法律体系

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　　作为纯粹法理学研究之重要内容的法律体系，被人们赋予了如下的解释：“法律体系是指全部法律规范根据调整的对象（被调整关系的性质和复杂性）和方式（直接规定方式、允许方式及其他）分为法律部门（宪法、行政法、民法、刑法等）和法律制度（选举制度、财产制度、正当防卫制度等）。”我国学者关于法律体系的论述，源自于苏联学者。其中几个比较有代表性的观点为：“法律体系是一国现行法律规则和原则按一定逻辑顺序组合起来的整体，法律体系的基本构件是法律部门，法律体系的原子是法律规则和法律原则。一国法律整体大体上可以分为法律规范、法律制度、法律部门、法律体系四个层次，法律体系是法律结构的最高层次。”“法律体系，又称‘法的体系’或‘法体系’，是指由一国现行的全部法律按照一定的结构和层次组织起来的统一整体。”

　　其实，法律体系，既可以在法律文化视角观察和理解，也可以在现行法律视角观察和理解。自前者观察，则法律体系与法系一词相去不远。这恐怕正是比较法学家勒内。达维德（Rene David）运用《当代主要法律体系》这样一个书名的原因。在英美学者的观念中，法律体系往往是从法律文化视野中去理解的，尽管他们有时也强调法律体系作为一国法律之总体这层意思。我国学者已经意识到这两个词汇可能出现的问题，特别是对初学者可能带来的理解困难，但是在策略上人们仍然在尽量维护已有的概念工具，即强调法律体系和法系的区别。我们认为，与其如此，不如说明法系即法文化意义上的法律体系。在此意义上，法律体系就是指在一定法律文化传统基础上或者以相同的法律文化传统为纽带而形成的具有文化之内在相关性的法律之整合体。例如中华法系总是以儒家主导的法文化为纽带；伊斯兰法系总是以伊斯兰法文化为纽带；大陆法系总是以罗马式法典理性的法文化为纽带，而英美法系又总是以英国判例法文化为纽带等等。总之，法律文化意义上的法律体系，所强调的是法律的“文化家族”之相似性。

　　自后者观察，则法律体系一词是与一定区域（不一定专指一国）内的法律相关联的。它是指一定区域内的全部法律按照一定的逻辑结构所构成有机联系的整体或总和。所谓一定区域，自国际社会而言，是指在世界性范围内的全部国际法律按照一定的逻辑结构所构成的有机联系之整体。如我们通常所讲的国际法体系。自区域性国际社会而言，其全部法律也会根据一定的逻辑结构而形成有机联系的整体，如欧盟法律体系、东南亚联盟法律体系、阿拉伯联盟法律体系等等。自一国而言，其全部法律更需要根据一定的逻辑结构形成一整体，否则，国家根据法律而构造秩序的愿望便会落空。自一国内的不同区域（特别对联邦制国家的地方-自治共和国、州等）而言，也需要该区域内的全部法律按照一定的逻辑结构形成有机联系的体系。可见，把法律体系局限于一定的国家，只是国家主义视角的结论，它于国际法律的全球化发展以及内国法律的地方化趋势而言，并无解释力。显然，这层意义上的法律体系，所强调的乃是“逻辑家族”的相似性。

　　不论何种意义上讲的法律体系，都具有以下特征：

　　首先，法律体系的逻辑性。法律体系需要按照一定的逻辑结构来构造。文化意义上的法律体系往往是依据文化演进的逻辑而构织成法律体系的。不同民族、不同国度的法律在文化上之所以具有家族相似性，端在于它们之间形成了文化上的逻辑关联。至于此种文化上的逻辑关联是通过何种方式而实现的，则可以在所不问。我们知道，不同国度的文化关联，既可能是不同国度之间平等的双向交流的结果，又可能是某种文化单向输出（通过军事强制或文化教化）的结果，例如印度之接受英国法律文化便是；还可能是主权国家主动吸收和移植的结果，例如日本对中国、德国以及美国法律文化的吸收和移植便是。除此之外，本来统一的文化民族（或国家）因政治或军事的分裂也可能形成文化上有明显联系的不同国度，从而政治或者军事的分裂并不构成破坏法律文化上的体系化之因素。导致文化之家族相似性的这些不同原因，并不影响文化意义上法律体系的逻辑统一性。

　　现行法律视角的法律体系，是通过多种逻辑关联方式来构织成一个体系的。大体上有两个方面：其一、以法律的不同效力逻辑来构织。在一定区域内的部门法中，不同部门法的法律效力各异。倘若某区域的法律按照法律之效力高低-效力层次低的法律依从效力层次高的法律而构织法律体系，则该法律体系贯穿的逻辑原则是效力逻辑原则。其二、以法律的不同功能逻辑来构织。法律所调整的对象不同，其作用和功能也就各异。与此同时，调整不同对象之法律间并不存在效力等级关系。即从效力而言，它们之间是同等级的。比如民法和刑法在效力等级上完全是相同的。那么，在法律体系中，如何摆正它们的位置？显然，靠效力逻辑原则不能解决问题，于是，我们只能借助于另一个原则，即功能逻辑原则。调整不同对象的法律之功能的差异，从表面看似乎是法律体系的分裂因素，事实却与此恰恰相反，因为法律的整体功能往往取决于部分功能的整合，即不同功能的法律之间并非不存在关联，相反，它们的不同功能正是法律发挥整体功能的前提。这样就把不同功能的部门法律按照功能整合的原则和逻辑构织成一个体系了。

　　其次，法律体系的整体性。体系一词所要表达的往往就是整体性的意思。法律体系的整体性，在形式上取决于构造法律体系的逻辑的一致性，而在内容上，取决于法律调整的社会关系的关联性。所以，我们可以把法律体系之整体性具体划分为形式的整体性、效力的整体性、功能的整体性诸方面，分述如下：

　　法律体系之形式的整体性。法律乃是通过形式符号而对应于实在的社会关系的。但是，法律要能通过形式符号而组织、缔造社会秩序，就必须强调形式符号之间的关联性和整体性。我们知道，法言法语是通过字、词、句子而进至条、目、节、章，最后形成为部门法典的。在部门法中法律在形式上的整体性就是要强调如上符号构造之间的和谐、一致。那么，在部门法之间呢？毫无疑问，它们之间也需要形成“符号的协作关系”。部门法之间的矛盾冲突，其实就是法律符号之间不能产生和谐与协作关系之所致。尽管与内容相比较，形式似乎是次要的，因此，在有些人眼里也许法律形式的整体性也就无关紧要，但只要我们想想，法律的形式符号总是要作用于社会的交往关系，那么，就可以明了：法律形式之间的不和谐，往往意味着法律秩序之混乱不堪。世间不存在法律形式上是混乱的、无法形成整体性的，而其所调整的社会关系竟能有条不紊的情形。从此不难看出法律形式整体性的意义。一国法治的基本前提，就是形成法律在形式的整体性。虽然，形式整体性的法律未必一定会导致和谐的社会秩序，但形式紊乱的法律万万不能导致和谐的社会秩序。

　　效力的整体性则是指在法律体系内部，无论不同效力层级的法律也罢，还是不同部门的法律也罢，都应当围绕着法律秩序的构造而发挥其效力。因此，其效力不应是分裂性的，而应当是聚合性的。这种聚合的向心点就是法律秩序。法律的制定，不是为了装点门面，也不是为了迎合某种口号，相反，作为“实践理性”范畴的法律，其根本目的是为了致用，即通过法律规范建构人类交往行为之秩序。虽然人是个体存在的动物，但他只有置于群体性交往中时其个体生存才能更加得以显示。荀况称人的这种属性为“人能群”。他指出：“人……力不若牛，走不若马，而牛马为用，何也？曰：人能群，彼不能群也。人何以能群？曰：分。”可见，人要真正安全地、有序地、有价值地生活在世界上，就必须百倍关注交往行为的统一秩序。而法律体系在效力上的整合与整体效应适为人类实现有序交往和有价值生存的最重要的工具。

　　功能的整体性是指通过部门法而构成的法律体系，在对社会关系的调整中要能够发挥相互连接、相互支持、相互渗透和相互补充的功能。法律形式的整体性只是一种外在的整体性，要使此种外在的整体性发挥出实际的、内在的价值，必须以其对社会关系的实际调整作用为标准来衡量。建立有机联系的法律体系，就是要通过它来实现对社会关系的整体性调控。实现通过法律以控制社会的功能。可以说，法律体系之功能的整体性乃是其形式整体性的价值外烁。只有通过对法律之遵守和运用的实践，此种功能的整体性才能得以实现，法律体系才能从形式的整体体系外化为实践的整体体系。

　　再次，法律体系的统一性。法律体系的这一属性是与前述它的整体性之间紧密相关的。甚至在一定意义上可以说整体性所讲的就是统一性。但这里将统一性单独列出来，并不是要存心搞同义反复，而是想进一步说明：它们两者之间还具有不同之处。

　　在不同文化模式和不同政治结构的法律体系中，我们会发现：在有些国家只有一套法律体系，有些国家却有多套法律体系。例如，在联邦制国家，国内往往会存在完全不同的多套法律体系。即使在当代中国，也存在着“一国四法域”的现实情形。在一套法律体系下，毫无疑问所要维持的是一种相同的、单一的法律体系的整体性，但是在存在多套法律体系的国家或区域，每一种具有形式整体性的法律体系都在维持和它相关的整体性法律秩序。因此就存在着多种不同的整体性。可以说，存在多少个法律体系，就有多少个和这些法律体系相关的整体性的法律形式、法律效力和法律功能。

　　那么，当某一法律体系中的法律原则之间也出现了冲突时，如何维持法律体系的统一性？这就须要借助自然法理念。在西方世界，自然法是一种源远流长的法律观念，但究竟什么是自然法人们却众说纷纭、莫衷一是。这里我们选取两则中外学者对于相关问题的界定：霍尔巴赫指出：“正是理性给了人类以名叫自然法的法则，因为自然法是由我们的本性决定的，来自我们的本质，来自使我们留恋生命的爱，来自我们保存生命的意愿，来自我们所怀有的体验一切有益事物和愉快事物的无法遏止的欲望，也来自我们对一切不愉快事物或有害事物的憎恨心”：“但愿人们不要说，自然法不是某人制定和颁布的。自然法简单、明了，是大地上一切居民都能懂得的。任何人只要能强行克制住自己的情欲，深思长想，极力弄清自己对同类的责任是什么，他就会发现，组成为人类的一切个人都从大自然那里获得同样的权利、同样的心愿和同样的需要，以及对同样一些东西的憎恨。”江山认为：“自然法或人际同构法即诱导人类整体与自然和谐一体之法。她是超然在人与自然之上又运行其中的规范体系。”尽管人们对自然法的看法有别，但其主导方面是要求人类行为理性地适应于自然的法则则大致无错。

　　本来，规范法学强调道德与法律的两分，即自然法及道德原则不应当被纳入法学理论中来考察。然而，两次世界大战给人类所带来的巨大危难，终于使规范法学者接受了一种被称之为“最低限度的自然法”的理念。不但如此，论者还承认：“司法判决，尤其是对具有重大意义的宪法判决，往往涉及到道德价值之间的选择，而不仅是某一个单一的、突出得到的原则的运用。”在这里，哈特虽然否定了对某种特定的、机械的道德原则之推崇，但他并不一般地反对司法中的道德价值选择。“二战”以后对德、日、意等国家法西斯战犯的审判，在实证层面说明了道德原则和价值在司法中的功能，同时也进一步表明，当法律原则间出现冲突时，对法律体系统一性的救济机制只能借道德价值的选择以解决。

　　最后，法律体系的活动性。法律是一种稳定的规范机制。人类建立法律的重要目的之一，就是要通过具有稳定性的规范机制以规约变动不拘的社会关系。法律的这种稳定属性同时也是它的缺点所在，这就是由稳定性所必然带来或派生的僵硬性、保守性。为了使法律能够更加适时地规制变迁了的社会关系，在强调法律体系稳定性的同时，需要进一步说明法律体系应当具有活动性。法律体系的活动性，就是指该体系应当根据社会的变迁而具有开放性，既对社会变迁的适应性。那么，如何做到这一点呢？综合人类已有的法律实践，大致上有立法模式的适应之路和司法模式的适应之路。

　　所谓立法模式的适应之路，就是指立法机关运用立法的正当程序而对法律所做的废、改、立活动。不难理解，立法机关对法律的废、改、立活动，本身已经表明先前建立的法律体系的开放性和活动性。如果法律体系是“天不变、道亦不变”的，则就不存在对法律的废、改、立活动了。这在我们的法律体制中不难发现。

　　所谓司法模式的适应之路，则是指司法机关运用司法的正当程序而在变迁的社会事实中发现法律的过程。奥斯丁在谈到通过法院在习惯中发现法律（习惯法）时说：“……习惯法作为实际存在的由人制定的法，其基础是这样的：法院参考了预先存在的习惯，然后进行司法立法。在这里，当习惯没有成为司法判决根据的时候，而且，当习惯没有以主权者个人或群体所设定的法律制裁作为后盾的时候，习惯也不过仅仅是被统治者舆论所确立的规则，这种规则的制裁性，或者强制性，仅仅具有道德上的意义。但是，我们可以认为，当习惯成为法院判决的理由的时候，并且，当习惯是以主权者个人，或者群体所设定的法律制裁作为后盾的时候，这种习惯，的确就是实际存在的由人制定的法律规则。”按照纯粹法理学对于法律的界定，则在所谓民间（习惯）法中发现法律显然是通过司法以使得法律体系活动化的过程。当然，就法院而言，它能够发现法律、从而使法律体系活动化的资源不仅仅有民间法，而且还有法学理论、社会道义等等。

　　其一，法律体系为司法创造了逻辑严谨的规范前提，从而使司法活动可以事半功倍。不论大陆法系式的法律体系，还是英美法系式的法律体系，对司法者而言，都存在着一个逻辑前提问题。那么，这种逻辑前提应是什么？也许我们可以做两种假设，第一种假设是法官现判现决，即法官判决的逻辑前提除了案件事实，还是案件事实，法官不存在判案的规范逻辑前提问题。显然，这是一种根据个别调整原则所进行的判决。即每个案件事实都各自蕴含着其内部规则，从而放逐任何对同类案件事实具有普遍适用性的规则。我们知道，这种调整方式，主要存在于初民社会中。在一个稍微复杂一些的社会中，它没有存在的必要，因为首先，这是一种成本高昂、而其收效不大的调整方式。因为当法官就每个案件事实进行没有规范作为前提的判决时，势必意味着法官对以往劳动成果的浪费，意味着法官的每次判决都是对以前劳动成果的推倒重来。这种情形，与通常所谓“狗熊掰包谷”有什么区别？显然，它不能表达人类智慧，相反，是对人类智慧的糟踏。它也不能促进法官审判的效益，相反，只能浪费社会和司法成本。其次，这也是一种无法实现同类事物同样对待，从而无法达致社会正义的调整方式。“同类案件同样对待”，这是在一个社会和生活共同体中的人们大体都能够接受的争议处理方式。如此，则意味着社会基本正义的可能存在，非此，则意味着社会正义和良知的必然沦丧。但要实现这一点，就须否定法官只能就每个案件进行个别裁决的方式，而寻求法官判决案件的逻辑化的规范前提和“公共资源”。

　　第二种假设是法官根据已有的逻辑化的公共规范进行个案的处理和判决。逻辑化的公共规则或出自议会（从而形成法典法的法律体系），或出自法官（从而形成判例法的法律体系）。但无论如何，要使法官运用固有的规则更好地适用于个案，就需要规范自身的大体完善、逻辑严谨和普适能力，也就是说，需要法律能够形成成龙配套的体系，也需要法律规范内部具有逻辑关系可寻。倘若法律规范自身或漏洞百出、或相互冲突、或模糊不明、或逻辑混乱，那么，法官要么无所适从，要么只能“葫芦僧判葫芦案”。可见，一种逻辑严谨的、成龙配套的、普遍适用的法律体系对于司法活动或法官判案所具有的作用。

　　按照第二种假设，则法律体系越完备，意味着司法活动的成本越小，其获得社会共识的可能性越大，从而也意味着司法正义的可能性和司法效率也越大。但是，这一切都有赖于完善的、体系化的法律规范之存在。不论议会的法典式法律体系，还是法官的判例式法律体系，对法官而言，其间尽管存在着自由裁量权大小的问题，存在着法官究竟是法律的“自动售货机”还是法律之创制者的区别问题。但法官判案不能没有规则在这里是完全相同的。或许，制定规范和判例规范两者在对法官判案的规范方式上具有不同，但它们都是法官判案的依据。在不同的法律体系中，法典法与判例法对于法官判案而言，其效力根据及其原理是大体相同的。所以，我们不能因为讥笑大陆法系的法官具有法律的“自动售货机”之嫌而走向另一面，认为英美法系的法官可以任意地违背程序或者不尊重先例，随时进行判案中的法律“创造”。事实上，就对正当程序的看重和对先例的遵守而言，英美法系的法官们毫不逊色于大陆法系法官对于议会法典法的谨守和尊重。其原因都是一样的，即在第二种假设下法官判案必须有系统的、严谨的和确定的法律规则。由此，我们就不难见法律体系对于司法和法官的基本作用和价值-体系化的法律是正当司法的规范前提。

　　其二、司法是完善法律体系的重要方式。一国法律体系之完善，大体上采用两种方式，一种是通过立法的方式，即法律规则的任何一种完善机制，只能通过启动立法程序来完成。但是，我们知道，立法活动只能就一般的、普遍的法律问题作出规定，而不能具体作用于某个案件，否则立法毋宁变成为司法。更重要的是，启动立法程序（哪怕是立法解释程序）来完善法律之细枝末节，往往是费力不讨好的行为。因为一方面，议会议决程序是最冗长和最复杂的，用它来完善法律体系，尽管在涉及整体性的法律问题时是不可或缺的，但在涉及具体的法律问题时无疑是一种资源的浪费。因为通过议会而对法律所做的任何一种废、改、立的活动，和通过司法对法律的完善相比较，都是成本相当高昂的活动。更重要的是这还未必一定能够完善法律，因为法律规范和社会事实相较，它永远是僵硬的、呆板的。以之来适用于纷繁复杂的社会事实世界，其效用若何，可想而知。另一方面，议会的组成人员是庞大的，因此，其多数决定制的表决方式也往往在另一个视角成为其成本、代价高昂的原因。尽管在人类历史上，司法也曾经出现过像古希腊那样由数千人构成陪审团的情形，但总的来讲，司法的人员构成是精简的。这就决定了以司法为完善法律体系的基本方式也具有比立法更理想的经济性。总之，虽然立法在完善法律体系方面是必须的，但它只能作用于在法律的宏观事务上的完善，倘要其在法律的微观事务上出面完善法律，反倒不经济。还有，如果立法一旦作用于具体案件的审理过程中，即通过具体案件的审理来完善法律体系，那么，只能意味着权力分立原则的被破坏，从而也意味着社会正义之不保。

　　另一种则是通过司法方式完善法律体系。司法对法律体系的完善，主要是通过具体案件而在微观层面上进行的，其具体方式则是对法律的解释工作。只要国家法律是人的理性，而不是神的理性，那么，法律就不可能不存在缺陷，这些缺陷主要表现为法律的时滞性以及法律体系中不可避免的漏洞、冲突、模糊等等。当具体的案件，特别是一些疑难案件出现之后，一方面，按照法律直接处理往往根据不足，即理由不充分；另一方面，如果针对此个案而专门立法又显然是一种浪费，因此，恰当的方式就是通过司法对个案的处理进行微观层面的法律完善。因此，司法活动对法律体系的完善乃是法律体系的微调机制。

　　尽管司法的调节只对法律体系起着一种微调的作用，但它却是保障整个法治秩序得以稳定发展的基础。这是因为司法的微调属于一种日常性或经常性的活动，因此，它不大会带来剧烈的社会动荡，而通过立法的调整一旦举措不当，则往往会带来剧烈的社会震荡。在不同的国家，通过司法对法律体系作出微调的方式不同。在英美法系国家，判例自身就构成对法律的解释；在大陆法系国家，则存在着专门的司法解释；在我国，除立法性质的司法解释外，还有最高人民法院对疑难案件的批复。这都是司法完善法律体系的具体方式。