法律體系

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什麼是法律體系

  作為純粹法理學研究之重要內容的法律體系,被人們賦予瞭如下的解釋:“法律體系是指全部法律規範根據調整的對象(被調整關係的性質和複雜性)和方式(直接規定方式、允許方式及其他)分為法律部門(憲法、行政法民法、刑法等)和法律制度(選舉制度、財產制度、正當防衛制度等)。”我國學者關於法律體系的論述,源自於蘇聯學者。其中幾個比較有代表性的觀點為:“法律體系是一國現行法律規則和原則按一定邏輯順序組合起來的整體,法律體系的基本構件是法律部門,法律體系的原子是法律規則和法律原則。一國法律整體大體上可以分為法律規範、法律制度、法律部門、法律體系四個層次,法律體系是法律結構的最高層次。”“法律體系,又稱‘法的體系’或‘法體系’,是指由一國現行的全部法律按照一定的結構和層次組織起來的統一整體。”

  其實,法律體系,既可以在法律文化視角觀察和理解,也可以在現行法律視角觀察和理解。自前者觀察,則法律體系與法系一詞相去不遠。這恐怕正是比較法學家勒內。達維德(Rene David)運用《當代主要法律體系》這樣一個書名的原因。在英美學者的觀念中,法律體系往往是從法律文化視野中去理解的,儘管他們有時也強調法律體系作為一國法律之總體這層意思。我國學者已經意識到這兩個辭彙可能出現的問題,特別是對初學者可能帶來的理解困難,但是在策略上人們仍然在儘量維護已有的概念工具,即強調法律體系和法系的區別。我們認為,與其如此,不如說明法系即法文化意義上的法律體系。在此意義上,法律體系就是指在一定法律文化傳統基礎上或者以相同的法律文化傳統為紐帶而形成的具有文化之內在相關性的法律之整合體。例如中華法系總是以儒家主導的法文化為紐帶;伊斯蘭法系總是以伊斯蘭法文化為紐帶;大陸法系總是以羅馬式法典理性的法文化為紐帶,而英美法系又總是以英國判例法文化為紐帶等等。總之,法律文化意義上的法律體系,所強調的是法律的“文化家族”之相似性。

  自後者觀察,則法律體系一詞是與一定區域(不一定專指一國)內的法律相關聯的。它是指一定區域內的全部法律按照一定的邏輯結構所構成有機聯繫的整體或總和。所謂一定區域,自國際社會而言,是指在世界性範圍內的全部國際法律按照一定的邏輯結構所構成的有機聯繫之整體。如我們通常所講的國際法體系。自區域性國際社會而言,其全部法律也會根據一定的邏輯結構而形成有機聯繫的整體,如歐盟法律體系、東南亞聯盟法律體系、阿拉伯聯盟法律體系等等。自一國而言,其全部法律更需要根據一定的邏輯結構形成一整體,否則,國家根據法律而構造秩序的願望便會落空。自一國內的不同區域(特別對聯邦制國家的地方-自治共和國、州等)而言,也需要該區域內的全部法律按照一定的邏輯結構形成有機聯繫的體系。可見,把法律體系局限於一定的國家,只是國家主義視角的結論,它於國際法律的全球化發展以及內國法律的地方化趨勢而言,並無解釋力。顯然,這層意義上的法律體系,所強調的乃是“邏輯家族”的相似性。

法律體系的特征

  不論何種意義上講的法律體系,都具有以下特征:

  首先,法律體系的邏輯性。法律體系需要按照一定的邏輯結構來構造。文化意義上的法律體系往往是依據文化演進的邏輯而構織成法律體系的。不同民族、不同國度的法律在文化上之所以具有家族相似性,端在於它們之間形成了文化上的邏輯關聯。至於此種文化上的邏輯關聯是通過何種方式而實現的,則可以在所不問。我們知道,不同國度的文化關聯,既可能是不同國度之間平等的雙向交流的結果,又可能是某種文化單向輸出(通過軍事強制或文化教化)的結果,例如印度之接受英國法律文化便是;還可能是主權國家主動吸收和移植的結果,例如日本對中國、德國以及美國法律文化的吸收和移植便是。除此之外,本來統一的文化民族(或國家)因政治或軍事的分裂也可能形成文化上有明顯聯繫的不同國度,從而政治或者軍事的分裂並不構成破壞法律文化上的體系化之因素。導致文化之家族相似性的這些不同原因,並不影響文化意義上法律體系的邏輯統一性。

  現行法律視角的法律體系,是通過多種邏輯關聯方式來構織成一個體系的。大體上有兩個方面:其一、以法律的不同效力邏輯來構織。在一定區域內的部門法中,不同部門法的法律效力各異。倘若某區域的法律按照法律之效力高低-效力層次低的法律依從效力層次高的法律而構織法律體系,則該法律體系貫穿的邏輯原則是效力邏輯原則。其二、以法律的不同功能邏輯來構織。法律所調整的對象不同,其作用和功能也就各異。與此同時,調整不同對象之法律間並不存在效力等級關係。即從效力而言,它們之間是同等級的。比如民法和刑法在效力等級上完全是相同的。那麼,在法律體系中,如何擺正它們的位置?顯然,靠效力邏輯原則不能解決問題,於是,我們只能藉助於另一個原則,即功能邏輯原則。調整不同對象的法律之功能的差異,從錶面看似乎是法律體系的分裂因素,事實卻與此恰恰相反,因為法律的整體功能往往取決於部分功能的整合,即不同功能的法律之間並非不存在關聯,相反,它們的不同功能正是法律發揮整體功能的前提。這樣就把不同功能的部門法律按照功能整合的原則和邏輯構織成一個體系了。

  其次,法律體系的整體性。體系一詞所要表達的往往就是整體性的意思。法律體系的整體性,在形式上取決於構造法律體系的邏輯的一致性,而在內容上,取決於法律調整社會關係的關聯性。所以,我們可以把法律體系之整體性具體劃分為形式的整體性、效力的整體性、功能的整體性諸方面,分述如下:

  法律體系之形式的整體性。法律乃是通過形式符號而對應於實在的社會關係的。但是,法律要能通過形式符號而組織、締造社會秩序,就必須強調形式符號之間的關聯性和整體性。我們知道,法言法語是通過字、詞、句子而進至條、目、節、章,最後形成為部門法典的。在部門法中法律在形式上的整體性就是要強調如上符號構造之間的和諧、一致。那麼,在部門法之間呢?毫無疑問,它們之間也需要形成“符號的協作關係”。部門法之間的矛盾衝突,其實就是法律符號之間不能產生和諧與協作關係之所致。儘管與內容相比較,形式似乎是次要的,因此,在有些人眼裡也許法律形式的整體性也就無關緊要,但只要我們想想,法律的形式符號總是要作用於社會的交往關係,那麼,就可以明瞭:法律形式之間的不和諧,往往意味著法律秩序之混亂不堪。世間不存在法律形式上是混亂的、無法形成整體性的,而其所調整的社會關係竟能有條不紊的情形。從此不難看出法律形式整體性的意義。一國法治的基本前提,就是形成法律在形式的整體性。雖然,形式整體性的法律未必一定會導致和諧的社會秩序,但形式紊亂的法律萬萬不能導致和諧的社會秩序。

  效力的整體性則是指在法律體系內部,無論不同效力層級的法律也罷,還是不同部門的法律也罷,都應當圍繞著法律秩序的構造而發揮其效力。因此,其效力不應是分裂性的,而應當是聚合性的。這種聚合的向心點就是法律秩序。法律的制定,不是為了裝點門面,也不是為了迎合某種口號,相反,作為“實踐理性”範疇的法律,其根本目的是為了致用,即通過法律規範建構人類交往行為之秩序。雖然人是個體存在的動物,但他只有置於群體性交往中時其個體生存才能更加得以顯示。荀況稱人的這種屬性為“人能群”。他指出:“人……力不若牛,走不若馬,而牛馬為用,何也?曰:人能群,彼不能群也。人何以能群?曰:分。”可見,人要真正安全地、有序地、有價值地生活在世界上,就必須百倍關註交往行為的統一秩序。而法律體系在效力上的整合與整體效應適為人類實現有序交往和有價值生存的最重要的工具。

  功能的整體性是指通過部門法而構成的法律體系,在對社會關係的調整中要能夠發揮相互連接、相互支持、相互滲透和相互補充的功能。法律形式的整體性只是一種外在的整體性,要使此種外在的整體性發揮出實際的、內在的價值,必須以其對社會關係的實際調整作用為標準來衡量。建立有機聯繫的法律體系,就是要通過它來實現對社會關係的整體性調控。實現通過法律以控制社會的功能。可以說,法律體系之功能的整體性乃是其形式整體性的價值外爍。只有通過對法律之遵守和運用的實踐,此種功能的整體性才能得以實現,法律體系才能從形式的整體體系外化為實踐的整體體系。

  再次,法律體系的統一性。法律體系的這一屬性是與前述它的整體性之間緊密相關的。甚至在一定意義上可以說整體性所講的就是統一性。但這裡將統一性單獨列出來,並不是要存心搞同義反覆,而是想進一步說明:它們兩者之間還具有不同之處。

  在不同文化模式和不同政治結構的法律體系中,我們會發現:在有些國家只有一套法律體系,有些國家卻有多套法律體系。例如,在聯邦制國家,國內往往會存在完全不同的多套法律體系。即使在當代中國,也存在著“一國四法域”的現實情形。在一套法律體系下,毫無疑問所要維持的是一種相同的、單一的法律體系的整體性,但是在存在多套法律體系的國家或區域,每一種具有形式整體性的法律體系都在維持和它相關的整體性法律秩序。因此就存在著多種不同的整體性。可以說,存在多少個法律體系,就有多少個和這些法律體系相關的整體性的法律形式、法律效力和法律功能。

  那麼,當某一法律體系中的法律原則之間也出現了衝突時,如何維持法律體系的統一性?這就須要藉助自然法理念。在西方世界,自然法是一種源遠流長的法律觀念,但究竟什麼是自然法人們卻眾說紛紜、莫衷一是。這裡我們選取兩則中外學者對於相關問題的界定:霍爾巴赫指出:“正是理性給了人類以名叫自然法的法則,因為自然法是由我們的本性決定的,來自我們的本質,來自使我們留戀生命的愛,來自我們保存生命的意願,來自我們所懷有的體驗一切有益事物和愉快事物的無法遏止的欲望,也來自我們對一切不愉快事物或有害事物的憎恨心”:“但願人們不要說,自然法不是某人制定和頒佈的。自然法簡單、明瞭,是大地上一切居民都能懂得的。任何人只要能強行剋制住自己的情欲,深思長想,極力弄清自己對同類的責任是什麼,他就會發現,組成為人類的一切個人都從大自然那裡獲得同樣的權利、同樣的心愿和同樣的需要,以及對同樣一些東西的憎恨。”江山認為:“自然法或人際同構法即誘導人類整體與自然和諧一體之法。她是超然在人與自然之上又運行其中的規範體系。”儘管人們對自然法的看法有別,但其主導方面是要求人類行為理性地適應於自然的法則則大致無錯。

  本來,規範法學強調道德與法律的兩分,即自然法及道德原則不應當被納入法學理論中來考察。然而,兩次世界大戰給人類所帶來的巨大危難,終於使規範法學者接受了一種被稱之為“最低限度的自然法”的理念。不但如此,論者還承認:“司法判決,尤其是對具有重大意義的憲法判決,往往涉及到道德價值之間的選擇,而不僅是某一個單一的、突出得到的原則的運用。”在這裡,哈特雖然否定了對某種特定的、機械的道德原則之推崇,但他並不一般地反對司法中的道德價值選擇。“二戰”以後對德、日、意等國家法西斯戰犯的審判,在實證層面說明瞭道德原則和價值在司法中的功能,同時也進一步表明,當法律原則間出現衝突時,對法律體系統一性的救濟機制只能借道德價值的選擇以解決。

  最後,法律體系的活動性。法律是一種穩定的規範機制。人類建立法律的重要目的之一,就是要通過具有穩定性的規範機制以規約變動不拘的社會關係。法律的這種穩定屬性同時也是它的缺點所在,這就是由穩定性所必然帶來或派生的僵硬性、保守性。為了使法律能夠更加適時地規制變遷了的社會關係,在強調法律體系穩定性的同時,需要進一步說明法律體系應當具有活動性。法律體系的活動性,就是指該體系應當根據社會的變遷而具有開放性,既對社會變遷的適應性。那麼,如何做到這一點呢?綜合人類已有的法律實踐,大致上有立法模式的適應之路和司法模式的適應之路。

  所謂立法模式的適應之路,就是指立法機關運用立法的正當程式而對法律所做的廢、改、立活動。不難理解,立法機關對法律的廢、改、立活動,本身已經表明先前建立的法律體系的開放性和活動性。如果法律體系是“天不變、道亦不變”的,則就不存在對法律的廢、改、立活動了。這在我們的法律體制中不難發現。

  所謂司法模式的適應之路,則是指司法機關運用司法的正當程式而在變遷的社會事實中發現法律的過程。奧斯丁在談到通過法院在習慣中發現法律(習慣法)時說:“……習慣法作為實際存在的由人制定的法,其基礎是這樣的:法院參考了預先存在的習慣,然後進行司法立法。在這裡,當習慣沒有成為司法判決根據的時候,而且,當習慣沒有以主權者個人或群體所設定的法律製裁作為後盾的時候,習慣也不過僅僅是被統治者輿論所確立的規則,這種規則的製裁性,或者強制性,僅僅具有道德上的意義。但是,我們可以認為,當習慣成為法院判決的理由的時候,並且,當習慣是以主權者個人,或者群體所設定的法律製裁作為後盾的時候,這種習慣,的確就是實際存在的由人制定的法律規則。”按照純粹法理學對於法律的界定,則在所謂民間(習慣)法中發現法律顯然是通過司法以使得法律體系活動化的過程。當然,就法院而言,它能夠發現法律、從而使法律體系活動化的資源不僅僅有民間法,而且還有法學理論、社會道義等等。

法律體系和司法

  其一,法律體係為司法創造了邏輯嚴謹的規範前提,從而使司法活動可以事半功倍。不論大陸法系式的法律體系,還是英美法系式的法律體系,對司法者而言,都存在著一個邏輯前提問題。那麼,這種邏輯前提應是什麼?也許我們可以做兩種假設,第一種假設是法官現判現決,即法官判決的邏輯前提除了案件事實,還是案件事實,法官不存在判案的規範邏輯前提問題。顯然,這是一種根據個別調整原則所進行的判決。即每個案件事實都各自蘊含著其內部規則,從而放逐任何對同類案件事實具有普遍適用性的規則。我們知道,這種調整方式,主要存在於初民社會中。在一個稍微複雜一些的社會中,它沒有存在的必要,因為首先,這是一種成本高昂、而其收效不大的調整方式。因為當法官就每個案件事實進行沒有規範作為前提的判決時,勢必意味著法官對以往勞動成果的浪費,意味著法官的每次判決都是對以前勞動成果的推倒重來。這種情形,與通常所謂“狗熊掰包穀”有什麼區別?顯然,它不能表達人類智慧,相反,是對人類智慧的糟踏。它也不能促進法官審判的效益,相反,只能浪費社會和司法成本。其次,這也是一種無法實現同類事物同樣對待,從而無法達致社會正義的調整方式。“同類案件同樣對待”,這是在一個社會和生活共同體中的人們大體都能夠接受的爭議處理方式。如此,則意味著社會基本正義的可能存在,非此,則意味著社會正義和良知的必然淪喪。但要實現這一點,就須否定法官只能就每個案件進行個別裁決的方式,而尋求法官判決案件的邏輯化的規範前提和“公共資源”。

  第二種假設是法官根據已有的邏輯化的公共規範進行個案的處理和判決。邏輯化的公共規則或出自議會(從而形成法典法的法律體系),或出自法官(從而形成判例法的法律體系)。但無論如何,要使法官運用固有的規則更好地適用於個案,就需要規範自身的大體完善、邏輯嚴謹和普適能力,也就是說,需要法律能夠形成成龍配套的體系,也需要法律規範內部具有邏輯關係可尋。倘若法律規範自身或漏洞百出、或相互衝突、或模糊不明、或邏輯混亂,那麼,法官要麼無所適從,要麼只能“葫蘆僧判葫蘆案”。可見,一種邏輯嚴謹的、成龍配套的、普遍適用的法律體系對於司法活動或法官判案所具有的作用。

  按照第二種假設,則法律體系越完備,意味著司法活動的成本越小,其獲得社會共識的可能性越大,從而也意味著司法正義的可能性和司法效率也越大。但是,這一切都有賴於完善的、體系化的法律規範之存在。不論議會的法典式法律體系,還是法官的判例式法律體系,對法官而言,其間儘管存在著自由裁量權大小的問題,存在著法官究竟是法律的“自動售貨機”還是法律之創製者的區別問題。但法官判案不能沒有規則在這裡是完全相同的。或許,制定規範和判例規範兩者在對法官判案的規範方式上具有不同,但它們都是法官判案的依據。在不同的法律體系中,法典法與判例法對於法官判案而言,其效力根據及其原理是大體相同的。所以,我們不能因為譏笑大陸法系的法官具有法律的“自動售貨機”之嫌而走向另一面,認為英美法系的法官可以任意地違背程式或者不尊重先例,隨時進行判案中的法律“創造”。事實上,就對正當程式的看重和對先例的遵守而言,英美法系的法官們毫不遜色於大陸法系法官對於議會法典法的謹守和尊重。其原因都是一樣的,即在第二種假設下法官判案必須有系統的、嚴謹的和確定的法律規則。由此,我們就不難見法律體系對於司法和法官的基本作用和價值-體系化的法律是正當司法的規範前提。

  其二、司法是完善法律體系的重要方式。一國法律體系之完善,大體上採用兩種方式,一種是通過立法的方式,即法律規則的任何一種完善機制,只能通過啟動立法程式來完成。但是,我們知道,立法活動只能就一般的、普遍的法律問題作出規定,而不能具體作用於某個案件,否則立法毋寧變成為司法。更重要的是,啟動立法程式(哪怕是立法解釋程式)來完善法律之細枝末節,往往是費力不討好的行為。因為一方面,議會議決程式是最冗長和最複雜的,用它來完善法律體系,儘管在涉及整體性的法律問題時是不可或缺的,但在涉及具體的法律問題時無疑是一種資源的浪費。因為通過議會而對法律所做的任何一種廢、改、立的活動,和通過司法對法律的完善相比較,都是成本相當高昂的活動。更重要的是這還未必一定能夠完善法律,因為法律規範和社會事實相較,它永遠是僵硬的、呆板的。以之來適用於紛繁複雜的社會事實世界,其效用若何,可想而知。另一方面,議會的組成人員是龐大的,因此,其多數決定製的表決方式也往往在另一個視角成為其成本、代價高昂的原因。儘管在人類歷史上,司法也曾經出現過像古希臘那樣由數千人構成陪審團的情形,但總的來講,司法的人員構成是精簡的。這就決定了以司法為完善法律體系的基本方式也具有比立法更理想的經濟性。總之,雖然立法在完善法律體系方面是必須的,但它只能作用於在法律的巨集觀事務上的完善,倘要其在法律的微觀事務上出面完善法律,反倒不經濟。還有,如果立法一旦作用於具體案件的審理過程中,即通過具體案件的審理來完善法律體系,那麼,只能意味著權力分立原則的被破壞,從而也意味著社會正義之不保。

  另一種則是通過司法方式完善法律體系。司法對法律體系的完善,主要是通過具體案件而在微觀層面上進行的,其具體方式則是對法律的解釋工作。只要國家法律是人的理性,而不是神的理性,那麼,法律就不可能不存在缺陷,這些缺陷主要表現為法律的時滯性以及法律體系中不可避免的漏洞、衝突、模糊等等。當具體的案件,特別是一些疑難案件出現之後,一方面,按照法律直接處理往往根據不足,即理由不充分;另一方面,如果針對此個案而專門立法又顯然是一種浪費,因此,恰當的方式就是通過司法對個案的處理進行微觀層面的法律完善。因此,司法活動對法律體系的完善乃是法律體系的微調機制。

  儘管司法的調節只對法律體系起著一種微調的作用,但它卻是保障整個法治秩序得以穩定發展的基礎。這是因為司法的微調屬於一種日常性或經常性的活動,因此,它不大會帶來劇烈的社會動蕩,而通過立法的調整一旦舉措不當,則往往會帶來劇烈的社會震蕩。在不同的國家,通過司法對法律體系作出微調的方式不同。在英美法系國家,判例自身就構成對法律的解釋;在大陸法系國家,則存在著專門的司法解釋;在我國,除立法性質的司法解釋外,還有最高人民法院對疑難案件的批覆。這都是司法完善法律體系的具體方式。

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