集合投資計劃統合規制

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　　集合投資計劃統合規制是指以集合投資計劃概念的抽象性和概括性，最大限度地擴展了集合投資計劃調整範圍，同時用功能監管的方式來替代傳統的機構監管，實現監管規則的整合和統一。集合投資計劃統合規制既是源自於集合投資計劃多元化發展的內在需求，又是源於混業經營的外部現狀的要求，是金融創新和金融發展所推動的規制方式的變革。

　　集合投資產品的多元化和複雜化是集合投資計劃統合規制的內在需求。集合投資產品的傳統和典型形式是信托，以英國的單位信托為代表。隨著金融市場的不斷發展與創新，傳統信托形式投資基金被逐步突破，集合投資產品開始採用公司形式，公司型的集合投資產品對形成的集合資產的管理更加直接和獨立，而且公司一般聘請具有先進經驗的專業管理人擔任公司經營者，實現投資與經營者的分離，提高了資金的利用效率。其他類型的集合投資產品不斷涌現，如普通合伙、隱名合伙、有限合伙、民事合伙等，特別是有限合伙，逐漸成為私募集合投資計劃的主流形式。伴隨集合投資產品類型多元化的出現，集合投資產品投資領域也持續擴張，呈多樣化、複雜化的趨勢，同樣投資者人數激增，其靈活的規模、募集方式、投資策略等吸引大量的社會閑散資金，形成龐大的集合投資開始投資於基礎產業、新產業等多個領域。在這些領域，侵犯投資者權益的事情卻時有發生，不誠信與欺詐游離於一些灰色地帶。為應對這種現狀，主要國家均是通過集合投資計劃的統合規制以應對的，著眼於經濟性的實質性內容而不是著眼於法的形式，最大限制地將具有投資性質的金融商品和服務納入調整，以原則和例外相結合的方式導入概括性的集合投資計劃的概念。

　　集合投資計劃統合規制的實質就是功能監管。功能監管的基本理念是，相似的功能應當受到相同的監管，而不論這種功能山何種性質的機構行使。較之傳統的以經營機構作為監管基礎的機構監管(institutional/entity regulation)，功能監管在適應金融機構業務多元化和強化業務監管方面優勢明顯，也使得金融機構的許可權劃分更為合理。功能監管集中體現在兩個方面：一是從產品和業務的性質出發設置監管規範，相同產品或者類似業務均納入整合規範，從而實現“經濟實質相同的金融功能統一規制”的功能監管。二是從產品或者業務提供者出發，對於提供相同產品或者服務建立牌照制度，要求業務提供者具備與之匹配的準入條件，有別於傳統的機構準入，更加強調人力資源、風險管理手段等的專屬性。

　　集合投資計劃統合規制要求從資產管理的經濟實質和業務性質出發，來概括集合投資計劃的要件和特點，導入概括性和開放性集合投資計劃概念，忽略其發行主體和所處行業的差異，從保護投資者、減少系統性風險等目標出發，設置統一的產品規範和運營者準入，以實現不同監管部門之間的協調，避免資源的浪費和監管上的不平等，最終營造統一、平等的監管環境。

　　世界範圍內金融理論的發展以及金融產品、市場的差異催生了對市場型間接金融表現各異的規制路徑。近年來，世界上主要國家對理財產品和金融商品的監管改革一般通過修改和完善金融商品、服務法制來推進。以英國、澳大利亞、日本、南韓等國家為代表，金融法制出現了從縱向的金融行業規制到橫向的金融商品規制的發展趨勢，出現了根據功能性監管模式來重新整理和改編原有的多部與金融市場、資本市場相關的法律，而將傳統銀行、保險、證券、信托等金融投資業整合在一部法律中的趨勢，特別是將各式各類的具有投資性、集合性質的金融產品都進行橫向統合規制的趨勢。

　　集合投資計劃是金融商品統合規制的典型代表，針對前述市場型間接金融分為“資產管理與運用”的A型與“債權證券化”的B型兩類，集合投資計劃的法律形態也有兩種：資產管理型和資產流動型。前者是從不特定多數投資者(包括私募)籌集資金進行各種投資運用，稱為投資運用型集合投資計劃，後者是把特定的資產加以組合後賣給不特定多數投資者的構造，稱為證券化型集合投資計劃，兩者的區別在於，集合資金產生現金流還是利用資產的現金流來集合資金。這種差異必然會導致兩者在結構和信息披露制度上的不同，因此，針對這兩種類型，需要制定橫向統合的規則體系，具體包括交易規則、市場規則、業者規則等各類規則。投資運用型集合投資計劃是以產生現金流為核心的運作、分配等規則為中心。因此，除了投資運用業者的一般規則外，還包括該投資計劃設計者的規則、投資者參與治理的規則、投資者保護和權利救濟規則等。證券化型集合投資計劃以確保與既有的現金流相分離、保持現金流不斷產生(安排、保管)和實現適合市場的各類形態的創新(功能相同的商品性、強化信用)等構造性的規則為中心。因此，在構建集合投資計劃法制時需要解決的一個問題就是，不論其組織形態(公司、信托、合伙等)如何，均應適用統一的交易規則，進行統合規制。

　　對此，以英國、日本、南韓等為典型代表，通過金融商品、金融服務的統合立法，明確導入抽象化概括性的“集合投資計劃”概念，最大限度地把幾乎所有具有投資性的金融商品和投資服務納入適用對象，進行統合規制。英國在1986年《金融服務法》和2000年《金融服務與市場法》中率先導入集合投資計劃定義。在金融服務法的國際潮流和發展趨勢下，傳統的大陸法系國家開始從傳統證券法轉型為金融服務法，有價證券的定義方式也紛紛轉型，在原來的列舉主義方式的基礎上積極地導入抽象概括主義的定義方式，尤其以日本、南韓為代表。日韓兩國分別在2006年《金融商品交易法》、2007年《資本市場法》中引入英國法上的集合投資計劃的概念，並以此為基礎全面導入了抽象化概括性的金融投資商品和金融商品的定義，為其他國家的金融商品、金融服務立法樹立了典範。但日韓導入集合投資計劃的統合規制路徑和方式有所不同。在本部分，首先對英國的集合投資計劃的概念定義進行分析後，著重對日韓兩國的集合投資計劃的統合規制模式進行比較研究，以探索市場型間接金融的法律進路的不同方式。筆者將英國的集合投資計劃模式稱為“最寬泛統合規制型”，將日本集合投資計劃的模式稱為“兜底性統合規制型”，南韓更為大膽全面，構建了集合投資計劃機構的規制體系。

　　英國為了實現對理財產品和金融商品的統合規制，根據1985年歐盟《可轉讓證券集合投資計劃指令》(UCITS指令)，具體規定在1986年《金融服務法》中(theFinancialServiceAct，簡稱1986年FSA)(第75條第1款)導入抽象化概括性的集合投資計劃概念：投資集合計劃是指與包括金錢在內的任何財產相關的安排，其目的或效果是使得參與該安排的人獲得因收購、持有、管理或處分該財產而產生的利潤或收入，或利用該利潤或收入支付的款項。集合投資計划具有以下幾個特征，第一，無論其是否有權接受咨詢或發出指示，參與者不對該財產的安排進行日常的控制(第75條第2款);第二，參與者的出資集合在一起;第三，這一財產由該計劃的發起管理人或其代表者進行整體性的管理(第75條第3款)。2000年的英國《金融服務與市場法》(FinancialServiceandMarketAct2000，簡稱2000年FSMA)，在1986年FSA的基礎上進一步對集合投資計劃的內容(第17部分)進行了詳細的闡述。對集合投資計劃的定義及特征的表述除了句式表達上的細微差異以外，並沒有實質上的改變。瑏瑩但有一個明顯的改變體現在排除性的規定上。1986年FSA第75條第5款(a)至(c)及第6款(a)至(k)的較長篇幅列舉了不屬於集合投資計劃的類型，2000年FSMA中將所有排除性情形歸結為第235條第(5)款：在下列情況下，財政部可通過命令規定某種安排不屬於集合投資計劃：(a)特殊情況;(b)安排屬於特定類型。這就將排除在集合投資計劃範圍之外的財產性安排的決定權賦予了財政部，從而更為靈活，說明瞭統合規制看似嚴格管制、全面覆蓋，但實質上也是機動靈活彈性多元的。

　　總體來說，英國的集合投資計劃定義對於出資財產的種類、出資人的出資形式、運營者的管理範圍均未加以限制，是一個非常廣泛的概念。它與美國證券相關法中的投資合同的定義基本一致，不同之處在於，出資範圍更加寬泛，並不限於金錢。英國無論是在1986年FSA還是在2000年FSMA中均明確了集合投資計劃是與“任何財產”(包括金錢以外的財產)有關的安排。英國的集合投資計劃，與美國投資合同一樣，與股份、公司債等傳統投資商品一樣適用信息披露制度、不公正交易禁止規制、業者規制等證券法上制度。不僅如此，還需獲得行政監督部門的許可，管理者與受托者必須是分別獲得許可的業者。若不被許可，則不得從事對集合投資計劃的勸誘行為等。還適用構建行為、組織設立、資產運用、內部治理、信息披露等制度。

　　日本是第一個導入集合投資計劃概念的大陸法系國家，在2006年《金融商品交易法》制定之際，作為有價證券定義的兜底性概念而導入集合投資計劃。作為典型的傳統大陸法系國家，日本難以擺脫傳統的負重，未能實現“夙願”導入抽象化概括性的有價證券定義，也未能像南韓那樣實現從有價證券到金融商品概念的全面概括主義的華麗轉身。只能在傳統大陸法系的列舉主義的基礎之上，借鑒英國的經驗，以導入部分抽象化概括性定義的方式，將集合投資計劃作為兜底性的概念來界定有價證券定義，最大限度地把原來游離於法律之外的處於灰色地帶的新型金融商品，如依據合伙合同、信托合同進行投資的各類金融商品和投資服務都納入規制對象，予以統合規制。因為進入21世紀以來日本依據合伙合同的基金的投資對象擴展到眾多領域，出現了大量投資者利益受損的嚴重事件。因此，迫切需要對於依據合伙合同的各類投資基金納入集合投資計劃的範疇予以法律規制。

　　日本舊《證券交易法》對有價證券的定義較為狹窄，不包括很多新型投資形態或投資基金。與《證券交易法》相同，《金融商品交易法》把有價證券分為兩類：發行了證券、證書的權利(有價證券)和未發行證券、證書的權利(準有價證券)。該法第2條第2款的後半段是關於將應該表示為證券、證書的權利之外的權利視為有價證券(即準有價證券)的規定，具體列舉了信托的受益權、無限公司和兩合公司的社員權等之外，專門列舉了集合投資計劃份額。該法第2條第2款第5項規定：集合投資計劃是基於民法上的合伙、商法上的隱名合伙、投資事業有限責任合伙(LPS)、有限責任事業合伙(LLP)的權利以及社團法人的社員權等該權利擁有者以金錢出資進行的事業而產生的收益分配或該出資對象事業相關的財產分配的其他權利。該定義創設“該權利的擁有者以金錢出資進行的事業而產生的收益分配或該出資對象事業相關的財產分配的其他權利”這一兜底性的抽象化概括性條款。

　　從該條款可以歸納出集合投資計劃的定義主要由三個要件構成：(1)接受投資者金錢的出資，(2)利用出資的金錢進行事業、投資，(3)將該事業所產生的收益等向出資人進行分配的計劃的相關權利。可見，日本集合投資計劃的定義構建了從投資者處彙集資金，該資金由專業人士進行管理。因此該定義指出了集合投資計劃的三個條件：金錢出資、共同事業性和被動性。上述條件都具備的權利，無論採取何種法律形式和進行何種事業，均屬於集合投資計劃份額併成為《金融商品交易法》的規制對象。

　　對於上述三個要件具體分析如下：要件一：金錢的出資或支出。集合投資計劃原則上是以金錢出資或支出的。一般的借貸或者以特定財產和服務為支付對價的，則不是“出資”或“支出”性質的金錢支付則不屬於。因此，日本法的集合投資計劃的範圍比英國法狹窄。要件二：共同事業性。出資或支出的金錢運用於一定的事業。這裡的“事業”是指為達到一定目的反覆持續進行同一種行為，是比“投資”或“營業”範圍更大的概念。因此，將各類私募基金納入規制範疇。要件三：被動性(分紅、分配)，將事業產生的收益向權利的持有者進行分紅或者財產分配。如果沒有進行定期的利益分配，也可以以剩餘財產分配等形式將出資對象事業所產生的利益分配給權利持有者。

　　總之，《金融商品交易法》在繼承舊《證券交易法》中準有價證券定義的同時，導入集合投資計劃，作為有價證券概念的兜底性的抽象概括條款，實現了有價證券概念的擴大化和橫向統合規制。也反映了具有一百多年大陸法系的有價證券傳統的日本，實現從有價證券到金融商品轉變的艱難和階段性特征。但其兜底性的統合規制模式的創新做法，給其他大陸法系國家提供了參考借鑒。

　　受日本的一定影響，一年後的2007年，南韓也借鑒英國，導入了這一概念。南韓於2007年出台了《關於資本市場和金融投資業的法律》(以下簡稱《資本市場法》，2009年2月實施)，實現了從傳統的“有價證券”提升擴大為“金融投資商品”的轉變，並採用概括加排除的方式，即一改過去的“肯定列舉主義”方式，轉為“抽象概括主義”方式，將具有投資性的金融商品統一定義為“金融投資商品”併進行統合規制。在大陸法系國家第一次以成文法的方式對金融商品進行抽象化概括化的定義，以高度抽象概括的語言來解釋。屬於這個抽象定義的全部具有“投資性”的金融商品均成為監管對象，實現對金融商品的橫向統合規制。並且，為了實現各類公私募基金和理財產品的設立與運用的自由化，在《資本市場法》中導入了“集合投資計劃”概念，以統合規制繁亂複雜的各類集合性質的金融產品，並統一規制集合投資機構。

　　《資本市場法》出台前，聚集大眾資金進行資產運用，所得收益分配給投資者定義為“間接投資”，受《間接資產管理運用法》的規制，但間接資產管理的組織機構限定為投資信托、投資公司、投資專業公司、兩合公司等，難以適應多樣化的投資需求。因此《資本市場法》首先在第6條“金融投資業”中對“集合投資”做了定義：指通過向兩人以上進行投資勸誘籌集的金錢等，或者《國家財政法》第81條規定的盈餘資金在不受投資者或者各基金管理單位日常運用指示的前提下，通過取得、處分或者其他方式運用具有財產價值的投資對象資產，並將其結果向投資者或者各基金管理單位分配。

　　隨後，在該法第9條中以列舉的方式對“集合投資機構”專門進行了定義，將信托投資基金、股份公司形態的投資機構、有限公司形態的投資機構、兩合公司形態的投資機構、合伙形態的投資機構、隱名合伙形態的投資機構、兩合公司形態的私募投資專業公司等指定為從事集合投資業務的機構。該法以“具有財產價值的所有資產”等集合投資的對象，使各類投資機構得以靈活設立。因此，該法在第五編“集合投資機構”中對有關集合投資計劃的相關制度進行了全方位體系化的闡述，構建了龐大的抽象化類型化的集合投資機構的統合法規制體系。

　　總之，該法構建了體系化的集合投資機構的規制架構後，各類投資於資產的基金即可自由靈活設計其形態，各類基金可依據市場狀況的變化，自由改變其投資對象。南韓《資本市場法》是大陸法系國家迄今為止最為全面和系統規制集合投資機構的典型法律，為其他國家市場型間接金融的法制變革提供了重要的參考和借鑒。