法律移植

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　　法律移植是指的是“特定國家或地區的某種法律規則或制度移植到其他國家或地區。詳言之，法律移植是指一個國家或地區，將其他國家或者地區的法律(體系或內容或形式或理論)吸納到自己的法律體系之中，並予以貫徹實施的活動。”其所表達的基本意思，是在鑒別、認同、調適、整合的基礎上，引進、吸收、採納、攝取、同化外國的法律，使之成為本國法律體系的有機組成部分，為本國所用。^[1]

　　1.法律移植的範圍，廣義上基本上與法制的借鑒相同，一般包括外國的法律和國際法律和慣例，通稱國外法。而通常所說的法律移植，是狹義上的，僅指具體的法律制度及個別法律的移植。

　　2.法律移植的內涵，法律移植同時具有立法和司法的屬性。如同樹木的移栽，法律移植也是將外國的法律吸收過來，再融入到本國法律之中加以貫徹實施。

　　3.法律移植的內容，不僅包括法律制度，還包括法律觀念、法律理論以及法律體系的移植。

　　4.法律移植的性質，兼具立法與司法雙重屬性的法律移植是一項人類活動，是思維實踐活動與行動實踐活動的統一。由此決定，法律移植並不總是消極的、被動的、簡單地模仿、借鑒他人的成果，其同時還必須是一種積極的、主動的，在一定程度上甚至是創造性的活動。

　　(一)各國社會經濟發展的不平衡以及由此帶來的法律發展的不平衡是決定法律移植的根本原因

　　任何時代各國文明的發展是有差距的，總是存在著先進與不先進、文明與落後的區分。法律發展水平低的國家想要加快本國法制文明建設的進程，擺脫落伍的法制狀況，避開被淘汰的可能性，或為實現法律傳統的現代轉型和法律制度的更新，進而推進社會改革和經濟發展，就必須對法律發展水平高的國家或地區的法律進行批判性的借鑒和吸收。

　　(二)作為技術形態存在的法律在各國間的移植是完全可能的

　　在調整市場經濟的法律中，如有關資源配置、生產管理、市場調解、環境保護、社會保障等經濟社會性法律規範都可以被看作是技術性法律規範。雖然不同社會制度下市場經濟會有一部分各自獨有的特點，但其運行的基本規律，如價值規律、供求規律等都是相同的。而在市場經濟發展的過程中，各國則會面臨相同的問題，需要制定相同的法律來進行調整。這就決定了一個國家在建構自己的市場經濟法律體系和制定市場經濟法律的過程中不可避免地要吸收和借鑒其他國家的成功經驗。例如在建構我國的市場法律體系和制定市場法律過程中，我們缺乏經驗，就需要借鑒西方已經相當成熟的市場體系及其在幾百年中積累的市場管理方面的成功經驗。

　　(三)成功的法律移植往往能給植入國帶來效益，從而減少許多不必要的成本支出

　　從長遠的觀點來看日本法制史上的三次大規模的法律移植即大化革新時期的法律移植、明治時代的法律移植和昭和時期的法律移植，其每一次法律移植都是較為成功的。這是因為日本缺少法制文明傳統，直接從外國引入本國所需要的相關立法，直接為我所用，可以縮減立法過程中的一系列環節，提高立法活動的效益，從而減少許多不必要的成本支出，並由此推進整個社會經濟活動的運作效率。

　　義大利比較法學家薩科認為法律移植主要有兩種原因：“一是強加(imposition)，二是聲望(prestige)。前者是指一國在征服別國後在別國實行本國的法律，後者是指所移植的法律顯然具有較高的質量而被其他國家或地區自願接受。”這實際上是從法律的移出角度指出了法律移植的兩種類型。

　　(一)主動式移植

　　主動式移植是指接受國積極自願地移植他國法律的方式。一般而言，這是一種和平的法律移植方式，移植方與被移植方之間不存在根本的利害衝突，也沒有軍事人侵相伴隨。這種移植的特點一般表現為，法律發展水平低的國家通過移植法律發展水平高的國家的法律.來改善和提高自己的法律文化品位，促進自己的發展。同時，這種移植一般是發生在社會條件比較接近，有比較相似的“移植土壤”的國家之間。

　　中世紀的歐洲，羅馬法的復興運動隨著查士丁尼《學說彙纂》的發現陸續展開，就是以主動的方式進行的。日本對國盛唐法律的移植也是以主動的方式進行的，派員到中國學習，吸取中國先進的法文化。

　　(二)被動式移植

　　被動式移植是指接受國消極地、非自願地移植他國法律的方式。一般說來，在此種移植方式下，移植方與被移植方之間存在利害衝突，且往往伴隨著軍事人侵。通常是移植方在占領被移植方後，迫使其接受自己的法文化，而被移植方則是出於無奈，不得不消極地接受移植方的法文化。

　　19世紀，英國殖民者在入侵征服印度後，強行把英國私有財產法及普通法訴訟程式移植到印度，造成了印度社會的極大混亂.當時的英國法學家把這種情況看作是運用英國法律制度的醜聞。被動式法律移植伴隨著拿破侖的軍事入侵， 為法國民法典在歐洲各國的廣泛移植。

　　需要明確的是，無論哪一類型的法律移植，其都包含了兩方面的因素：即它既有外部壓力存在又有內部動因促成，既是被迫的又是主動的，既有強加又有自覺選擇成分，差別在於這些成分在法律移植中所占份量的比例及重要性的程度不同。

　　(一)經濟因素

　　法律屬於上層建築的一部分，在任何時代都是某種經濟基礎的反映。法的內容取決於經濟基礎，法也可以通過經濟基礎對社會生產力產生作用。世界各國統治階級在各歷史時期都追尋著一定的經濟利益。經濟發展不平衡，使國家之間相互移植法律，以此力求促進發展。不同經濟體制對法律的調整範圍和內容的要求不一樣，此情況會導致對法律移植在量和內容的不同。計劃經濟體制下有些領域是不需要法律調整的，但是市場經濟體制需要法律調整的領域擴大，特別是在民商領域要求內容更豐富。隨著經濟快速發展，經濟全球化成為當代世界經濟發展趨勢。同時帶動了法律全球化。這一過程中法律移植的內容更廣泛、速度會更快。

　　(二)政治因素

　　法律是為統治階級服務的，總是跟政治交纏在一起的。法律移植過程中必然受到其所處時代政治因素的影響，只是影響的程度不同而已。有時政治因素的影響是柔性的，比如1949後中華人民共和國自願繼受蘇聯的法律，完全是因為新中國和前蘇聯意識形態一致，政治結盟的需要。有時政治因素的影響是剛性的甚至決定性的。如二戰後，日本和德國被迫接受了英國和美國一些自由主義、重視人權的法律，日本的和平憲法一定程度上說也是美國強迫的結果。歐洲國家殖民地的法律更是無條件的繼受宗主國的法律，就像今天馬來西亞、新加坡的法律制度很多就是殖民時期英國強加的結果。

　　(三)宗教因素

　　宗教是通過對超自然的神靈的崇拜以期使人的靈魂得到救贖的社會現象，幾乎與社會同在。宗教對法既可以起到積極作用，也可以起到消極作用。法律移植過程中，宗教往往會起到積極作用，因為每個國家都希望移植有利於本國國情的法律來鞏固統治階級的利益。如“聖經”、“古蘭經”、 ’摩奴法論”等宗教經典對西方資本主義國家、古印度法系國家、伊斯蘭法系國家有很大的影響。在特定的歷史階段和條件下，宗教經典的很多觀念是人們遵守法律的根本。這些經典所包含的內容和要求、基本思想被相應的國家所吸收。歐洲中世紀，基督教發展成為歐洲最大的宗教，教會法是基督教發展產物，信仰基督教的國家在法律制度上受到了教會法的影響。敘利亞、伊朗、阿富汗和巴基斯坦等穆斯林國家的婚姻家庭和繼承製度直接來源於“古蘭經”的內容。古印度的婚姻家庭和許多罪名的設置和處罰的方式也與宗教中的規定很相似。