集合投资计划统合规制

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　　集合投资计划统合规制是指以集合投资计划概念的抽象性和概括性，最大限度地扩展了集合投资计划调整范围，同时用功能监管的方式来替代传统的机构监管，实现监管规则的整合和统一。集合投资计划统合规制既是源自于集合投资计划多元化发展的内在需求，又是源于混业经营的外部现状的要求，是金融创新和金融发展所推动的规制方式的变革。

　　集合投资产品的多元化和复杂化是集合投资计划统合规制的内在需求。集合投资产品的传统和典型形式是信托，以英国的单位信托为代表。随着金融市场的不断发展与创新，传统信托形式投资基金被逐步突破，集合投资产品开始采用公司形式，公司型的集合投资产品对形成的集合资产的管理更加直接和独立，而且公司一般聘请具有先进经验的专业管理人担任公司经营者，实现投资与经营者的分离，提高了资金的利用效率。其他类型的集合投资产品不断涌现，如普通合伙、隐名合伙、有限合伙、民事合伙等，特别是有限合伙，逐渐成为私募集合投资计划的主流形式。伴随集合投资产品类型多元化的出现，集合投资产品投资领域也持续扩张，呈多样化、复杂化的趋势，同样投资者人数激增，其灵活的规模、募集方式、投资策略等吸引大量的社会闲散资金，形成庞大的集合投资开始投资于基础产业、新产业等多个领域。在这些领域，侵犯投资者权益的事情却时有发生，不诚信与欺诈游离于一些灰色地带。为应对这种现状，主要国家均是通过集合投资计划的统合规制以应对的，着眼于经济性的实质性内容而不是着眼于法的形式，最大限制地将具有投资性质的金融商品和服务纳入调整，以原则和例外相结合的方式导入概括性的集合投资计划的概念。

　　集合投资计划统合规制的实质就是功能监管。功能监管的基本理念是，相似的功能应当受到相同的监管，而不论这种功能山何种性质的机构行使。较之传统的以经营机构作为监管基础的机构监管(institutional/entity regulation)，功能监管在适应金融机构业务多元化和强化业务监管方面优势明显，也使得金融机构的权限划分更为合理。功能监管集中体现在两个方面：一是从产品和业务的性质出发设置监管规范，相同产品或者类似业务均纳入整合规范，从而实现“经济实质相同的金融功能统一规制”的功能监管。二是从产品或者业务提供者出发，对于提供相同产品或者服务建立牌照制度，要求业务提供者具备与之匹配的准入条件，有别于传统的机构准入，更加强调人力资源、风险管理手段等的专属性。

　　集合投资计划统合规制要求从资产管理的经济实质和业务性质出发，来概括集合投资计划的要件和特点，导入概括性和开放性集合投资计划概念，忽略其发行主体和所处行业的差异，从保护投资者、减少系统性风险等目标出发，设置统一的产品规范和运营者准入，以实现不同监管部门之间的协调，避免资源的浪费和监管上的不平等，最终营造统一、平等的监管环境。

　　世界范围内金融理论的发展以及金融产品、市场的差异催生了对市场型间接金融表现各异的规制路径。近年来，世界上主要国家对理财产品和金融商品的监管改革一般通过修改和完善金融商品、服务法制来推进。以英国、澳大利亚、日本、韩国等国家为代表，金融法制出现了从纵向的金融行业规制到横向的金融商品规制的发展趋势，出现了根据功能性监管模式来重新整理和改编原有的多部与金融市场、资本市场相关的法律，而将传统银行、保险、证券、信托等金融投资业整合在一部法律中的趋势，特别是将各式各类的具有投资性、集合性质的金融产品都进行横向统合规制的趋势。

　　集合投资计划是金融商品统合规制的典型代表，针对前述市场型间接金融分为“资产管理与运用”的A型与“债权证券化”的B型两类，集合投资计划的法律形态也有两种：资产管理型和资产流动型。前者是从不特定多数投资者(包括私募)筹集资金进行各种投资运用，称为投资运用型集合投资计划，后者是把特定的资产加以组合后卖给不特定多数投资者的构造，称为证券化型集合投资计划，两者的区别在于，集合资金产生现金流还是利用资产的现金流来集合资金。这种差异必然会导致两者在结构和信息披露制度上的不同，因此，针对这两种类型，需要制定横向统合的规则体系，具体包括交易规则、市场规则、业者规则等各类规则。投资运用型集合投资计划是以产生现金流为核心的运作、分配等规则为中心。因此，除了投资运用业者的一般规则外，还包括该投资计划设计者的规则、投资者参与治理的规则、投资者保护和权利救济规则等。证券化型集合投资计划以确保与既有的现金流相分离、保持现金流不断产生(安排、保管)和实现适合市场的各类形态的创新(功能相同的商品性、强化信用)等构造性的规则为中心。因此，在构建集合投资计划法制时需要解决的一个问题就是，不论其组织形态(公司、信托、合伙等)如何，均应适用统一的交易规则，进行统合规制。

　　对此，以英国、日本、韩国等为典型代表，通过金融商品、金融服务的统合立法，明确导入抽象化概括性的“集合投资计划”概念，最大限度地把几乎所有具有投资性的金融商品和投资服务纳入适用对象，进行统合规制。英国在1986年《金融服务法》和2000年《金融服务与市场法》中率先导入集合投资计划定义。在金融服务法的国际潮流和发展趋势下，传统的大陆法系国家开始从传统证券法转型为金融服务法，有价证券的定义方式也纷纷转型，在原来的列举主义方式的基础上积极地导入抽象概括主义的定义方式，尤其以日本、韩国为代表。日韩两国分别在2006年《金融商品交易法》、2007年《资本市场法》中引入英国法上的集合投资计划的概念，并以此为基础全面导入了抽象化概括性的金融投资商品和金融商品的定义，为其他国家的金融商品、金融服务立法树立了典范。但日韩导入集合投资计划的统合规制路径和方式有所不同。在本部分，首先对英国的集合投资计划的概念定义进行分析后，着重对日韩两国的集合投资计划的统合规制模式进行比较研究，以探索市场型间接金融的法律进路的不同方式。笔者将英国的集合投资计划模式称为“最宽泛统合规制型”，将日本集合投资计划的模式称为“兜底性统合规制型”，韩国更为大胆全面，构建了集合投资计划机构的规制体系。

　　英国为了实现对理财产品和金融商品的统合规制，根据1985年欧盟《可转让证券集合投资计划指令》(UCITS指令)，具体规定在1986年《金融服务法》中(theFinancialServiceAct，简称1986年FSA)(第75条第1款)导入抽象化概括性的集合投资计划概念：投资集合计划是指与包括金钱在内的任何财产相关的安排，其目的或效果是使得参与该安排的人获得因收购、持有、管理或处分该财产而产生的利润或收入，或利用该利润或收入支付的款项。集合投资计划具有以下几个特征，第一，无论其是否有权接受咨询或发出指示，参与者不对该财产的安排进行日常的控制(第75条第2款);第二，参与者的出资集合在一起;第三，这一财产由该计划的发起管理人或其代表者进行整体性的管理(第75条第3款)。2000年的英国《金融服务与市场法》(FinancialServiceandMarketAct2000，简称2000年FSMA)，在1986年FSA的基础上进一步对集合投资计划的内容(第17部分)进行了详细的阐述。对集合投资计划的定义及特征的表述除了句式表达上的细微差异以外，并没有实质上的改变。瑏瑩但有一个明显的改变体现在排除性的规定上。1986年FSA第75条第5款(a)至(c)及第6款(a)至(k)的较长篇幅列举了不属于集合投资计划的类型，2000年FSMA中将所有排除性情形归结为第235条第(5)款：在下列情况下，财政部可通过命令规定某种安排不属于集合投资计划：(a)特殊情况;(b)安排属于特定类型。这就将排除在集合投资计划范围之外的财产性安排的决定权赋予了财政部，从而更为灵活，说明了统合规制看似严格管制、全面覆盖，但实质上也是机动灵活弹性多元的。

　　总体来说，英国的集合投资计划定义对于出资财产的种类、出资人的出资形式、运营者的管理范围均未加以限制，是一个非常广泛的概念。它与美国证券相关法中的投资合同的定义基本一致，不同之处在于，出资范围更加宽泛，并不限于金钱。英国无论是在1986年FSA还是在2000年FSMA中均明确了集合投资计划是与“任何财产”(包括金钱以外的财产)有关的安排。英国的集合投资计划，与美国投资合同一样，与股份、公司债等传统投资商品一样适用信息披露制度、不公正交易禁止规制、业者规制等证券法上制度。不仅如此，还需获得行政监督部门的许可，管理者与受托者必须是分别获得许可的业者。若不被许可，则不得从事对集合投资计划的劝诱行为等。还适用构建行为、组织设立、资产运用、内部治理、信息披露等制度。

　　日本是第一个导入集合投资计划概念的大陆法系国家，在2006年《金融商品交易法》制定之际，作为有价证券定义的兜底性概念而导入集合投资计划。作为典型的传统大陆法系国家，日本难以摆脱传统的负重，未能实现“夙愿”导入抽象化概括性的有价证券定义，也未能像韩国那样实现从有价证券到金融商品概念的全面概括主义的华丽转身。只能在传统大陆法系的列举主义的基础之上，借鉴英国的经验，以导入部分抽象化概括性定义的方式，将集合投资计划作为兜底性的概念来界定有价证券定义，最大限度地把原来游离于法律之外的处于灰色地带的新型金融商品，如依据合伙合同、信托合同进行投资的各类金融商品和投资服务都纳入规制对象，予以统合规制。因为进入21世纪以来日本依据合伙合同的基金的投资对象扩展到众多领域，出现了大量投资者利益受损的严重事件。因此，迫切需要对于依据合伙合同的各类投资基金纳入集合投资计划的范畴予以法律规制。

　　日本旧《证券交易法》对有价证券的定义较为狭窄，不包括很多新型投资形态或投资基金。与《证券交易法》相同，《金融商品交易法》把有价证券分为两类：发行了证券、证书的权利(有价证券)和未发行证券、证书的权利(准有价证券)。该法第2条第2款的后半段是关于将应该表示为证券、证书的权利之外的权利视为有价证券(即准有价证券)的规定，具体列举了信托的受益权、无限公司和两合公司的社员权等之外，专门列举了集合投资计划份额。该法第2条第2款第5项规定：集合投资计划是基于民法上的合伙、商法上的隐名合伙、投资事业有限责任合伙(LPS)、有限责任事业合伙(LLP)的权利以及社团法人的社员权等该权利拥有者以金钱出资进行的事业而产生的收益分配或该出资对象事业相关的财产分配的其他权利。该定义创设“该权利的拥有者以金钱出资进行的事业而产生的收益分配或该出资对象事业相关的财产分配的其他权利”这一兜底性的抽象化概括性条款。

　　从该条款可以归纳出集合投资计划的定义主要由三个要件构成：(1)接受投资者金钱的出资，(2)利用出资的金钱进行事业、投资，(3)将该事业所产生的收益等向出资人进行分配的计划的相关权利。可见，日本集合投资计划的定义构建了从投资者处汇集资金，该资金由专业人士进行管理。因此该定义指出了集合投资计划的三个条件：金钱出资、共同事业性和被动性。上述条件都具备的权利，无论采取何种法律形式和进行何种事业，均属于集合投资计划份额并成为《金融商品交易法》的规制对象。

　　对于上述三个要件具体分析如下：要件一：金钱的出资或支出。集合投资计划原则上是以金钱出资或支出的。一般的借贷或者以特定财产和服务为支付对价的，则不是“出资”或“支出”性质的金钱支付则不属于。因此，日本法的集合投资计划的范围比英国法狭窄。要件二：共同事业性。出资或支出的金钱运用于一定的事业。这里的“事业”是指为达到一定目的反复持续进行同一种行为，是比“投资”或“营业”范围更大的概念。因此，将各类私募基金纳入规制范畴。要件三：被动性(分红、分配)，将事业产生的收益向权利的持有者进行分红或者财产分配。如果没有进行定期的利益分配，也可以以剩余财产分配等形式将出资对象事业所产生的利益分配给权利持有者。

　　总之，《金融商品交易法》在继承旧《证券交易法》中准有价证券定义的同时，导入集合投资计划，作为有价证券概念的兜底性的抽象概括条款，实现了有价证券概念的扩大化和横向统合规制。也反映了具有一百多年大陆法系的有价证券传统的日本，实现从有价证券到金融商品转变的艰难和阶段性特征。但其兜底性的统合规制模式的创新做法，给其他大陆法系国家提供了参考借鉴。

　　受日本的一定影响，一年后的2007年，韩国也借鉴英国，导入了这一概念。韩国于2007年出台了《关于资本市场和金融投资业的法律》(以下简称《资本市场法》，2009年2月实施)，实现了从传统的“有价证券”提升扩大为“金融投资商品”的转变，并采用概括加排除的方式，即一改过去的“肯定列举主义”方式，转为“抽象概括主义”方式，将具有投资性的金融商品统一定义为“金融投资商品”并进行统合规制。在大陆法系国家第一次以成文法的方式对金融商品进行抽象化概括化的定义，以高度抽象概括的语言来解释。属于这个抽象定义的全部具有“投资性”的金融商品均成为监管对象，实现对金融商品的横向统合规制。并且，为了实现各类公私募基金和理财产品的设立与运用的自由化，在《资本市场法》中导入了“集合投资计划”概念，以统合规制繁乱复杂的各类集合性质的金融产品，并统一规制集合投资机构。

　　《资本市场法》出台前，聚集大众资金进行资产运用，所得收益分配给投资者定义为“间接投资”，受《间接资产管理运用法》的规制，但间接资产管理的组织机构限定为投资信托、投资公司、投资专业公司、两合公司等，难以适应多样化的投资需求。因此《资本市场法》首先在第6条“金融投资业”中对“集合投资”做了定义：指通过向两人以上进行投资劝诱筹集的金钱等，或者《国家财政法》第81条规定的盈余资金在不受投资者或者各基金管理单位日常运用指示的前提下，通过取得、处分或者其他方式运用具有财产价值的投资对象资产，并将其结果向投资者或者各基金管理单位分配。

　　随后，在该法第9条中以列举的方式对“集合投资机构”专门进行了定义，将信托投资基金、股份公司形态的投资机构、有限公司形态的投资机构、两合公司形态的投资机构、合伙形态的投资机构、隐名合伙形态的投资机构、两合公司形态的私募投资专业公司等指定为从事集合投资业务的机构。该法以“具有财产价值的所有资产”等集合投资的对象，使各类投资机构得以灵活设立。因此，该法在第五编“集合投资机构”中对有关集合投资计划的相关制度进行了全方位体系化的阐述，构建了庞大的抽象化类型化的集合投资机构的统合法规制体系。

　　总之，该法构建了体系化的集合投资机构的规制架构后，各类投资于资产的基金即可自由灵活设计其形态，各类基金可依据市场状况的变化，自由改变其投资对象。韩国《资本市场法》是大陆法系国家迄今为止最为全面和系统规制集合投资机构的典型法律，为其他国家市场型间接金融的法制变革提供了重要的参考和借鉴。