法律移植

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　　法律移植是指的是“特定国家或地区的某种法律规则或制度移植到其他国家或地区。详言之，法律移植是指一个国家或地区，将其他国家或者地区的法律(体系或内容或形式或理论)吸纳到自己的法律体系之中，并予以贯彻实施的活动。”其所表达的基本意思，是在鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国的法律，使之成为本国法律体系的有机组成部分，为本国所用。^[1]

　　1.法律移植的范围，广义上基本上与法制的借鉴相同，一般包括外国的法律和国际法律和惯例，通称国外法。而通常所说的法律移植，是狭义上的，仅指具体的法律制度及个别法律的移植。

　　2.法律移植的内涵，法律移植同时具有立法和司法的属性。如同树木的移栽，法律移植也是将外国的法律吸收过来，再融入到本国法律之中加以贯彻实施。

　　3.法律移植的内容，不仅包括法律制度，还包括法律观念、法律理论以及法律体系的移植。

　　4.法律移植的性质，兼具立法与司法双重属性的法律移植是一项人类活动，是思维实践活动与行动实践活动的统一。由此决定，法律移植并不总是消极的、被动的、简单地模仿、借鉴他人的成果，其同时还必须是一种积极的、主动的，在一定程度上甚至是创造性的活动。

　　(一)各国社会经济发展的不平衡以及由此带来的法律发展的不平衡是决定法律移植的根本原因

　　任何时代各国文明的发展是有差距的，总是存在着先进与不先进、文明与落后的区分。法律发展水平低的国家想要加快本国法制文明建设的进程，摆脱落伍的法制状况，避开被淘汰的可能性，或为实现法律传统的现代转型和法律制度的更新，进而推进社会改革和经济发展，就必须对法律发展水平高的国家或地区的法律进行批判性的借鉴和吸收。

　　(二)作为技术形态存在的法律在各国间的移植是完全可能的

　　在调整市场经济的法律中，如有关资源配置、生产管理、市场调解、环境保护、社会保障等经济社会性法律规范都可以被看作是技术性法律规范。虽然不同社会制度下市场经济会有一部分各自独有的特点，但其运行的基本规律，如价值规律、供求规律等都是相同的。而在市场经济发展的过程中，各国则会面临相同的问题，需要制定相同的法律来进行调整。这就决定了一个国家在建构自己的市场经济法律体系和制定市场经济法律的过程中不可避免地要吸收和借鉴其他国家的成功经验。例如在建构我国的市场法律体系和制定市场法律过程中，我们缺乏经验，就需要借鉴西方已经相当成熟的市场体系及其在几百年中积累的市场管理方面的成功经验。

　　(三)成功的法律移植往往能给植入国带来效益，从而减少许多不必要的成本支出

　　从长远的观点来看日本法制史上的三次大规模的法律移植即大化革新时期的法律移植、明治时代的法律移植和昭和时期的法律移植，其每一次法律移植都是较为成功的。这是因为日本缺少法制文明传统，直接从外国引入本国所需要的相关立法，直接为我所用，可以缩减立法过程中的一系列环节，提高立法活动的效益，从而减少许多不必要的成本支出，并由此推进整个社会经济活动的运作效率。

　　意大利比较法学家萨科认为法律移植主要有两种原因：“一是强加(imposition)，二是声望(prestige)。前者是指一国在征服别国后在别国实行本国的法律，后者是指所移植的法律显然具有较高的质量而被其他国家或地区自愿接受。”这实际上是从法律的移出角度指出了法律移植的两种类型。

　　(一)主动式移植

　　主动式移植是指接受国积极自愿地移植他国法律的方式。一般而言，这是一种和平的法律移植方式，移植方与被移植方之间不存在根本的利害冲突，也没有军事人侵相伴随。这种移植的特点一般表现为，法律发展水平低的国家通过移植法律发展水平高的国家的法律.来改善和提高自己的法律文化品位，促进自己的发展。同时，这种移植一般是发生在社会条件比较接近，有比较相似的“移植土壤”的国家之间。

　　中世纪的欧洲，罗马法的复兴运动随着查士丁尼《学说汇纂》的发现陆续展开，就是以主动的方式进行的。日本对国盛唐法律的移植也是以主动的方式进行的，派员到中国学习，吸取中国先进的法文化。

　　(二)被动式移植

　　被动式移植是指接受国消极地、非自愿地移植他国法律的方式。一般说来，在此种移植方式下，移植方与被移植方之间存在利害冲突，且往往伴随着军事人侵。通常是移植方在占领被移植方后，迫使其接受自己的法文化，而被移植方则是出于无奈，不得不消极地接受移植方的法文化。

　　19世纪，英国殖民者在入侵征服印度后，强行把英国私有财产法及普通法诉讼程序移植到印度，造成了印度社会的极大混乱.当时的英国法学家把这种情况看作是运用英国法律制度的丑闻。被动式法律移植伴随着拿破仑的军事入侵， 为法国民法典在欧洲各国的广泛移植。

　　需要明确的是，无论哪一类型的法律移植，其都包含了两方面的因素：即它既有外部压力存在又有内部动因促成，既是被迫的又是主动的，既有强加又有自觉选择成分，差别在于这些成分在法律移植中所占份量的比例及重要性的程度不同。

　　(一)经济因素

　　法律属于上层建筑的一部分，在任何时代都是某种经济基础的反映。法的内容取决于经济基础，法也可以通过经济基础对社会生产力产生作用。世界各国统治阶级在各历史时期都追寻着一定的经济利益。经济发展不平衡，使国家之间相互移植法律，以此力求促进发展。不同经济体制对法律的调整范围和内容的要求不一样，此情况会导致对法律移植在量和内容的不同。计划经济体制下有些领域是不需要法律调整的，但是市场经济体制需要法律调整的领域扩大，特别是在民商领域要求内容更丰富。随着经济快速发展，经济全球化成为当代世界经济发展趋势。同时带动了法律全球化。这一过程中法律移植的内容更广泛、速度会更快。

　　(二)政治因素

　　法律是为统治阶级服务的，总是跟政治交缠在一起的。法律移植过程中必然受到其所处时代政治因素的影响，只是影响的程度不同而已。有时政治因素的影响是柔性的，比如1949后中华人民共和国自愿继受苏联的法律，完全是因为新中国和前苏联意识形态一致，政治结盟的需要。有时政治因素的影响是刚性的甚至决定性的。如二战后，日本和德国被迫接受了英国和美国一些自由主义、重视人权的法律，日本的和平宪法一定程度上说也是美国强迫的结果。欧洲国家殖民地的法律更是无条件的继受宗主国的法律，就像今天马来西亚、新加坡的法律制度很多就是殖民时期英国强加的结果。

　　(三)宗教因素

　　宗教是通过对超自然的神灵的崇拜以期使人的灵魂得到救赎的社会现象，几乎与社会同在。宗教对法既可以起到积极作用，也可以起到消极作用。法律移植过程中，宗教往往会起到积极作用，因为每个国家都希望移植有利于本国国情的法律来巩固统治阶级的利益。如“圣经”、“古兰经”、 ’摩奴法论”等宗教经典对西方资本主义国家、古印度法系国家、伊斯兰法系国家有很大的影响。在特定的历史阶段和条件下，宗教经典的很多观念是人们遵守法律的根本。这些经典所包含的内容和要求、基本思想被相应的国家所吸收。欧洲中世纪，基督教发展成为欧洲最大的宗教，教会法是基督教发展产物，信仰基督教的国家在法律制度上受到了教会法的影响。叙利亚、伊朗、阿富汗和巴基斯坦等穆斯林国家的婚姻家庭和继承制度直接来源于“古兰经”的内容。古印度的婚姻家庭和许多罪名的设置和处罚的方式也与宗教中的规定很相似。