土地抵押權

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　　土地抵押權是土地受押人對於土地抵押人不移轉占有並繼續使用收益

　　而提供擔保的土地，在債務不能履行時可將土地的插賣價款佯為受清償的擔保物權。土地受押人稱為主地抵押權人。設定土地抵押權時，作為標的物的土地並不發生轉移，它仍為土地抵押人占有使用，只以其代表經濟價值的某項權利(如所有權、使用權)作擔保。這樣，土地抵押人在取得貸款後更能發揮土地的經濟效益。只是當抵押人到期不能履行債務時，抵押權人有權將土地拍賣並優先受清償。抵押人如果按規定的方式和期限償還債務，則土地如期回到抵押人手中，抵押權則自動消失。

　　1.土地抵押權的優先清償性

　　土地抵押是一種擔保物權，當土地抵押人在將土地進行抵押的同時，若還設定租賃權等，則在債務清償時抵押權人可以不考慮抵押人是否設定租賃權而將土地拍賣，並將其拍賣價格優先獲得清償。這時，土地租賃契約沒有任何約束力。《中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫 行條例》第37條規定:"處分抵押財產所得，抵押權人有優先受償權。"

　　2.土地抵押權的附屬性

　　土地抵押權雖然為擔保物權，但是，它卻以債權的存在為前提，即具有從屬於債權的性質。當以土地作為抵押擔保物時，受押人在對抵押物及抵押人進行各方面考察之後，認為可以發放貸款，才確立其抵押權。因此，抵押權的成立原則上以債權的成立為前提，而一旦債務得以清償，則抵押權也隨之消失，也就是抵押權原則上也因債權的消滅而消滅。

　　3.土地抵押權的不可分性

　　抵押權所擔保的債務，債務人(抵押人)必須以全部抵押物來行使權力。如果債務的一部分已被清償，或大部分已被清償，抵押權也不受影響，仍必須以全部土地繼續受押。同時，抵押人在抵押期限內，一般沒有處分土地的權利，如若處分其中一部分土地，如將其部分租賃，抵押權也不因此而分割，被租賃出去的土地同樣必須履行清償債務的義務。

　　《中華人民共和國城市房地產管理法》第47條規定:"依法取得的房屋所有權連同該房屋占用範圍內的土地使用權，可以設定抵押權。以出讓方式取得的土地使用權，可以設定抵押權。"土地使用權抵押時，抵押人與抵押權人應當簽訂抵押合同。同時，抵押合同不得違背國家法律、法規和土地使用權出讓合同的規定。

　　首先，土地抵押權具有擔保物權和土地他項權利雙重性質。土地抵押權作為抵押權的屬概念，應當歸入擔保權或者擔保物權的範疇，《中華人民共和國擔保法》第34條第三項和第五項均把國有土地使用權和集體土地使用權作為可以抵押的財產，因此，從物權法的意義是說，土地抵押權是一種擔保物權；同時土地抵押權又是土地他項權利的一種，是設立於土地使用權之上的權利和負擔。因此，土地抵押關係的調整，不僅要適用擔保法的規定，而且要適用土地法的規定。

　　其次，土地抵押權的標的為土地使用權。土地使用權與抵押權是兩種不同的權利，但土地抵押權必須是基於土地使用權(主權利)才能成立，並以土地使用權作為實現抵押權的標的。土地抵押權成為他項權利，因其標的物為土地，地上物及某些土地權利，抵押在於確保債的經濟價值的實現。故提供擔保之物必須具有交換價值。出讓土地使用權是使用者以出讓金錢為代價而取得的，因此，土地使用權可以成為抵押標的物。目前，我國尚無法律明確規定其他土地他項權利可以作為抵押，故土地抵押權的標的僅是土地使用權而非其他。

　　第三，土地抵押權附屬於土地使用權，但兩者又有著密切的聯繫，土地抵押權的效力對土地使用權有著重大影響。一方面，它的發生要以土地使用權的存在和行使為條件，根據我國現行法律，作為主權利的土地使用權，因行政機關依照《中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》規定，作出收回土地使用權的處罰而消滅時，在該土地使用權上設定的抵押權隨之消滅。另一方面，它的實現必然導致土地使用權歸屬的變動。

　　第四，土地抵押權的設定屬於要式行為。設立土地抵押權必須訂立書面的抵押合同，併進行土地抵押權抵押登記，抵押合同自登記之日起生效。我國對土地抵押權登記實行強制登記制度，抵押權登記應當作為抵押合同生效的要件，當事人訂立書面抵押合同後未辦理登記的視為效力未定，效力未定的書面抵押合同，其效力經登記而確定。

　　第五，土地抵押權具有擔保物權的功用和效力，它的目的是通過土地權益歸屬的變更來實現債權的保障，而不是直接滿足對土地的利用需求。因此，它不具有對土地占有使用的權益。從土地他項權利性質來分，土地抵押權是擔保性他項權利，而其他諸如地上權，地役權等均歸屬於用益性他項權利。這也是土地抵押權不同於其他土地他項權利的重要特征。

　　1、劃撥國有土地使用權。所謂劃撥國有土地使用權，是指經縣級以上人民政府依法批准，土地使用者在繳納土地補償費和安置補助費後取得的土地使用權。由於通過劃撥方式取得土地使用權是無償的，所以以土地使用權作抵押應符合下列條件。(1)土地使用者須領有國有土地使用證。(2)具有地上建築物，其他附著物合法的產權證明。(3)以抵押劃撥土地使用權所獲收益抵交土地使用權出讓金。(4)經縣級以上人民政府土地管理部門或者房產管理部門批准。

　　《中華人民共和國擔保法》第36條規定：以依法取得的國有土地上的房屋抵押的，該房屋占用範圍內的國有土地使用權同時抵押。由此可以看出，以劃撥方式取得的土地使用權不能單獨設定抵押權，但是，如果以劃撥土地上的房屋作抵押的，該劃撥土地使用權同時抵押。

　　2、出讓方式取得的國有土地使用權。所謂以出讓方式取得的國有土地使用權，是指國家以國有土地所有人的身份將土地使用權在一定年限內讓與土地使用者，並由土地使用者向國家交付土地使用權出讓金後取得的國有土地使用權。因此以出讓方式取得國有土地使用權人是有償取得使用權，對土地使用權有權作出處分，包括抵押。但根據現行法律規定，以出讓方式取得的國有土地使用權抵押的，應當將抵押時該國有土地上的房屋同時抵押。

　　3、抵押人依法承包並經發包方同意抵押的荒山，荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權。根據我國現行法律規定，集體所有的土地使用權一般不能抵押。集體所有的土地使用權包括耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權。但是為了促進荒地的開發利用，《擔保法》對“四荒”的土地使用權規定允許抵押，但是必須要符合下列條件：第一、用來抵押的使用權必須明確為荒地使用權。第二、對該片荒地抵押人應享有承包經營權。第三、須取得發包方的同意。

　　4、鄉(鎮)村企業的建築物占用範圍內的土地使用權。根據《擔保法》的規定，鄉(鎮)村企業的土地使用權不得單獨抵押。鄉(鎮)村企業的土地使用權只能隨其地上的建築物一同抵押，而不能單獨抵押。當以鄉(鎮)村企業的建築物抵押時，其占用範圍內的土地使用權應同時抵押。該土地使用權抵押的設定條件類似於以劃撥方式取得的國有土地使用權抵押規則。

　　1、土地抵押登記的作用

　　(1)抵押權的公示及生效的作用。土地抵押權屬於擔保物權，是一種對世權。因此，對土地抵押權的設立應進行公示，向社會公眾展示土地抵押的設立、變更及消滅的法律狀況；並且登記制度對土地抵押權的生效起著決定性的作用。如前所述，抵押權的生效均以登記為必要條件。

　　(2)警示效力。土地抵押權登記的目的在於告知公眾土地抵押權設立、變更以及消滅的法律信息。其目的，是讓公眾瞭解該抵押權的變動情況，自己決定是否進行有關的法律行為。因為根據民法的意思自治原則，法律對債權人對自己是否成為土地抵押權人以及成為第幾順序的抵押權人的事宜無權作出禁止性規定。如果在土地使用權上已經存在著順位優先的抵押權，抵押權人的權利實現就會存有風險，但如果進行土地抵押登記，就可以給抵押權人提供足夠的警示，使之瞭解設立後順位抵押權的風險，從而為其行為選擇提供全面的法律幫助。

　　2、土地抵押權登記程式。

　　根據我國現行法律規定，辦理抵押權登記，首先應當由當事人根據不同的土地使用權情況進行地價評估，並鑒定書面的抵押合同，其次在鑒定抵押合同後15日內，由抵押人和抵押權人持被抵押的土地使用權證、抵押合同、地價評估及確認報告、抵押人和抵押權人的身份證件共同到土地管理部門申請抵押登記(如一方到場申請抵押登記，必須持有對方授權委托文件)。最後，土地管理機關審查，進行登記註冊，核發《土地他項權利證書》。

　　3、土地抵押權登記的效力

　　根據《擔保法》的有關規定，土地抵押登記為抵押合同的生效條件，也就是說，以抵押登記為生效條件的土地抵押合同，自辦理抵押登記之日起生效，登記生效日即為抵押合同的生效日。抵押權登記後，抵押權人可以對抗一切的第三人。其效力具體表現為：(1)當同一土地使用權存在兩個或者兩個以上抵押權的，如果有的抵押權已經登記，有的抵押權未登記，先登記的抵押權優先於後登記的抵押權受償。(2)在土地抵押權存續期間，抵押人轉讓土地使用權未通知抵押權人或者未告知受讓人的，如果抵押權已經登記，抵押權人仍可行使抵押權。也就是說，抵押權一經登記，無論抵押財產的受讓人是否屬於善意，抵押權人都可與之對抗行使追及權。(3)抵押合同成立後，抵押人又將土地使用權出租的，抵押權人行使抵押權導致土地使用權轉移的，租賃合同不具有對抗抵押權受讓人的效力。(4)已經設立抵押的土地使用權被查封，扣押等財產保全措施或執行措施的，抵押權不受影響。(5)在抵押期間，抵押人的行為足以導致土地使用權的價值減少或者土地使用權滅失的，抵押權人有權予以制止；(6)債務人到期不履行債務時，抵押權人有權請求人民法院依法實施扣押，並自扣押之日起對由該土地產生的自然孳息、法定孳息享有收取權。(7)債務人到期未清償債務的，抵押權人有權通過拍賣、變變的方式將該土地使用權轉讓於第三人，併在轉讓所得的價款中優先受償。

　　土地抵押權消滅的情形主要有下麵幾種：

　　1、債務清償。債務人到期清償債務或者債務人的擔保人或者債務人的清算組織在債務到期後已經將債務清償完畢，該抵押權自行消滅。

　　2、抵押物消滅。抵押物消滅主要有三種情況(1)被抵押的國有土地使用權被國家收回或者期限屆滿。(2)被抵押的集體土地使用權所涉的土地被國家徵用(3)土地使用權隨建築物抵押的，該建築物滅失。

　　3、土地抵押權實現。抵押人到期不履行債務或者在抵押合同期間宣告解散、破產，抵押權人有權依照國家法律，法規和抵押合同的規定處分抵押財產，並就處分抵押物的價款優先受償，抵押物轉歸第三人。此時，抵押權實現，設立於土地使用權之上的抵押權也隨即消滅。

　　4、抵押權無效。抵押權因抵押合同或者主合同具有法定無效事由而被依法確認無效。抵押權無效是土地抵押權消滅的一種特殊情況。例如，以劃撥方式取得的國有土地使用權單獨設立抵押的，以鄉(鎮)村企業的土地使用權單獨設立抵押的，以劃撥土地房地產設定抵押未經政府主管部門同意審批的。又如破產企業擅自轉讓已經抵押的土地使用權。按照《破產法(試行)》第49條的規定，在抵押期間，破產企業對已經抵押登記的房地產進行轉讓時，應當通知抵押人並告知受讓人該房地產已經抵押的情況。破產企業未通知抵押權人或者未告知受讓人的，人民法院應依法裁定該轉讓行為無效。

　　1、土地抵押權的客體是否限於土地使用權。

　　我國的土地抵押權實際是指的土地使用權抵押權，但是，隨著社會的發展，我國的法律能否突破這個界限，把土地抵押權的客體擴大到其他土地項權利，答案是肯定的。只要是能夠有償轉讓的土地他項權利，就應允許抵押。例如，空中權和地下權。我國部分學者也贊成其他土地他項權利可以進行抵押。

　　2、關於“四荒”土地抵押

　　《擔保法》第34條規定：抵押人依法承包並經發包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權可以抵押。集體土地使用權被允許抵押的條件之一，必須是抵押人對該荒地擁有承包經營權，筆者認為，該限制是不合理、不全面的。應該將包括以購買、租賃、股份合作方式取得的四荒土地使用權規定為允許抵押的條件。對於四荒土地使用權，只要是有償取得的允許轉讓的，原則上都可以抵押。

　　3、土地抵押權登記效力能否對抗土地使用權收回

　　土地抵押權附屬於土地使用權，在土地使用權被收回的情況下，土地抵押權自行消滅。這是我國法律關於二者之間法律效力的規定。但筆者認為，現行法律規定，限制了土地使用權抵押的獨立性，使抵押的擔保功能降低，交易的安全難以保障。理由主要有以下幾方面:

　　其一，在土地使用權出讓合同有效期間提前收回土地使用權的行為是一種民事行為，是土地所有人解除土地使用權出讓合同的合同行為。土地所有人的收回行為不能對抗抵押人。因為抵押是物權行為。而土地使用權收回是債權行為，根據“物權優於債權”的原理，抵押權自應當得到優先受償。

　　其二，土地使用權設有抵押並登記後，該抵押即有公信力，它可對抗任何第三人。抵押公信力旨在保護商業信譽及維護善意抵押權人的交易安全。這種公信力不僅是民法中的誠信原則的組成而分，且是各部門立法的基礎。因此，一旦發生違反這種公信力的行為時，該行為的效力應當次於具有公信力的抵押效力。

　　其三，土地使用權設定抵押並經登記後，抵押權人即：(1)可以登記的先後次序享有抵押登記利益(2)可以對抗任何第三人的主張。(3)可以排斥次登記或尚未登記的但已“收回”的(土地使用權)效力。基於上述效力，當發生土地使用權收回情形時，抵押權人當然可以主張經登記的權利，併排斥未登記的權利主張或其他債權，先於其他權利享有優先受償權。

　　4、劃撥土地使用權的房地產抵押權的設定是否應徵得批准劃撥該土地的人民政府主管部門的批准或同意。

　　前面已論及劃撥的國有土地使用權不能單獨設定抵押權，如果該土地使用權土地之上有房屋並且房屋所有人以該房屋設定抵押，該房屋占用範圍內的國有土地使用權同時抵押。但該法律規定產生的後果是抵押人無法履行其債務時，必然會出現土地的轉讓問題。而抵押人自身因為對土地使用權無權作出處分，因此，必須要經過有關政府土管部門的審批，轉讓方為有效。現在的擔保法和房地產管理法對此沒有加以明確規定，筆者認為是立法的一個缺憾。劃撥土地上的房地產未徵得政府同意即可去進行抵押，在法理上也是講不通的。抵押是對物的一種處分，未徵得權利人的同意就以自己並不享有處分權的物去進行抵押，顯然是違反了有關物權原理。劃撥土地的處分權在國家，政府仍然是地的主人，建築在這種土地上的房產實際是與地產一起形成了一種國家與土地單位的共有關係。共有的財產未徵得共有人的同意擅自作出處分，其處分行為應屬無效。因此，劃撥土地的房地產未徵得政府同意進行抵押應該是無效的。從實踐看，未經批准即可以劃撥土地的房地產進行抵押也會帶來一些不良的後果。

　　其一，離開土地的房屋價格不好確定，其價值只減不增，從而使得房屋價值難以評估，而評估抵押物的價值是抵押的一個程式，不能準確地評估抵押物，必將影響到抵押權的設定和實現。

　　其二，國家對劃撥土地可以根據需要收回，如其設定抵押物發生收回，必將嚴重損害抵押權人的利益。而經過有關部門批准設定的抵押一般是不會轉讓回收的。

　　其三，影響國家對土地使用權的正常管理和統一安排。根據城市房地產管理法的規定，國家出讓土地必須符合土地利用總體規劃。城市規劃和年度建設用地計劃，應有計劃，有步驟地進行，而將劃撥土地的房地產抵押實際上就難以執行這些規定，因為在實現抵押權時無論是協議方式還是法院訴訟後強制拍賣方式，都將影響國家對土地的管理，否則又會影響抵押權人的利益。如果在設定抵押權時，將政府有關部門審批作為必要條件，這些問題就都可以解決。