借新還舊

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　　借新還舊作為商業銀行在貸款的發放和收回過程中經常採用的操作方式，是指貸款到期(含展期後到期)後不能按時收回，又重新發放貸款用於歸還部分或全部原貸款的行為。

　　借新還舊有利於商業銀行盤活、收貸任務的完成，剋服了訴訟時效的法律限制，進一步明確了債權債務關係，並有可能要求借款人完善或加強擔保，弱化即期貸款風險。但借新還舊在一定程度上對社會信用產生負面影響，企業“有借有還”的信用觀念進一步弱化;在某種程度上掩蓋了信貸資產質量的真實狀況，推遲了信貸風險的暴露時間，沉澱並累積了信貸風險;在辦理新貸款的手續上，隱含著相當的法律風險。^[1]

　　“借新還舊”從其本質上講，是對原借款合同中貸款期限、利率等條款的變更，其實質內容是對借款期限法律契約上的延長。其特殊之處在於該筆借款僅用於償還前一筆到期借款，借款人只需繼續向銀行支付利息。這在效果上相當於給借款人的前一筆借款予以了延期，而且借款人不需要支付因借款逾期而產生的較高的利息;而對銀行來講，從賬面資產來看是辦理了一筆新的貸款業務而且避免了追討舊債的糾紛，還降低了不良資產，穩定了銀行信用。

　　從“借新還舊”的本質，我們可以總結出它的基本特征:

　　1.前一筆借款已經到期;如果借款合同足行期限未滿，就不會產生“借新還舊”貸款;

　　2.借款人是由於銀行認可的原因而不能歸還。因為實踐中，借款人不能歸還借款的原因很多，如喪失了償債能力、因資金周轉暫時出現困難、不可抗力、故意逃廢債、企業轉制等等。只有銀行認可，才可能存在“借新還舊”的問題。銀行一般是在企業經營正常，只是遇到臨時性資金周轉困難或企業經營體制變更情況下，並且在對其信貸資產不會造成威脅時才可能採用“借新還舊”的方式發放貸款。也就是說，只有可能達到“雙贏’，效果時，銀行才這樣做。如果企業已嚴重虧損、資不抵債，銀行是不可能同意採取這種“借新還舊”方式的。

　　3.借貸雙方同意以發放新貸款的方式歸還舊貸款借款合同是雙務合同，只有雙方達成協議，合同才能依法成立。

　　借新還舊在性質上屬於民事行為，因而認定商業銀行與借款人是否是搞借新還舊，不僅要查明客觀上借款人有將新貸償還舊貸的行為，而且還應當查明商業銀行與借款人之間主觀上有借新還舊的共同意思表示或意思聯絡，兩者缺一不可。從司法實踐中看，借款人以新貸償還舊貸的行為較明顯，查證起來比較簡單，一般爭議很小。但要證明商業銀行與借款人之間有借新還舊的共同的意思表示，並不容易。根據司法實踐中總結的經驗.可以從以下具體情況推定商業銀行與借款人之間有借新還舊的共同的意思表示：(1)款項根本沒有貸出，只是更換貸款憑證的；(2)借款人短時間內歸還貸款的(如上午貸出款項，下午即歸還)；(3)新貸款恰好是舊貸款本息相加之和，借款人又在較短的時間內歸還舊貸款的。

　　(一)保證擔保下借新還舊的風險及其防範。

　　<擔保法》的司法解釋三十九條中規定“主合同當事人雙方協議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應當知道的外，保證人不承擔民事責任。新貸與舊貸系同一保證人的。不適用前款的規定”。因此對借新還舊的保證責任可以區別以下情況分別處理：

　　1、在舊貸與新貸均有保證人，且保證人為同一人的情況下，由於借款人用新貸款償還了舊貸款，從而免除了保證人對舊貸的保證責任，保證人承擔的風險和責任就只是針對新貸款的，較之債務人按照實際貸款用途使用新貸款產生對保證人的風險和責任要小。由於新貸款合同沒有加重保證人的負擔，不構成對保證人的利益的損害，保證合同合法有效。因而，保證人無論是否知曉債權人與債務人借新還舊，均應承擔對後一份貸款的保證責任。從公平的角度看，對保證人也不會有什麼不公平的結果。

　　2、在舊貸沒有擔保或舊貸與新貸的保證人不是同一人的情況下，新貸的保證人如果不知道主合同雙方當事人在借新還舊的。保證人不承擔民事責任。因為在這種情況下的借新還舊。不僅是債權人與債務人串通實際變更主合同的貸款用途、未徵得保證人的同意，而且保證人承擔保證的可能是一筆呆帳。原本就不能收回的貸款，還讓保證人保證，明顯對保證人不公，讓保證人在這種情況下還要承擔保證責任，有違民法上的公平原則。

　　3、新貸的保證人知道該筆貸款的用途是用於償還舊貸款的，如貸款合同中貸款用途一欄明確寫明是“借新還舊”，或者有證據證明保證人提供保證時已經知曉該筆貸款的真實用途。由於不存在對保證人的欺詐，保證合同合法有效，保證人應該承擔保證責任。

　　在訴訟或仲裁中，保證人主張不知道主合同雙方借新還舊的，應當舉證。保證人的舉證就是舉主合同這個書證，因為主合同沒有寫明借新還舊，因而應認定為保證人不知借新還舊。如果商業銀行或借款人主張保證人知道借新還舊的情況並提供保證的，應當由商業銀行或借款人舉證，如不能舉證應認定保證人不知主合同借新還舊的事實。

　　4、商業銀行不直接貸款給原借款人，而是通過貸款給第三人，第三人又將款項周轉給原借款人用以清償貸款。這種情況不能因為款項周轉給原借款人用以清償貸款，就推斷保證人不承擔保證責任。因為該司法解釋第三十九條規定適用的是新舊貸款合同的雙方當事人是同一的情況；貸款人監督借款人貸款使用是權利而不是義務或職責，不能讓貸款人為貸款資金流向承擔不利的法律後果。當然，如果確有證據證明商業銀行、新借款人、原借款人串通起來，欺騙保證人提供保證的，保證人不承擔民事責任。比如存在貸款資金始終在商業銀行控制下，新借款人沒有真實地得到資金等情況。

　　(二)抵押擔保下借新還舊的風險及其防範。

　　借款合同當事人協議借新還舊，因為合同的標的作為債的要素已經發生變化，構成債的更改，發生舊債的消滅和新債關係產生的效果。即原有的貸款債權消滅，抵押權也同時消滅。所以應防範下列風險：

　　l、不簽抵押合同風險。借新還舊時仍然把原來的抵押合同作為借新還舊貸款合同的抵押合同，而不重新簽訂抵押合同，更不重新辦理登記的做法導致新貸無第二還款來源，成為信用貸款。因此，辦理借新還舊手續必須重新辦理抵押手續。

　　2、惡意抵押風險。借新還舊時變更抵押物或是以前沒有抵押而在借新還舊時新設立了抵押。為了保全資產各行在辦理借新還舊時，對以前沒有抵押的或擔保物不足的，重新設立了抵押。債務人與其中一個債權人惡意串通，受損害的其他債權人可以請求人民法院撤銷該抵押行為。在此規定中，由於對“惡意串通”沒有作進一步的解釋、“部分財產”到底占抵押人全部財產的多大比重也沒有具體的標準，這就在客觀上給法院處理糾紛留下很大的空間，法官具有較大的自由裁量權，抵押合同是否有效，很大程度上取決於法官的認識了。

　　鑒於這一實際情況.當發生抵押糾紛案件訴至法院後，銀行應沉著應訴，要求被告或第三人承擔“惡意串通”的舉證責任、以抵押時抵押人的資產負債狀況對其提出“將全部或者部分財產抵押給銀行，造成喪失了履行其他債務的能力，損害了其他債權人的權益”進行積極地抗辯。對於享有撤銷權的權利人並沒有提起訴訟而被法院直接認定抵押無效的更應據理力爭。

　　3、抵押在後風險。 曾經有一企業先後與甲、乙兩家銀行發生信貸，均以同一財產抵押，甲銀行在辦理借新還舊時，因原借款抵押而向登記機關要求撤銷登記，登記機關撤銷後告訴甲行，由於該企業的此項財產已抵押給乙銀行。不能重覆抵押而不予以登記。雖然登記機關不予以登記的做法不合法，但甲銀行的做法是不可取的，首先，甲銀行在企業沒有擔保的情況下要求撤銷抵押，使貸款成為信用貸款。其次，按照《擔保法》第五十四條以及《最高人民法院關於適用<中華人民共和國擔保法>若幹問題的解釋>第七十八條規定，甲銀行借新還舊，將本在先的抵押權變更為在後的抵押權，從而使乙銀行的債權優先受償，企業一旦沒有第一還款來源，甲銀行只能待順序在先的抵押權人實現抵押權後才能獲得清償。因此，借新還舊一定要查清抵押物的抵押情況，在沒有另外落實新貸擔保的情況下，一定不能放棄舊貸的擔保。

　　4、優先權風險。優先權風險是因為我國法律規定了一些權利優先於抵押權而使抵押權人面臨的風險。<稅收征收管理法》確立了稅權優先的原則，即“納稅人欠繳的稅款發生在納稅人以其財產設定抵押、質押或者納稅人的財產被留置之前的，稅收應當先於抵押權、質權、留置權執行”，<合同法>也確立了建設工程價款優先原則，即“建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償”，如果借新還舊系用建設工程抵押的，應查明該建設工程是否拖欠建設工程價款以及與該建設工程相關的配套費用，如存在拖欠情況，計算抵押率時應予以考慮。

　　總之，如不能另行落實抵押手續的，就不應該辦理借新還舊。只要債權未獲完全清償，抵押權人就可以就抵押物的交換價值優先獲得清償。

　　在我國銀行信貸業務發展的過程中，借新還舊貸款長期以來一直被視為違規業務，直至中國人民銀行2000年公佈並施行的《不良貸款認定暫行辦法》規定了借新還舊貸款可以認定為正常類貸款的四個條件，才開始對借新還舊的合規性予以承認，但長期以來監管部門對辦理借新還舊貸款的條件一直未予明確。

　　一、借新還舊貸款對商業銀行信貸管理的影響

　　借新還舊貸款是雙刃劍，如果在操作中做到嚴格準人、規範運作、劃明責任、強化管理，則短期內對商業銀行會起到一定的積極作用:一是商業銀行至少可以在形式上落實資產保全措施;二是可以繼續維繫信貸關係，可以獲得一定的利息收人;份是有利於改善因貸款期限與企業生產周期不匹配而人為造成的企業流動資金緊張。但部分借新還舊貸款在執行中操作變形、行為扭曲，成為商業銀行掩蓋不良貸款的重要通道，這部分借新還舊貸款在實際中會給商業銀行帶來較大的負面影響，並極易引發道德風險。

　　(一)借新還舊使貸款的風險狀況和內在損失程度不能如實、按期反映，延緩了信貸風險的暴露，在一定程度上造成了銀行資產質量和經營信息失真，加大了不良貸款的監管難度。一是影響了貸款風險分類的真實性;二是導致銀行計提撥備不准確，實際撥備頂蓋率不足;三是使應計人表外的應收利息轉人表內，虛增了銀行的當期收人，影響了經營成果真實性

　　(二)不利於商業銀行建立完善的風險防範機制。一是不利於信貸管理水平的提高。二是弱化了貸款責任追究機制。二是不利於商業銀行建立良好的信貸文化。

　　(三)造成信貸資產流動性下降。借新還舊已成為部分行處理到期貸款的一種習慣方式，造成部分行貸款實際收回率不高，信貸資產依靠借新還舊維持運行，這部分貸款雖然是短期流動資金貸款，但實際己被客戶長期占用，使銀行資產被‘。固化”，造成貸款實際流動性不高，難以做到真正按照商業化、市場化的原則合理配置信貸資源，影響了銀行對新業務、新客戶的拓展，導致機會成本的增加，不利於銀行真正提高盈利能力和綜合競爭力

　　(四)可能造成銀行喪失清收貸款的最佳時機。由於銀行發放的貸款大多數為擔保貸款，在借款人因第一還款來源出現問題時，銀行可通過要求保證人履行保證責任或處置抵押物收回貸款。而借新還舊延長了原貸款的期限，使借款人、保證人經營情況或抵押物的價值的不確定性加大.當借新還舊難以為繼時，不良貸款就會立刻暴露，但此時可能導致銀行已喪失貸款的最佳清收時機

　　(五)對借款人不守信用的行為起了推波助瀾的作用，不利於社會信用環境的建設。貸款到期不按時歸還而實施借新還舊，一定程度上削弱了借款人對商業銀行債務負責的主觀意識，造成企業信用觀念淡化，擠占挪用信貸資金嚴重，不但對銀行信貸資產形成潛在風險，而且對社會整體信用環境的建設極為不利

　　二、借新還舊貸款產生的原因分析

　　(一)缺乏規範的借新還舊準入規定和操作依據。監管部門沒有對商業銀行辦理借新還舊貸款做出明確的限定條款和操作規範，只是在(不良貸款認定暫行辦法》中規定了借新還舊貸款可以認定為正常類貸款的四個條件。在基層銀行操作中，普遍將這四個條件作為辦理借新還舊的條件，實際上存在很多弊端:一是四個條件之一“重新辦理了貸款手續”其實形同虛設;二是對辦理借新還舊的次數和管理沒有約束;三是對可能發生的道德風險和資產質量信息失真沒有任何限制

　　(二)績效考核機制存在缺陷。近年來，各級行普遍將貸款質量作為經營成果考核的一項重要指標，但在考核指標設計上，過分強調不良貸款數量上的“雙降”，而對貸款風險分類的真實性考核力度不夠，使被考核者為完成考核任務，千方百計地通過借新還舊貸款維繫風險貸款錶面上的正常，掩蓋資產真實質量。部分基層行分支機構在操作過程中規定“不良貸款在誰的手中發生，則追究誰的責任，直到貸款收回”，這種不考慮不良貸款形成的真實原因和過程的機械考核制度，很大程度上挫傷了信貸人員的積極性，也誘發了信貸人員利用借新還舊貸款隱瞞不良貸款的動機

　　(三)尚未形成科學的信貸文化。一是思想認識上的誤區。一方面商業銀行對個別競爭性客戶貸款實施了主動借新還舊，認為優良客戶貸款風險低、收益高，擔心一旦不能滿足客戶提出的借新還舊貸款要求，造成優良客戶流失，主動降低了對優良客戶的信貸管理要求，對到期貸款實施了借新還舊。另一方面表現為部分行風險意識不強，對貸款借新還舊風險認識不足，特別是經濟欠發達地區，由於受地域經濟的限制，客戶資源相對x乏，無新的信貸投放對象，為維持現有信貸規模，對本應退出的客戶貸款實施了借新還舊。二是經營管理粗放。主要表現為貸款期限設定不合理，還貸時間與企業回籠資金時間錯配;貸後管理工作不到位，放鬆了對到期貸款的及時催收;對客戶現金賬戶監管不力，還貸資金流失等原因造成銀行對到期貸款被動借新還舊。

　　(四)企業間接融資為主的資金籌集方式與生產經營資金周期之間的不匹配，客觀上導致部分大額到期貸款實施借新還舊。目前，法人客戶貸款一般是一次發放、一次性收回，信貸資金投人到企業生產經營中往往轉化為原材料、產成品、應收賬款、貨幣資金等資產一定比例的組合，迴圈周轉。同時企業為提高資金使用效率，一般儘量壓低閑置貨幣資金占用，大額貸款到期後，一般難以利用企業正常的經營貨幣收人對全部貸款實現貨幣收回，銀行有時不得不通過借新還舊方式維持客戶存量貸款周轉。

　　三、政策建議

　　(一)監管部門應明確界定辦理借新還舊的條件。促使其在合理範圍內發揮作用。由於銀監會對於辦理借新還舊的條件沒有予以明確，各國有商業銀行自行設定了一些情況予以辦理，標準不一，把握不一，容易造成風險。因此，監管部門應儘快出台辦理借新還舊的限定條款，明確規定可以辦理借新還舊貸款的原因、次數、期限等內容。

　　(二)監管部門應合理確定貸款期限，儘量避免借新還舊貸款的發生。應在修改咬貸款通則》和有關貸款期限的法律、法規和規範性文件時，明確銀行應該按照企業對信貸資金的使用期限合理確定貸款期限，在此基礎上科學協商具體的還本付息方式，從制度上避免和減少借新還舊情況的發生。

　　(三)結合貸款五級分類的核心定義，進一步規範借新還舊貸款的分類認定工作。應明確規定凡辦理借新還舊的貸款，其分類級別最高不超過關註類。且符合以下條件之一的借新還舊貸款，分類級別應為次級及以下類。具體條件為:(1)企業不能按時足額支付利息;(2)借新還舊貸款辦理次數超過2次(含2次);(3)企業在重組、合併、分立過程中，銀行不能完全落實債權，或存在法律風險隱患的;(4)經營狀況下滑或抵押物貶值，貸款擔保風險繫數低於原貸款擔保風險繫數的。

　　(四)儘快確立以風險為本的信貸管理體系，切實提高銀行信貸管理水平。貸款需要辦理借新還舊，在一定程度上反映出商業銀行在具體信貸業務工作中對貸款‘·三查制度”的落實不到位，對企業經營周期、經營狀況、行業特征瞭解不夠，因此必須要求商業銀行儘快完善信貸管理體系，有效防範信用風險和操作風險

　　(五)建立以效益為中心兼顧近期與長遠利益的考核評價體系。儘快建立起包括內部運營指標、客戶指標和員工發展指標等在內的完整的績效考核指標體系，科學體現和引導未來績效。改變目前存在的重經營業績，輕業務管理的傾向，在經營績效考評辦法中，增加內控管理、規範經營、資產質量真實性等指標的權重，避免因資產質量指標要求過高，脫離實際，結果造成銀行基層壓力過大，在業務擴展中動作變形、行為扭曲。