電子商務環境

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　　電子商務環境是以企業為中心的電子商務的兩種基本形式。從系統角度看電子商務是一個龐大、複雜的社會經濟、技術系統。一個系統的運行必然受到環境的影響和制約。

　　電子商務發展的環境是多方面的，主要包括技術環境、經濟環境、法規環境、政策環境等。這裡只對法規、政策這些主要環境因素進行討論，闡述應該怎樣營造一個有利於我國電子商務發展的良好環境。

　　積極探討和研究電子商務立法問題，加快建立具有中國特色並與國際電子商務發展趨勢相適應的電子商務法規體系，對推進我國電子商務開展有著重要意義。

　　一、我國電子商務主要法規問題

　　從我國電子商務實踐中，總結、歸納出我國電子商務需解決的主要法規問題為以下幾個方面。

　　（一）電子商務操作的基本規則方面的法規問題

　　1、電子合同成立的形式及效力

　　通過網上交易，買賣雙方也必須經過一個要約與承諾的過程。我國的合同法對電子合同能否構成合同形式要件已做出了明確規定，認為數據信息是可以有形地表現所載內容的一種書面形式，但對電子商務合同在何種情況下形成缺乏具體規定。因此如何來認定網上電子商務合同已構成並對合同雙方具有約束力成為電子商務法律問題中的一個主要問題。

　　在BtoB及BtoC的電子商務活動中，大量的合同是以點擊方式達成的。電子合同形成中的第一步是用戶在網上進行某種形式的客戶登記。在登記過程中，用戶將瀏覽或審閱附具格式購買協議的屏幕或通過點擊圖表以便審閱該協議。只有在用戶明確表明同意合同條款的情況下方能從事網上交易。因而，網上合同的成立往往是通過用戶以滑鼠點擊方式來完成的。如果用戶有機會審閱合同條款並有機會可以決定是否同意或拒絕該合同，那麼通過這種程式形成的電子合同應被視為有效的合同併在法律上得到保護。

　　2、數字簽字、認證及公共鑰匙設施

　　同書面資料相比，網上資料因可隨意修改、編輯、偷竊等，而使如何確保網上資料的真實性、完整性、保密性、安全性和時間性面臨著很多的挑戰。這不僅牽涉到技術問題，同時也涉及到法律問題。每年世界各國因網上信息資料，包括公司商用機密資料和信用卡資料被盜而造成的損失達數百億美元。因此，迅速在我國建立一個電子安全系統已時不待我。一個電子安全系統主要需解決四個問題：只有經授權的人方能進入信息庫；未經授權的人不會創作、修改或銷毀電子數據；經合法授權的人在進入信息庫時不會被拒絕；確保信息資源被用以合法目的。在電子網路化的虛擬世界里，解決身份認證及隱私保密須通過密碼和數字認證的技術以及公共鑰匙系統。

　　由於加密軟體的使用在我國尚未普遍，目前人們在網上傳送數據電文通常不附具簽名或加密。即使使用電子簽名並對數據電子加密，簽名的真實性、可靠性和安全性也必須通過建立一個電子安全系統來得以保證。

　　通過立法可在法律上保證數字簽字的規範化、明確數字簽字的有效性和認證機構的權威性以及違規的法律後果；同時，在法律上可保證通過網際網路傳遞的文件不會偽造或修改，能確立真實的發件人和收件人通訊收發的時間以避免毀約。這無疑將對電子商務的健康發展建立一個良好的法律框架。

　　3、電子支付

　　目前阻礙我國電子商務迅速發展，特別是BtoC商務發展的一個主要因素，是網上支付結算的問題。與美國網上支付主要是通過信用卡來完成的方式相比，因我國信用卡應用尚未普遍但老百姓的儲蓄率又相當高，所以我國電子商務中的電子支付可以考慮採用多種方法，對電子支付中所涉及的各種法律問題必須逐一解決。

　　4、電子郵件廣告

　　由於網際網路允許每個人都可以在網上發佈任何信息，這樣用戶就無法避免收到大量的、未經請求的電子郵件廣告。此類電子郵件廣告不僅浪費用戶很多時間來分類清除，同時也構成騷擾。對此類電子郵件廣告不進行規範將影響電子商務的健康發展。為阻止此類電子廣告，並明確網路商的責任，必須通過立法來修改和完善現有的廣告法。

　　5、電子商務特定領域

　　對網上推銷色情作品或產品、網上賭博、網上銷售武器等，需制定專項法律來限制並對政府司法機構如何介入電子商務和監控網際網路提出具體標準。鑒於電子商務的正常運轉對國家的經濟命脈具有至關重要的作用，可立法規定允許執法機構按一定司法程式有權獲取網際網路公司操作地點、加密通訊和儲存電子信息等有關材料。

　　（二）電子商務安全性方面的法規問題

　　1、用戶隱私權

　　網際網路是一種全新的通訊媒體。由於它的全球性、傳播性、公開性和互動性，網際網路是第一個允許任何一個國家的用戶通過網際網路可以自由發佈信息及從事商務的媒體。用戶可以通過網際網路來挑選個人喜歡的信息和娛樂，也可以在網上買賣股票等。網路的互動性在很大的程度上已改變了傳統的消費者同供應商的關係。同樣，政府也在逐步通過網際網路為其公民提供包括教育、醫療保健、政務信息等服務。

　　因為網際網路是一個虛擬的空間，很多用戶可能會以為他在網上搜尋信息時是一個隱名人士，自己看不到他人，他人看不到自己。但實際上，網際網路把他所訪問過的每一個網站或每一個鏈接都已記錄在案，調閱網頁、網上訂貨、發收電子郵件都會在網上記錄下來。這些數據可以反映這個用戶網上生活的簡況。這就引伸出一個用戶隱私權問題。當個人在網上瀏覽或購物時，經常會被要求提供有關個人的資料。但另一方面，網站經營者往往不向用戶說明所收集的個人資料將派何用處。網路商常常會將用戶的資料整理並建立用戶個人的檔案或者將該資料出售或出租給其他公司，例如給廣告商以獲取廣告費。

　　由於電子商務使得消費者個人的資料可以輕易地被他人獲取或利用，消費者對在網上交易會產生憂慮從而不會充分利用網際網路來積極地進行電子交易。根據國外所作的一些調研，可以看到如消費者對其個人上網資料能得到何種隱私保護持疑慮態度，電子商務發展的速度將受到相當的影響。因此就有必要通過人大立法來明確網路商應如何告知用戶所收集的消費者個人信息將會被派何用處，用戶是否有權來修改針對他的個人資料，網路商未經用戶同意而擅自披露用戶個人信息的責任等。

　　2、加密和解密系統

　　電子商務中對用戶提供的信息，特別是有關網上支付結算的信息的安全性和可靠性提出了很高的要求。不同於通過鋪在地下電纜來傳遞的傳真和語音，網際網路是通過無以計數的、聯網的電腦來傳遞信息的，信息所走的路徑是無法預測的。因而，消費者在網上購物時，對網上披露其不經過加密的支付結算信息疑慮重重，這無疑將阻礙電子商務的普及。

　　我國國務院在1999年10月頒發了商用密碼管理條例。該條例對含有加密和解密技術軟體、設備和產品的開發、生產、銷售及使用實行專控管理制度。但應該看到由於該條例簡單，在實際操作中可能會存在一些問題。例如不管密碼的技術標準，如出口鑰匙強度低於30位元組（30 BTTS），都需國家密碼管理機構批准嗎？再如：條例規定境外組織或個人在中國境內使用密碼產品或含有密碼技術的設備時，須報國家密碼管理機構批准，但是如果一個外國商人在中國短暫逗留期間使用含有境外生產和銷售密碼產品的攜帶型電腦時也須批准嗎？個人從網上下載加密軟體並使用會承擔何種法律責任？這些都應該通過行政法規做出進一步的規定。

　　3、安全性認證

　　我國應該而且必須迅速建立一個國家級的電子商務認證中心（CA），以便在全國範圍內成立一個既有權威性但又是完全獨立的非政府的認證機構。認證中心可以在全國各地設立分支機構以形成一個集中領導、分級管理的認證體系，也可以同現有的一些地方級的認證中心建立相互聯繫。

　　4、電腦犯罪

　　隨著我國網際網路用戶量的迅速增加，利用網際網路犯罪的也相應增多，諸如：通過網路進行的欺詐行為、侵權行為、誹謗行為、非法銷售行為、侵犯個人隱私和商業機密乃至國家機密的行為。雖然說目前我國的電腦犯罪僅是冰山一角，但是對利用電腦犯罪的現象必須防患於未然。應該進一步健全、完善相應的法律，對各種電腦犯罪行為進行製裁。

　　（三）信息基礎設施和市場準入方面的法規問題

　　1、電信市場的有效競爭

　　電子商務的發展有待於電信通訊服務和基礎設施的改善。我們認為我國目前的電信市場由於缺乏足夠、有效的競爭，可能會導致我國電信市場未來的發展落後於其他國家，政府可以通過立法來限制壟斷，鼓勵競爭。

　　2、政府及服務商的角色 我國政府應該在巨集觀上來規劃信息高速公路基礎設施的建設，全面發展有線、無線、電纜、衛星等通訊設施。政府可以積極鼓勵和引導外商在該領域內投資，對ISP，ICP及ASP設立的審批程式、具體要求等用法規形式明確下來。

　　3、三網融合

　　廣播電視網、電腦網和電信網的融合在技術上已無問題，它對於電子商務是至關重要的，但三網融合必然會要求各主管部門在法律、法規及行業管理方面的協調和融合。

　　（四）電子商務中知識產權保護的法規問題

　　電子商務將使網路上經常性地涉及知識產權的問題，例如軟體及資料庫的著作權的保護、商標權、專利權、商業秘密與專有技術在網上的使用和保護問題。

　　1、網上著作權

　　網路中傳輸的數字信息，包括各種文字、影像、聲音、圖形和軟體等都屬智力成果，因而對網上內容的瞬間下載將構成未來網際網路侵權的主要形式，對此，如何確定侵權事實的存在及損害賠償的原則，現有的著作權保護方面的法律是否能適應網路發展的需求，仍是有疑問的。

　　2、網上商標的保護

　　自從網路一齣現和網路商業化以來，網上商標保護問題就隨之而來，如網站上以及網頁上各種商標的授予和保護，功能變數名稱的註冊原則和授予標準。它是否屬於商標的範疇？傳統的商標法對它使用又如何做出調整和規範？這一系列問題都需要加以解決。

　　（五）司法管轄及法律衝突問題

　　由於電子商務具有不受地界、國界限制的網路空間，一旦發生法律爭議，就不可避免地涉及管轄權的問題，即究竟哪個國家的法院對此爭議有管轄權，如果有兩個以上國家的法院主張管轄權，則應當由哪個國家的法律審理。判斷網上活動發生的具體地點和範圍可能也是很困難的，將其對應到某一特定的司法管轄地域就更難了。網路空間的不確定必然使得網路不具有與網路活動者有穩定聯繫的一些傳統因素，因此，傳統法律當中對管轄權劃分的基礎在網路空間的諸多領域中受到了挑戰，例如設立網站進行網上廣告的管轄權問題、網路侵權行為的管轄權問題、電子合同的管轄權問題。與司法管轄權總是相關的即是電子商務中的適用法律衝突的問題。電子商務合同的當事人應當有選擇適用法律的自由，但在由於司法管轄權的問題或是各國適用法律的衝突較大而使合同缺乏選擇法律條款的情況下，各國如何解決其所面臨的司法衝突仍是個問題。是否各國應共同消除現有法律法規方面的障礙，還是考慮可將聯合國國際貿易法理事會制定的《電子商務示範法》上升為國際公約而由各國接受認可？需要各國商討。

　　（六）電子商務中的稅賦和關稅問題

　　當政府對於互聯網履行它的權利的時候，將發現自身處於一個兩難境地，即政府在作為基本職能之一的稅收方面，將因為無徵稅依據而無法徵稅。目前，各國政府的稅收制度都沒有對此做出調整，不少國家目前都規定鼓勵電子商務的稅收政策，包括簽署了一些雙邊或多邊的電子商務的協議，明確對電子商務不征收關稅。但建立一種完全服務於電子商務稅收的切實可行模型仍亟待解決，首先面對的問題即是如何確定以網路為基礎的電子商務中的稅務管轄權。

　　由上述可見，電子商務的法規問題表現在不同層面、不同領域，需要由不同層面的立法加以解決和規範。

　　二、我國電子商務立法模式及立法框架探討

　　有關專家通過電子商務的司法實踐，對我國電子商務立法模式和立法框架提出了建設性的意見。

　　1．電子商務立法模式

　　應當根據我國電子商務迅猛發展的趨勢，借鑒發達國家電子商務立法的現狀，以聯合國《電子商務示範法》為參考，形成我國的電子商務立法模式。具體內容是：

　　（1）著手起草單一的電子商務法，可先以《通則》的方法確認基本原則、主要權利及義務關係、操作規則及責任等；

　　（2）將散見於不同部門的規定、辦法等政策性文件合理整合及分類，上升為《條例》等形式的行政法規體系；

　　（3）為解決電子商務實施中的爭議、侵權等問題，可由全國人大、最高人民法院結合信息產業部、國家經貿委、外經貿部等部門，針對現行法律、法規與電子商務法律、法規衝突之處，以及電子商務在實施過程中出現的新問題，分別做出解釋，以便於操作。而後，隨著司法實踐、立法水平的提高，逐漸形成基本法-部門法-條例、司法解釋-國際慣例的應用相結合的成熟體系。

　　2．電子商務立法框架

　　針對電子商務操作的基本規則出台統一的綜合的電子商務法是必要和迫切的，但單一的電子商務法還不足以解決電子商務涉及的全部法津問題，比如如前所述的信息資源使用的問題、網上知識產權保護的問題、基礎設施與技術的使用與保護的問題、電腦安全保密方面的問題等，還需要有相應的配套法律或規定予以支持。這包括：

　　（1）網路環境，如電腦互聯網路運行和管理方面的法律、國家信息基礎設施建設與管理方面的法律、電子商務相關技術標準的規定、世界各國電子市場之間的相容性規定。

　　（2）金融服務體系，如電子票證方面的規定、電子貨幣方面的規定、電子銀行方面的規定。

　　（3）安全保證體系，如電子認證中心（CA）管理辦法、電子支付中心（PC）管理辦法、電腦網路與信息安全方面的法律、懲治利用電腦網路及信息犯罪的刑事處罰方面的規定、電腦及信息網路犯罪證據方面的規定。

　　（4）管理與服務體系，如電子數據交換管理辦法、電子信息數據統計辦法、電子商務稅收徵管辦法、企業電子身分註冊及管理的規定、電子商務減免稅辦法及優惠政策、電子信息的規範。

　　（5）知識產權的保護，如電子資料庫保護法律規定、網際網路功能變數名稱登記及管理辦法、知識產權產品交易管理辦法、網上商標權（包括功能變數名稱）保護的法律規定。

　　（6）其他相關法律、法規，比如網上稅收的規定、網路消費者權益的保護、反不正當競爭及反壟斷法的網路適用法律規定等等。

　　對於綜合的電子商務法，其結構可以參考我國《合同法》，內容參照聯合國國際貿易法理事會的《電子商務示範法》，並結合電子商務的特點，確定如下：

　　1、總則

　　一般規定：宗旨、適用範圍、定義、原則；

　　電子合同的訂立：數據電文的形成、傳遞、承認、歸屬、確認收訖的時間、地點；

　　電子合同的效力：數據電文的法律承認、書面形式、簽字,可接受性及證據力，數據電文的保存；

　　電子支付：電子支付的定義、電子貨幣的認可、電子支票支付制度、電子支付當事人的權利、資金流轉安全、對電子支付數據的偽造、變更等問題的處理；

　　認證機構：認證機構的設立條件、作用、基本職責以及相應的權利和義務；

　　電子合同的變更和解除：電子合同變更和解除的定義、變更和解除的條件和程式、變更和解除後的法律後果；

　　違約責任：違約責任的分類、繼續履行、補救原則、違約金及賠償損失；

　　爭議的解決：爭議解決的方法、使用法律、訴訟時效、司法管轄；

　　網路服務商：網路服務商的設立條件、服務內容、運行規範、權利和義務等；

　　政府作用：政府發展電子商務的基本原則、海關與稅務制度、有關管理部門的設置等。

　　2、分則

　　網上批發及零售：網路批發及零售的範圍、市場準入制度、操作規範等；

　　網上廣告：網路廣告的定義、活動主體、網路廣告準則、網路廣告審查等；

　　網上服務：網路服務的範圍、分類、各類網路服務的市場準入制度、各方權利義務法律關係、行為規範準則等；

　　網上知識產權貿易：網路環境下的版權、專利、商標和技術成果交易、侵權行為認定及處罰等。

　　政府對某一新興產業的重視程度及扶持與否，往往體現在政府所制定的政策上。而政府所制定的政策確實對一個產業或行業的發展起著重要的推進作用。為了推進我國電子商務的快速、持續發展，我國政府應該制定出一系列適應我國國情的電子商務政策。

　　（一）電子商務投資政策

　　在社會主義市場經濟環境下，投資主體應該由政府轉向廣大企業，尤其是中、小企業。因為它們的靈活性、積極性往往高於大型企業。而對瞬息萬變的市場經濟而言，中、小企業更能"適者生存"。我們國家十幾年來的經驗也顯示出中、小企業特有的朝氣。政府應營造能讓中、小企業方便投資的資金市場和環境，當然也包括融資環境。

　　政府的國家資金一般應作為引導、啟動或配套資金進行註入，以表明政策支持那些經濟、社會效益均好，或社會必需的行業、產業。政府投資的大小體現其重視程度或工程的難易程度。對大型工程項目原則上不能像以前那樣全部由國家投資，否則投一個大型項目就有可能形成一個國家的重大包袱或債務。政府應集中有限的資金真正投向科學技術的研究和教育事業。

　　對於電子商務這樣的系統化大型工程，國家應做好宣傳、知識普及、制定投資政策等工作。譬如，在通信網路方面國家投資可占較大的比例；在電腦網路建設方面國家投資就應該較小；對信息資源網則視行業信息情況酌情給予投入；對電子商務增值網則主要是給予法律、法規上的指導，幫助企業解決新問題，原則上不宜進行較大投資，這一部分應促進企業的市場行為，應營造向這樣的項目投資的市場。典型的示範工程投資應該是國家投資的主體領域，這種工程耗資不大，但對社會影響大，示範帶動作用明顯，這是政府站在市場前沿，在投資領域中大有作為的地方。

　　（二）電子商務稅收政策

　　稅收是國家為實現其職能，憑藉政治權利參與社會生產的再分配，強制無償獲取財政收入的一種手段。政府對一產業或行業的扶持所制定的稅收政策起著直接的作用，因而，電子商務稅收政策如何制定，是電子商務能否快速發展的重要影響因素。

　　1．國際上電子商務稅收政策

　　（1）美國對電子商務採取的稅收政策

　　美國作為電子商務應用最廣、普及率最高的國家，已對電子商務制定了明確的稅收政策，該政策的出台，不僅對其本國電子商務發展產生影響，也對全球貿易產生了衝擊。

　　美國財政部於1996年下半年頒佈了《全球電子商務稅收政策解析（Selected Tax Policy Implications Of Global Electronic Commerce）》白皮書，提出為鼓勵網際網路這一新興技術在商務領域的應用，各國稅收政策的制定和執行應遵照一種"中立的原則"，即不提倡對電子商務征收任何新的稅收。美國財政部認為，沒有必要對國際稅收原則做根本性的修改，但是要形成國際共識，以確保建立對電子商務發展至關重要的統一性。1997年7 月1日，柯林頓代表美國政府發佈了《全球電子商務綱要》，綱要中更加明確地指出："Internet應宣告為免稅區，凡網上交易，如電腦軟體、網上服務等，應一律免稅；在網上達成的有形商品的交易應按常規辦理，不應另行課稅。"

　　（2）國際經濟合作與發展組織對電子商務的稅收政策

　　國際經濟合作與發展組織（OECD）是稅務領域里處於領先地位的國際組織，具有制定國際稅務規範的長期專業經驗。1997年，OECD受國際委托制定使用於電子商務的稅務框架條件，提出"電子商務：稅務政策框架條件"的報告。該報告制定了使用於電子商務的稅務原則：中立、高效、明確、簡便、有效、公平和靈活；概述了稅務政策框架公認的條件，其中包括納稅人服務機會、身份確認、信息需求、稅收和稅管、消費稅以及國際稅務安排和合作等內容。

　　2．我國電子商務稅收政策探討

　　我國電子商務稅收政策的制定應該遵循國際上公認的電子商務稅收的幾條最基本原則，即：為促進新興的電子商務的發展，網上交易的稅率至少應低於實體商品交易的稅率；

　　網上稅收手續應簡便易行，便於稅務部門管理和征收；網上稅收應當具有高度的透明性，有利於網際網路用戶的瞭解和查詢；對在網際網路上進行的電子商務的課稅應與國際稅收的基本原則相一致，應避免不一致的稅收管轄權和雙重徵稅。

　　另外，應根據我國國情制定電子商務稅收的一些優惠政策。包括：具備高新技術產業特征的電子商務系統的建設和使用，均應享受國家對高新技術產業的特殊優惠稅收政策，而且這不應該僅限於高新技術產業區內的企業。因為電子商務是不可能被局限於高新技術開發區的，從事電子商務活動的企業大多數不可能在開發區內進行活動。管理部門應該轉變觀念，改變工作方式，改進工作手段。

　　應單獨制定特殊優惠稅收政策。電子商務活動的開展，首先需要一定的投入，但對於廣大商品流通企業和生產企業而言，在投資初期往往效益不明顯，而購買電子商務工具按通常規則既要上繳增值稅，又要被列入國家固定資產折舊，這種投資活動既上稅，又折舊，對企業的投資積極性勢必產生消極影響，不利於採用先進工具、技術來武裝企業，開展電子商務活動，所以應該採取對採購電子商務工具的優惠徵稅和特殊折舊政策。

　　（三）電子商務收費政策

　　由於電子商務初期的投資較大，因而從國家、行業到企業很容易形成一種急於收回投資的急躁情緒和心理，從而制定出較高的收費政策。尤其在開展電子商務活動的初期，使用電子商務的企業和個人不多，於是可能導致收費的進一步提高，即單位使用成本過高。然而，這種策略的效果剛好與願望相反，因為收費太高，使用的單位和個人會更少。而電子商務屬於信息化範疇，信息化的基本要求就是使用者越多越好，在達到相當數量以後，效益才會猛然增高，隨後在相當長的一段時間里形成邊際效益遞增的局面。

　　（四）電子商務人才培養政策

　　要使電子商務能夠在我國蓬勃開展起來，電子商務的人才培養是一個需首要解決的問題。因為電子商務的開展是商務管理、商務活動、商務理論與現代電子工具的有機結合，無論是從事電子商務管理，還是從事電子商務活動者都必須是掌握商務理論與實踐及電子工具應用的複合型人才。如果沒有這樣的人才，電子商務的開展就無法實現。而我國目前所缺乏的正是這樣的複合型人才。因此，政府應該制定相應的政策，推進我國電子商務人才培養工作的開展。

　　1．制定電子商務人才培養總體規劃

　　一方面教育部應根據國內電子商務發展的需要增設電子商務專業，確定必要的知識範疇；另一方面主要行業管理部門可根據本部門、行業發展需要制定在崗人員電子商務培養計劃。其次，各地區應因地制宜，將電子商務人才培養計劃納入本地區電子商務發展規劃之中，力爭作到前瞻性、超前性、主動性和可操作性四個方面的結合，設計出科學合理的人才培養總體規劃。

　　2．大中專院校設置電子商務專業

　　大中專院校中設置電子商務專業，作為電子商務人才培養的主要陣地。大專院校著重培養高層次的電子商務決策型、管理型及應用型人才；而中專包括職業高中可以培養大量的電子商務的應用操作型人才。

　　3．在崗人員電子商務技能培訓

　　可以制定政策規定凡是進行商務活動的單位都應對有關人員進行電子商務崗位知識和技能的培訓，培訓可針對不同崗位的人有區別地進行。可以由國家頒發電子商務培訓證書，逐步實現培訓證書作為應聘上崗的條件之一。在崗人員電子商務培訓，這也是培養電子商務人才的重要途徑。