破產逃債

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　　破產逃債是指債務人不依法進行破產，隱匿企業財產，造成資不抵債假象進而達到免除債務的目的的逃債方式。

　　破產逃債的現象縱觀各種各樣的破產逃債現象，歸納起來大概有下列幾種情形：

　　(一)債務人在申請企業破產前，就進行假破產、真逃債的準備。

　　主要表現有：

　　第一，一些企業規避現行《企業破產法(試行)》第35條的規定，在破產申請前6個月，就有計劃、有目的地堅壁清野，轉移企業內核，留下企業空殼，然後濫用破產制度，金蟬脫殼，逃廢債務。其方法有：隱匿、私分或者無償轉讓財產；非正常壓價、低價出售財產；對原來沒有擔保的債務提供財產擔保；對未到期的債務提前清償；或是放棄自己的債權。

　　第二，一些企業利用企業分立的形式，採取“先分後破”、“新老企業劃斷”等方法，將資產轉移到新設的企業，然後根據分立協議由老企業承擔全部債務，然後由老企業宣佈破產，甩掉債務。

　　第三，一些企業借資產重組為由將原單位全部資產和資金組成股份有限公司，使原單位名存實亡；還有一些企業藉資產重組之名將原公司劃分為若幹小公司，債權債務、經營管理與原來的母公司完全分立，使原公司成為“空殼”。

　　第四，一些企業通過投資的方式轉移資產，使原來的企業僅剩下“空殼”。

　　(二)債務人在申請破產後至被法院公告破產期間，進行逃債欺詐活動。

　　主要表現有：

　　第一，按現行《破產法》規定，一般破產案件從申請到破產公告，即使不包括和解整頓程式，最快也得6個月時間。債務人利用在這段時間內仍對企業財產享有占有、使用、收益、處分的權利，進行抽逃資金、轉移財產等破產逃債活動。破產程式每延長一天，破產財產有形、無形損耗和流失的風險就可能增大一些。

　　第二，擅自套用國務院有關破產試點城市的優惠政策，隨意抬高職工生活安置費。職工破產安置費用從破產財產中優先償付後，大多數企業實際上已無產可破，剩下的債權幾乎得不到清償，只剩下空頭的請求權。

　　第三，一些企業在申請破產後，採取邊破產、邊生產、邊賴債的經營方式，逃廢、懸空債務。

　　(三)在破產欺詐案件中，不僅企業積極主動地實施，而且有的企業上級領導機關、地方政府部門甚至法院也參與到破產遮債的行列，對破產選債予以支持縱容，甚至策劃。

　　報刊上曾報道。某市十多家企業在沒有指定人民銀行參加破產清算情況下，偷偷摸摸破產，就連最大債權人——商業銀行在企業被宣佈破產後才知道企業破產的真相，致使1.78億元的貸款本金化為泡影。地方保護主義、行政干預助長了假破產、真逃債之風越演越烈，以致出現了債務人企業希望破產，債權人害怕破產的怪圈。

　　我國破產逃債現象之所以在一定時期內成為社會關註的一個問題，究其原因不是某一個因素導致的，而是由各種因素共同形成的一種“合力”。 破產逃債問題主要由以下幾個因素所致。

　　(一)法律的缺位

　　⒈沒有界定破產時間。

　　《破產法》對企業破產的時間沒有明確的界定，從而客觀上使債權人的損失被人為地擴大了。一般債權人(銀行除外)難以通過正常渠道瞭解債務人的經營狀況，不能及時運用破產手段保護自己的合法權益。這就產生了一個問題，許多企業不是在企業資不抵債時即申請破產或採取保全措施，而是等到山窮水盡時才申請破產。就法院受理的破產案件看，破產企業一般都是負債纍纍，其債務幾倍甚至幾十倍於自有資產，其結果自然可以想象。

　　⒉債權人合法權益缺乏保障。

　　保護債權人利益是社會制度和經濟健康發展的基礎。《破產法》首要的目標應該是保護債權人的合法權益。我國的《破產法》在這方面存在幾點不足：第一，債權人會議享有的權利不充分，主要表現在沒有要求法院撤換破產管理人(我國《破產法》稱之為清算組)、決議破產管理人管理企業的基本原則的權利；第二，未設置監察委員會制度，沒有設立代行債權人會議職權的監督常設機構，這一缺陷使債權人的利益保護受到削弱；第三，缺乏對破產財產的保護制度，自案件受理到破產宣告這段時間里，財產仍然由債務人掌握而沒有臨時管理人接管，而這段時間里，債務人最容易惡意轉移財產。除此之外，《破產法》中還有一些規定也不利於債權人的權利保障，如規定，債權人“逾期未申報債權的，視為自動放棄債權”，這是對債權人權利的不當剝奪，既不合理又不可行。

　　⒊清償順序與其他法規和政策不協調。

　　我國破產清償的法規和政策之間存在著明顯的不協調、不一致，《破產法》與後來國務院頒佈的相關規定中各種債權之間的補償順序既不嚴格也不統一，使得執行中很難規範化操作。例如按照國務院有關規定，列入政策性破產範圍的破產企業的財產原則上要首先用於職工安置，包括土地使用權轉讓所得、沒有設置擔保的破產財產，甚至可以將有物權擔保的財產用於安置職工。只有在破產企業財產不足時，才由政府出資安置職工，這一規定和《破產法》規定的清償順序存在著不一致。

　　⒋行政色彩過於濃厚。

　　現行《破產法》由於受立法時代背景局限，本身存在行政干預過多的問題，破產規範中的行政干預因素是計劃經濟體制下行政干預司法的法定化表現，而這又恰恰與憲法規定的司法獨立相違背，其結果是在破產實踐中司法獨立難以真正實現，破產程式嚴重扭曲。如債務人申請破產必須經上級主管部門同意，和解整頓的申請只能由債務人的上級主管部門提出；整頓工作由上級主管部門負責主持；清算組也主要由政府行政人員組成等等。顯而易見，破產企業的和解整頓以及清算過程都是由上級主管部門在其中唱主角。在破產財產的拍賣與分配過程中，政府則通過多種途徑實現其意志與要求，特別是在破產企業的職工安置過程中政府的作用更是不可或缺，這必然為在破產過程中的地方保護主義提供了機會。

　　⒌對破產逃債缺乏法律製裁措施。

　　破產法律責任的懲罰功能就是通過設定嚴格的破產法律責任制度，使破產違法犯罪行為必須承擔相應的法律後果。就我國而言，國有企業的經營管理人員作為國家資產的管理者、經營者，由於自身過錯致使國家財產遭受重大損失、乃至企業破產，其責任是顯而易見的。但依據《破產法》的規定，企業法定代表人如無重大玩忽職守行為，一般是不需要承擔經濟或行政上的責任的，更不用說刑事責任了。《破產法》儘管有對破產犯罪的規定，但既不具體也不明確，而且由於我國刑法中尚沒有關於破產犯罪的規定，致使破產法律中有關刑事責任的規定形同虛設，“假破產，真逃債”也就愈演愈烈。

　　⒍破產清算組不能嚴格履行職責。

　　清算組是在破產過程中臨時設立的工作機構，對破產財產的分配和清償起著重要作用。為保證分配和清償的公平合理，清算組應是獨立於債權人和債務人，與破產財產沒有利害關係的專門機構。但是，按照我國《破產法》的規定，清算組成員由人民法院在破產企業的上級主管部門等政府機構中指定。而破產企業的主管部門本身和破產企業以及當地政府之間有著千絲萬縷的聯繫，因此，很難保證清償工作的公正與合理。

　　(二)政府職能的定位不清晰，行政手段過分干預破產程式

　　“任何國家的政府都是作為國家的實體代表而存在的，而國家的存在和發展又是以一定的經濟基礎為前提的，這決定了任何國家的政府都必須把建立有利於國家存在和發展的經濟基礎作為自己的重要職能。”而且“我們總是希望把政府干預放在足以促進社會經濟發展的合理框架之內”。因此，破產作為市場經濟中企業實現優勝劣汰的機制，同樣離不開政府的巨集觀調控和適度干預。問題是在破產程式中，政府沒有按照這樣的定位發揮其應有的作用，卻往往在破產的具體環節中實行過多過細的干預。“在許多地方，政府不僅是破產申請的決策者、發動者，而且也是破產程式的具體組織者、參與者。政府對企業破產實行地方保護主義的也不少。”政府職能的定位模糊，行政手段的過分干預，對實現破產制度的作用來說是很大的障礙。因為“政府及其主管部門對企業施以‘無微不至的關懷’，只能強化他們身上產生一種依賴惰性，靠行政力量支撐的經濟利益，往往會受到價值規律的無情衝擊”。對破產企業來說，破產的宣告、破產財產及破產債權的確認、破產財產的處置和清償受到過分干預，後果直接反映在債權人的合法權益得不到保障。

　　破產逃債是許多綜合因素共同作用的產物，對策也是多方面的。現就《破產法》如何防止破產逃債提出以下的對策。

　　(一)對新《破產法》草案涉及破產逃債對策的相關條款的修改建議：

　　1、進一步完善有關別除權的規定。

　　現行《企業破產法》第32條規定：“破產宣告前成立的有財產擔保的債權，債權人享有就該擔保物優先受償的權利。”新《破產法》草案又增加規定：對破產人的財產或者權利享有抵押權、留置權的人為別除權人，行使其權利不受破產清算程式的約束。新《破產法》草案對別除權進行了完善，但在司法實踐中，經常出現這樣的情況：即享有擔保的債權人發現債務人不能清償到期債務已向法院提起了民事訴訟，而在債權債務審理或執行過程中，債務人或自己申請破產或被其他債權人申請破產，按照現行破產法規定該民事訴訟程式都應中止，重新納入破產程式中。筆者認為，這不利於債權人自我保護。新《破產法》草案還應補充規定：“一切民事程式都應中止，但享有擔保的債權債務關係已在民事訴訟程式的審理、執行之中的除外。”

　　2、完善管理人的責任。

　　為了避免破產案件受理後至破產公告這一期間破產財產的流失，新《破產法》草案設立了管理人制度。新草案規定人民法院在受理破產案件時就應當指定管理人，並對管理人的資格、職權、責任等作了規定。如何從制度上保證管理人謹慎而勤勉地工作，有效經營管理企業財產，不貪污浪費企業財產是一個值得認真研究的重要課題。筆者認為，首先，管理人應根據其信用、信譽實行名錄製，名單放在法院供債權人、債務人選擇，經雙方協商一致後由法院指定；其次，明確嚴格的管理人法律責任。管理人應適用公司經理的通常責任規則，不應該享受特別豁免。新《破產法》草案規定了管理人12項重要權力，管理人應本著客觀、公正、公平、效益的原則，慎重行使涉及到債務人、債權人共同根本利益的權利，享有權利就應該承擔法定義務。

　　3、進一步完善有關無效行為的規定。

　　為了防止債務人的欺詐行為，新《破產法》草案規定了無效行為，包括兩種情況：第一，對債務人隱匿、私分財產的，捏造債務或者承認不真實債務的，無論其行為何時發生均為無效，即自行為發生之日起當然無效。第二，在受理破產案件前6個月內，債務人無償轉讓財產的、非正常壓價出售財產的、·62·對原來沒有財產擔保的債務提供財產擔保的、對未到期債務提前清償的、放棄債權的以及其他損害債權人利益的行為，不得對抗債權人。《破產法》草案規定的上述6個月期限，應修訂為“自債務人不能清償之日起”，主要理由為：一是6個月期間的規定易給惡意債務人逃債提供逃避法律的空隙，二是自破產企業出現不能清償的破產原因之後，誠實善意的債務人沒有資格、沒有權利採取上述惡意行為逃廢債務。債權人享有無效行為的請求權，法院依法公告後，返還的財產並人破產財產。

　　4、關於新《破產法》草案中免責制度的思考。

　　破產法上的免責，是指破產程式終結後，對符合免責條件的誠實債務人未能依破產程式清償債務的，依法予以免除。根據現行《破產法》的規定，只有具備法人資格即承擔有限責任的企業才能破產。按有限責任的一般理論，破產程式終結後，未獲得清償的債權不再清償，債務人獲得當然免責待遇。筆者對這一免責規定沒有異議。

　　新《破產法》草案將破產適用範圍擴大到非法人企業(如合伙企業、獨資企業)以及對這些非法人企業的債務承擔連帶無限責任的自然人，即承擔無限責任的市場主體。草案第170條也就免責作了具體規定，採用將破產程式終結時的償債比例與以後償債責任年限掛鉤的辦法，實行“還債多的早免責、還債少的遲免責”。對免責應採取謹慎的態度。

　　第一，免責應以債權人自願為原則；

　　第二，國家、集體、個人的財產權是憲法賦予的不可侵犯的權利，不得以任何形式剝奪。債權人本來就遭受了沒有按期獲得清償的財產上、精神上的損失，又以法定程式對承擔無限責任債務人進行免責，剝奪了債權人繼續追償和受償的權利。給債務人再生的機會是以犧牲債權人合法利益為代價的，這對債權入是不公平、不公正的；

　　第三，我國對債權的保護本來就很薄弱，企業特別是非法人資格的企業的信用信譽就更差，如再規定經過若幹年債務就免除了，債務人就會鑽這個空子，賴債、逃債；

　　第四，有限責任和無限責任有本質的區別，兩者的性質不應混淆。市場競爭本身就是殘酷無情的，優勝劣汰是客觀的自然規律。目前，國際上破產立法的重心是由清算主義轉向再建主義，但它們是處於發達的市場經濟大環境，債權債務關係調整的比較完善，而我國則處於社會主義市場經濟的建立階段，各種關係處於重新建立、調整時期，外國法律移植應與中國整體環境大體相適應。筆者認為，我國破產立法還是應以清算為核心，債務人再建與否主要是債務人自己的事，無須《破產法》刻意地調整。

　　僅從善良的願望出發制定的政策制度，在實踐中不一定收到良好的效果。外因是通過內因起作用的，債務人僅靠免責是不可能東山再起，只有激發債務人內在的動力，提高內在素質，加大其權利與義務，才能在市場競爭中站穩腳跟，茁壯成長。

　　(二)新《破產法》草案應增加的對策

　　1、在新《破產法》中明確規定債權人的代位權和撤銷權，允許債權人進行債的保全。債權是一種相對權，原則上無對外效力。但基於權利的不可侵犯性，當債務人與債之關係以外的第三人的行為侵害債權人利益時，應允許債權人採取一定的措施排除侵害，保全自己的債權。

　　債權人代位權，是指債權人在債務人因怠於行使其權利使債權人的債權有無法實現的危險時，以自己的名義行使債務人權利的權利。如債務人因怠於行使向第三人催討自己賬上的應收款，有可能影響債權人的債權實現時，債權人可直接要求第三人向債務人履行債務，以保全自己的債權。

　　債權人撤銷權是指在債務人不能清償情況下，債權人對債務人不當處分其財產，明顯危害債權的行為，可請求法院予以撤銷的權利。危害債權的行為主要表現為：

　　第一，減少破產財產。如捐贈、債的免除、為他人提供擔保、在自己的物上設定限制物權等；

　　第二，增加破產財產負擔。如代他人清償債務、無償地承擔他人債務等；

　　第三，在出現不能清償情況下，仍進行投資、企業分立等抽逃資金行為。

　　第四，在特定之債中，債務人將特定物進行轉讓、贈與或在特定物上設定他物權等處分特定物的行為。通過確立債權人的代位權和撤銷權，債務人因債的保全而獲得的財產可作為全體債權人總債權的共同擔保，這樣有利於發揮債權人主觀能動性，對自己的債權進行有效的保護，最大限度地增加破產財產，使自己的債權得到最大限度清償，防止債務人逃債，遏止破產欺詐行為。雖然新《破產法》草案中規定了無效行為制度，但設立撤銷權與無效行為意義是不同的，撤銷權是法律賦予債權人的一項請求權，範圍更廣，如包括企業在出現不能支付的情況下，仍向外投資、進行企業分立等逃債活動。

　　2、新《破產法》草案應採用“揭開公司面紗”的理論，對關聯企業破產逃債行為，實行法人資格否認制度，追究具有控制因素的關聯企業的財產責任。

　　關聯企業是指企業之間為追求更大規模的經濟效益，通過股權參與或資本滲透、合同機制或其他手段所形成的企業聯合。關聯企業的外部表現形式主要是具有法人資格的聯營企業、母公司、子公司、投資參股的公司和人員連鎖的公司。由於(被)申請破產的債務人與關聯企業存在著密切的經濟利益聯繫，債務人的破產或許是因為母公司的控制，或許債務人在破產宣告前把財產轉移到母公司或提前進行個別清償等。目前，我國法律還未確立法人資格否認制度。對在何種情況下，對哪些關聯企業運用法人資格否認制度還有待迸一步探討。就破產法律制度而言，這一理論至少適應於國內的集團公司、國外的跨國公司中的子公司破產案件。從世界範圍來看，各國在適用“揭開公司面紗理論”時，通常考慮以下因素：

　　第一，子公司是否是母公司的“代理人”、“工具”、“他身”，是否充當母公司的“傀儡”或部門。如果是，母公司就要對於公司的破產承擔責任；

　　第二，母公司的不當行為。在揭開公司面紗的理論中，母公司的不當行為主要是指母公司違反其對子公司合理性義務和為自己利益對子公司進行的一些不當管理或干涉行為，使子公司及其債權人利益受到損害，甚至導致子公司破產的情況；

　　第三，母公司對子公司的控制。在否認子公司獨立法人人格、追究母公司對子公司破產責任時，通常觀察母公司是否對子公司具有控制因素即母公司是否對子公司行使實際控制權，表現為參與子公司的決策、管理等。