和定期金證券。對於抵押證書而言,抵押權應與被擔保債權一併登記,設定不動產擔保的契約的內容,應當在登記簿上予以記載。其中包括抵押人和抵押權人的姓名、住址、抵押擔保的範圍、抵押權的順位等。而對於債務證券或定期金證券而言,則只要求登記擔保證券即可。與德國法不同的是,《瑞土民法典》第799條第2款規定:“設定不動產擔保的契約,須採用公證,始生效力。”

  4.日本法

  依照日本《不動產登記法》的規定,對於不動產擔保登記的內容,分為兩部分:一是共同部分,即設立任何一種不動產物權,都必須在登記簿上記載的事項(第36條);二是特別部分,即除共同部分外,針對某一種不動產物權的設定,需要特別記載的事項(第115—119條)。概括說來,就不動產擔保而言,主要包括以下幾項:

  (1)被擔保債權。無論是不動產先取特權,還是不動產質權或抵押權,在登記簿上均應載明被擔保債權的種類和數額。如果約定有利息、違約金或賠償金的,應一併記載。被擔保債權附條件的,也應記載。最高額抵押登記,還應載明應擔保債權的範圍和最高額。

  (2)擔保物。以土地設定擔保的,應當載明土地的種類、面積、所在地和地號;以建築物設定擔保的,應當載明建築物的種類、構造、室內面積、號數和所在地的地號等。建築物有附屬建築物的,應當一併記載。

  (3)擔保物權。日本法採擔保物權的附隨性原則,因而,不動產擔保不得單獨登記,只能與被擔保債權一併登記。其中對於約定的不動產擔保,應當將不動產擔保契約和擔保物的權利證明書記載在登記簿中;而對於法定的不動產擔保,則以法院的判決書取代擔保契約,其他相同。同時,還應登記不動產擔保物權的順位。

  (4)其他事項。如由他人代為登記的,需要記載代理人的姓名、住所、登記的時間等。

不動產擔保登記的程式[1]

  不動產擔保的登記程式,主要涉及兩個問題:一是登記步驟;二是登記類別。以下簡要介紹各國的做法。

  1.登記步驟

  登記步驟,大陸法系國家大體相同。不動產擔保的登記,一般需要經過以下四個步驟:一是申請;二是審查;三是公告;四是登記。

  (1)申請。由於不動產擔保權屬私權,各國立法均規定,無論是不動產擔保的設立登記、變更登記、塗銷登記,還是順位登記、預登記等,都必須由當事人向登記機關提出申請,登記機關不得依職權為之。如《法國民法典》第2146條規定:“不動產優先權和抵押權的登記,應當在財產所在地的登記機關進行……在任何場合,登記員均不得依職權進行登記……”對此,《德國民法典》第873—899條、《瑞士民法典》第963條和《日本不動產登記法》第25條等均有類似的規定。在登記申請問題上,各國立法的差異主要表現為兩點:

  一是需要提交的申請材料不同。一般而言,不動產擔保申請登記,需要提交給登記機關的申請材料主要包括:申請書、被擔保債權合同、擔保合同、擔保物權屬證書、代為登記的授權委托書等。但在大陸法國家,有的承認法定不動產擔保,有的則不承認。承認法定不動產擔保的國家規定,法定不動產擔保要想具有對抗第三人的效力,非得辦理登記不可。而在登記申請提交的材料中,法院具有執行力的生效判決是不可缺少的。如《日本不動產登記法》第35條規定:“(一)申請登記,應當提出下列書面:1.申請書;2.證明登記原因的書面;3.關於登記義務人權利的登記證明書;4.就登記原因需要第三人的許可、同意或承諾時,證明已得許可、同意或承諾的書面;5.依代理人申請登記時,證明其許可權的書面。(二)證明登記原因的書面為有執行力的判決時,無須提出前款第3項及第4項所載書面。”

  此外,在主張擔保物權獨立性的國家,不為任何債權提供擔保的土地債務、定期土地債務的登記申請,就不會要求提交被擔保債權的有關材料。

  二是申請的前提條件不同。在德國法上,由於其抵押權均為約定擔保,無論是保全抵押還是流通抵押,其設立都必須符合民法典第873條規定的物權設立原則,即“合意+登記”的原則。因而,抵押當事人的合意,是申請登記的前提條件。而在承認法定抵押權的法國,只要有法院的生效裁判,便可作為申請法定抵押權登記的依據,無須當事人之間的合意。

  (2)審查。各國立法均規定,登記機關接到當事人的申請書後,應當在法定的期間內,對當事人提交的申請材料進行審查。但如何審查?各國立法主張不一。大體來說,有兩種做法:

  一是實質審查主義。即登記機關在進行登記前,對申請材料中申請登記的不動產擔保物權是否存在、形成過程,以及登記權利人與真實權利人是否相符等,進行全面審查!,並依據審查結果來決定是否予以辦理不動產擔保登記。如果因登記機關的審查疏忽,造成登記簿上記載的權利與該權利的現實狀態不符的,登記機關對由此產生的損害應當承擔國家賠償責任。實質審查主義的最大特點就是:登記機關不局限於對書面申請材料審查,而且對不動產擔保的真實狀況進行審查,這樣,立法就必須賦予登記機關以調查權。同時,登記機關審查權的行使與登記錯誤的國家賠償責任緊密聯繫在一起,只要出現登記錯誤,登記機關就必須對由此造成的損害承擔賠償責任。德國在民法典頒佈之前曾實行實質審查制度,但在民法典中,實質審查制度被廢除。①目前採納實質審查主義主張的主要是瑞士等國。《瑞土民法典》第955條規定:“(1)各州對因不動產登記簿的製作而產生的一切損害,負賠償責任。(2)各州對不動產登記簿的管理官員及職員以及對直接監督的機關,有追究其過失並請求損害賠償的權利。(3)各州得請求管理官員及職員提供擔保。”

  二是形式審查主義。即登記機關對不動產擔保在進行登記前,僅對當事人提供的有關書面材料和當事人的陳述進行錶面審查,至於不動產擔保的變動過程與登記之狀態是否相符,登記機關不負調查職責。當不動產擔保的真實情況與登記狀況不符,而登記機關對此無過錯時,對錯誤登記造成的損害,登記機關不承擔賠償責任。日、法等國採此立法主張。

  應當說實質審查主義與形式審查主義既有相同點,也有不同點。相同點就在於:登記機關對當事人提交的書面材料都必須進行審查;由於審查疏忽,造成錯誤登記的,登記機關都必須對由此產生的損害承擔國家賠償責任。

  不同點則在於:形式審查主義的立法,僅要求登記機關對因登記錯誤而遭受損害的人負過失責任。換言之,在錯誤是由於登記機關過失行為造成時,登記機關才承擔責任。其承擔責任的條件是:①登記機關的登記記載發生錯漏。②登記機關對錯漏登記存在過失。③請求賠償的受害人,只限於當事人本人。④當事人確因登記機關的錯漏登記受到了損害。對於不符合上述條件的,諸如申請人通過偽造有關文書,騙取登記機關的信任而進行不動產擔保登記的;由於不可抗力因素造成登記文書毀損、丟失而使權利人的權利受到損害的;由於申請人本人的原因,造成錯漏登記的;因錯漏登記給當事人以外的第三人造成損害的等,登記機關均不承擔賠償責任。由此可見,在形式審查主義立法例下,登記機關的責任範圍是非常有限的。

  實質審查主義的立法,不僅要求對書面材料的形式是否符合登記法的要求進行審查,而且要求對書面材料反映的權利狀況是否與權利的真實狀況相符進行審查。這樣,只要出現登記簿上記載的權利狀況與真實權利狀況不符,不管是何種原因造成的,都可以推定登記機關有過錯,登記機關必須對由此造成的損害承擔賠償責任。因此,登記機關的責任範圍很大。

  (3)公告。不動產擔保登記前,是否需要進行公告?各國立法對此態度不一。《瑞士民法典》第970條規定,在合理的期限內,州應公佈不動產事宜,公佈的內容主要是當事人申請登記的事項。但其他國家的民法典或不動產登記法對公告問題卻未作規定。

  (4)登記。無論是採登記要件主義,還是採登記對抗主義,各國立法均規定不動產擔保的變動應當登記,只不過登記的效力不同而已。除登記內容外,許多國家的不動產登記法還對登記簿的紙張、不動產擔保登記的位置,登記字跡的塗改乃至登記官員的選任與迴避等問題均作了詳細的規定。

  2.登記類別

  所謂登記類別,是指不動產擔保的當事人在登記簿上可進行哪些種類的登記。對此各國規定不一。

  (1)法國法

  依照《法國民法典》的規定,法國法上的不動產擔保物權登記,主要包括設立登記、變更登記和註銷登記三種。

  所謂設立登記,是指不動產擔保設定後,為使不動產擔保物權具有對抗第三人的效力而辦理的登記。由於法國法在不動產物權公示的效力問題上,採登記對抗主義,因而,登記並非不動產擔保物權產生的必備條件,但若擔保合同簽訂後不登記,則權利人不得對該不動產上其他物權人主張優先受償權。因此,法國法規定,無論對於約定擔保物權,還是法定擔保物權,要對抗第三人都必須登記。如《法國民法典》第2146條規定:“以下所指優先權與抵押權,於財產所在地的抵押權登記處進行登記:1.對不動產的優先權,但第2107條所指的例外不在此限;2.法定抵押權、裁判上的抵押權或約定的抵押權。”

  與德國法相比,法國法的不動產擔保的設立登記具有如下三方面的特點:一是法國法的不動產擔保登記不能稱為“設權登記”。因為法國法上的不動產擔保物權是基於擔保合同、法律的直接規定或法院的裁判產生的,而並非基於登記而產生。二是設立登記的基礎或前提不同。德國法上的不動產擔保在為債權提供擔保時,登記之前,必須有當事人之間就登記問題達成的合意。德國不承認所謂的法定擔保物權。而法國法上的不動產擔保既包括約定擔保,也包括法定擔保。對於法定擔保而言,登記的合意無從談起。三是提交的登記材料不同。依照《法國民法典》第2148條規定的登記條件,不動產擔保的設立登記債權人應向登記機關提交產生裁判抵押權的判決書、產生法定抵押權或優先權的證書原本或經公證的副本;記載被擔保債權種類和數額的清單以及擔保物權屬證書等,否則,登記機關不予登記。而德國法既然不承認法定擔保,有關證書的提交當然也就無從談起。同時,德國法上的土地債務、定期土地債務不為擔保任何債權而設立,因而證明債權存在的清單也就無法提交。

  所謂變更登記,在法國法上主要包括被擔保債務的縮減、擔保期限的延展、擔保物權的代位、優先順位的轉讓與轉移、擔保物權當事人的住所改變等。依照《法國民法典》第2149條的規定:“優先權與抵押權的代位、撤銷、縮減、已經同意的優先順位的轉讓與轉移、期限的延長、住所改變,總之,任何變更,尤其是享有登記權益的債權人本人發生的任何變更,在不加重債務人負擔的條件下,均由登記員在現有的登記備註欄內加以載明,以示公告。”

  與德國法不同的是,法國法上的不動產擔保變更登記只具有對抗效力,而不具有物權變動的效力。換言之,不動產擔保物權內容的變動,只要有法院判決或當事人之間的變更協議即可發生,變更登記不過只起公告作用,以便將來對抗第三人。

  所謂註銷登記,是指基於法定的事由,當事人取消登記簿上關於不動產擔保的記載,從而使不動產擔保權歸於消滅的行為。依照《法國民法典》第2157條的規定:“登記,經有利害關係的諸當事人同意,或者經有此能力的人同意,得予註銷,或者依據終審判決或具有既判力的判決註銷之。”

  對於法國法上的不動產擔保註銷登記,有以下幾點需要註意:一是由於法國法主張擔保物權的附隨性原則,因而,主債權消滅,為主債權提供擔保的擔保權隨之消滅,註銷登記只不過履行一個消滅手續而已。由於不動產擔保並無獨立存在的價值,因而即使登記不註銷,不動產擔保權人也無法行使該權利。二是原則上,不動產擔保不論基於何種事由而產生,都可基於各利害關係的當事人的同意或權利人的單方拋棄或法院的生效判決而辦理註銷登記。如果在主債權得以清償或者不動產擔保設立所依據的證書已經失效時,法院無須當事人的申請,即可以命令的方式要求登記機關註銷不動產擔保登記。

  (2)德國法

  德國法上不動產擔保物權的登記主要包括:不動產擔保的設立登記、變更登記、塗銷登記、順位登記、預登記、異議抗辯登記和更正登記等。

  所謂設立登記,又稱設權登記。是指不動產擔保權的設立,必須辦理登記手續。不動產擔保非經登記,不具物權的效力。根據《德國民法典》和相關的不動產登記法規的規定,有關不動產物權的設立、變更和廢止的雙方法律行為,均在登記之後才能生效。這是不動產法的基本原則。但是,由於德國的不動產擔保具有很強的獨立性,如土地債務可以不為擔保任何債權而基於土地所有人的單方意思而設立,這就提出一個問題:基於單方意思而設立的不動產擔保,是否也需要辦理登記?從德國法的規定看,原則上基於單方意思而設立的不動產擔保,都必須登記方可生效。如《德國民法典》第1196條規定:“設定土地債務,應由所有權人向土地登記局作出應將其土地債務登記人土地登記簿的意思表示,併進行登記;在此準用第878條的規定。”

  所謂變更登記、塗銷登記,又稱宣示登記。是指將已成立的不動產擔保的變動情況,通過改變不動產登記簿上的記載,以昭示於人。宣示登記雖然並無創設物權的效力,因為在宣示登記前,不動產擔保權已經存在。但由於德國法採絕對形式主義的立法主張,因而,非經宣示登記,不動產擔保權不發生變動。對此,《德國民法典》第873—876條作了明確的規定。惟一例外的是,依遺贈而取得土地抵押權的,可以不受這一規定的限制。

  所謂順位登記,又稱程式權利登記。是指在同一不動產上設定數個不動產擔保權時,應當將每一個權利的設定時間準確地記載在不動產登記簿中,並以此作為確定不動產變價的受償順序。從《德國民法典》第879—881條的規定來看,不動產擔保的順位確立、順位變更和順位保留,都必須登記。

  所謂預登記,又稱預告登記。它相對於本登記而言,是指為了保全對不動產的請求權而對該權利進行的登記。從《德國民法典》第883—888條的規定來看,德國法上的預登記主要分為兩種:一是轉讓預登記(Auflassungsvormerkung);二是塗銷預登記(Loschungsvormerkung)。前者是為保全對不動產物權轉讓的請求權而設定的預登記;後者是當土地的所有人與先順位的抵押權人發生競合時,為保全後順位的抵押權,後順位的抵押權人預先要求,土地所有人應塗銷其先順位的抵押權而進行的登記。德國法上的不動產擔保權是可讓與的不動產物權,且在同一不動產上可以設定數個不動產擔保權,因此,關於預登記的規定,不僅對不動產所有權是適用的,對不動產擔保權也是適用的。

  預登記的作用有三:①保全作用。即在不動產的債權行為成立之後、不動產物權移轉之前,雖然不動產物權人基於債權合同已承擔了將來按約定移轉不動產物權的義務,但由於合同債權只具有相對性,無對抗第三人的效力。因而僅僅依靠債權請求權,並不能使受讓人的請求權得到有效的保護。德國法通過預登記制度,使受讓人的這種請求權事先進行登記,並賦予物權的效力,從而,使違背預登記的變更無效,受讓人的請求權因此得到保全。②順位保全的作用。預登記在登記實體權利的同時,也登記需要保全的請求權的順位。這樣,依靠預登記,請求權人在不動產上將取得有利的順位,由此對抗後順位權利人的權利。③破產保護作用。即在不動產物權的受讓人在其請求權尚未實現之前,轉讓人破產的,受讓人將基於其預登記的請求權,對預登記的不動產享有優先權。

  預登記是為保護尚未形成物權的權利,而將物權公示手段適用於債法上的請求權,並使該請求權具有對抗第三人的物權特有效力的保全措施。因此,預登記的權利,從性質上說,並不是嚴格意義上的物權權利,而是物權化的債權請求權。預登記制度可以說是物權法原理與債權法原理的結合。不過,對不動產物權人來說,規定預登記制度則是對其權利的一種限制。因為受讓人的請求權預登記後,不動產物權人對不動產物權的處分將受到限制。

  所謂異議抗辯登記,是指當事人發現不動產登記簿上關於自己權利的記載有誤,需要更正時,由於更正需要證據,費時較長,因而先將自己對現有登記正確性的異議抗辯記載在登記簿上的一種制度。《德國民法典》第899條規定,在發生登記權利與實際權利有差異時,權利人可以申請將對土地登記簿的正確性提出的異議進行登記。

  不正確登記在不動產登記中雖屬意外情況,但在實務中卻常有發生。對於不正確登記的糾正,在德國法上有兩種方式:其一是異議抗辯登記;其二是更正登記。一般而言,異議抗辯登記只是進行更正登記之前臨時性應急措施,其效力在於使第三人不能依據登記的正確性推定效力,而取得不動產的相關權利,以免真正權利人的權利受到損害。但它並不具有封鎖後來的物權變更登記的效力。要使不正確的登記得以糾正,當事人最終仍須辦理更正登記。

  所謂更正登記,是指在有充分的證據證明登記簿上記載不正確時,登記機關對此加以糾正的制度。但與前述的幾種登記不同,登記機關進行更正登記,必須得到有關當事人的同意,對此,《德國民法典》第894條、第899條第2款有明確規定。

  《瑞士民法典》在不動產擔保登記的類別上,與《德國民法典》的規定大體相同,主要包括設立登記、變更登記、塗銷登記、順位登記、預告登記、更正登記和異議抗辯登記等。

  (3)日本法

  日本雖然在不動產擔保登記的效力問題上,採登記對抗主義的立法例,但其不動產擔保登記的類別卻與德國法非常近似。依照《日本不動產登記法》的規定,其登記類別主要包括:設立登記、變更登記、塗銷登記、假登記、預告登記、順位登記和更正登記,同時還規定了德國法上所沒有的恢復登記,但未規定異議抗辯登記。日本關於不動產擔保登記較為有特色的,要數假登記、預告登記和恢復登記。以下簡要介紹之。

  日本法上的假登記,是指為保全一項以將來發生不動產物權變動為目的的請求權而進行的登記。從《日本不動產登記法》第2條和《日本假登記擔保契約法》(1977年頒佈)的規定來看,日本法上的假登記與德國法上的預登記制度,在功能和效力上基本相同。即賦予尚不具備登記申請程式條件的請求權以物權效力,從而使該請求權得到物權性的確認和保護,限制不動產所有人在請求權人的權利實現之前,對該不動產的處分。日本法上的假登記同樣具有保全效力、順位保護效力和破產保護效力。

  就不動產擔保的假登記而言,設立該制度的目的,主要是因為《日本民法典》明文規定,在以不動產設定抵押權或質權時,禁止隨之設立流押或流質契約。這就導致在現實生活中,當事人通過簽訂代物清償契約或買賣預約的方式,來代替設質或設押,以達到規避法律禁止性規定之目的。而代物清償契約或買賣預約系債權契約,債權人對不動產標的的請求權,並不具有物權效力。為了保全債權人的債權請求權,《日本假登記擔保契約法》規定,債權人為保全其權利而進行了假登記的,則可以受到與抵押權人同樣的保護。如該法第1條規定:“為明確擔保金錢債務的、在不履行時將屬於債務人或第三人的所有權及其他權利移轉於債權人為標的的代物清償預約、附停止條件的代物清償契約及其他契約,且已就該契約進行假登記或假登錄者的效力,特製定本法。”

  日本法上的預告登記,則是指在不動產物權因登記原因的無效或撤銷,而提起塗銷或恢復登記之訴時採取的一種臨時性登記措施。其目的仍是為保全不動產物權人對不動產的請求權。《日本不動產登記法》第3條規定:“預告登記,在因登記原因的無效或撤銷而提起塗銷或恢復登記之訴時進行。但是,關於因登記原因撤銷而提起的訴訟,以其撤銷可對抗善意第三人者為限。”就不動產擔保的預告登記而言,由於日本民法堅持擔保物權的附隨性原則,因而,依常理,在登記原因無效或被撤銷後,不動產擔保物權應當隨之消滅。但由於日本的判例、學說均對無效登記的留用予以認可,這樣,預告登記就為保全為無效債權提供擔保的不動產抵押權,以便用於為其他債權提供擔保創造了條件。這是在堅持附隨性原則的前提下,日本法通過對該原則的緩和解釋而創造的一項獨特製度,在其他國家的立法中,均未發現類似的規定。它對於簡化不動產擔保的登記手續,確實起到了積極的作用。

  所謂恢復登記,是指不動產物權登記後,登記機關的登記簿全部或者一部滅失,登記權利人應在公告規定的期間內,向登記機關申請恢複原先在登記機關登記簿上所做的登記。

  在現實中,登記機關的不動產登記簿因為人為或者意外的原因發生滅失,雖非常事,但也並非不可能。如果一旦出現這種情況,應當如何處理?各國立法並無明確規定。而《日本不動產登記法》第23條規定:“登記簿的全部或一部滅失時,法務大臣應規定不少於3個月的期間,公示申請恢復登記者於此期間內,仍保持其登記簿上的順位意旨。”這就為維護登記權利人的權利提供了程式保障。依照《日本不動產登記法》第69—72條的規定,權利人申請恢復登記時,應當在申請書中記載以前登記的順位號數、接受申請書的年月日、收件號數,並附具以前登記的登記證明書。登記機關審查後,認為申請材料屬實的,應當將上述內容在登記簿上加以記載。登記機關所為的恢復登記與以前登記具有同一效力。

參考文獻

  1. 1.0 1.1 1.2 1.3 1.4 陳本寒著.擔保物權法比較研究.武漢大學出版社,2003年04月第1版.
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