抵押人

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抵押人(mortgager)

　　抵押人是指以自己享有處分權的財產為自己或者他人債務提供抵押擔保的人。抵押人可以是自然人、法人，也可以是其他組織。但無論如何，作為抵押人都必須具備相應的條件，包括積極條件和消極條件兩個方面。

　　抵押人應是抵押物的所有人或者有權處分的人，可以是自然人，也可以是法人。由於抵押會導致抵押權人將抵押物變價從而從中優先受償，因此，對抵押人要有所限制。這種限制主要有兩種情況：1國家機關不得為他人提供抵押。這是因為國家機關負擔著管理國家事務的職能，其可從事的民事活動僅以履行其管理職責必要者為限，其並不具有從事擔保活動的民事能力；2以公益為目的的事業單位、社會團體不得以其教育設施、醫療設施設定抵押。

　　一、抵押人的積極條件

　　(一)具備相應的行為能力

　　這是作為抵押人的一般條件。行為能力指法律行為能力而言，即得以獨自的意思表示，使其行為發生法律上效果的資格。在以私法自治為基礎的國家，行為能力制度是一個不可或缺的制度，它是判斷民事主體能否以自己的行為取得民事權利、承擔民事義務的最主要標準。

　　自然人與法人、其他組織的行為能力是不同的。自然人受其年齡和精神狀態的影響，有完全行為能力、限制行為能力和無行為能力之分。其中，完全行為能力是指能夠獨立從事有效法律行為並取得效果的能力。依我國民法的規定，原則上年滿18周歲且精神狀態正常者，為完全行為能力人，但有例外。《民法通則》第11條規定：“十八周歲以上的公民是成年人，具有完全民事行為能力，可以獨立進行民事活動，是完全民事行為能力人。十六周歲以上不滿十八周歲的公民，以自己的勞動收入為主要生活來源的，視為完全民事行為能力人。”具備完全行為能力者有權以自己的意思獨立進行民事法律行為，行使對其財產的處分權，以特定物對債的履行進行擔保，因此可以作為抵押人。限制行為能力是指只能在法律限定的範圍內進行有效法律行為並取得權利、承擔義務的能力。《民法通則》第12條第1款規定：“十周歲以上的未成年人是限制民事行為能力人，可以進行與他的年齡、智力相適應的民事活動；其他民事活動由他的法定代理人代理，或者徵得他的法定代理人的同意。”第13條第2款規定：“ 不能完全辨認自己行為的精神病人是限制民事行為能力人，可以進行與他的精神健康狀況相適應的民事活動；其他民事活動由他的法定代理人代理，或者徵得他的法定代理人的同意。”根據上述規定，限制行為能力人可以進行與其年齡、智力相適應的法律行為。是否相適應，可以從行為與本人生活相關聯的程度、本人的智力能否理解其行為，並預見相應的行為後果，以及行為標的數額等方面認定。因此，對於限制行為能力人只要其從事的抵押行為與其年齡、智力相適應，就可以作為抵押人，但對於超出其智力範圍，與其年齡及精神狀況不相適應的抵押行為，則應由其法定代理人代理或者徵得其法定代理人的同意，否則，其從事的抵押行為無效。無行為能力人是指年齡不滿10周歲的未成年人和精神絕對不健全以至不能辨認自己行為的精神病人。《民法通則》第12條第2款規定：“不滿十周歲的未成年人是無民事行為能力人，由他的法定代理人代理民事活動。”第13條第1款規定：“不能辨認自己行為的精神病人是無民事行為能力人，由他的法定代理人代理民事活動。 ”因此，無行為能力人不能成為抵押人。

　　與自然人不同，在承認法人具有行為能力的國家，多認為法人的行為能力產生於法人成立，消滅於法人終止，因此不存在法人無行為能力之說。但這些國家同時承認法人行為能力受到一定的限制，其範圍限於與其性質、法令、目的事業相適應的範圍之內。法人越出行為能力為法律行為，發生法律行為無效的後果。根據我國《民法通則》的規定，法人分為企業法人、機關法人、事業單位法人和社會團體法人。其中，企業法人是以營利為目的的法人。企業法人由其性質所決定，自然可以作為抵押人，以其所有或有權處分的財產為自身債務或者他人債務進行抵押擔保。機關法人以從事國家管理工作為目標，其經費來源於財政撥款，因此不具備作為抵押人的資格。事業單位法人和社團法人分別因從事公益事業或為實現會員共同意願而成立，都不以營利為目的，其能否作為抵押人，應看法律對其財產作為抵押物是否有禁止性規定，例如《物權法》第184條第(3)項規定，學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體的教育設施、醫療衛生設施和其他社會公益設施不得抵押。事業單位法人和社團法人以社會公益設施以外的財產為自身債務設定抵押權通常認為是可以的。因此，在一定的情形下，事業單位法人和社團法人也可以作為抵押人。

　　根據最高人民法院《關於適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若幹問題的意見》第40條的規定，其他組織是指合法成立、有一定的組織機構和財產，但又不具備法人資格的組織。其種類有：(1)、私營獨資企業、合伙組織；(2)、合伙型聯營企業；(3)、中外合作經營企業、外資企業；(4)、社會團體；(5)、營業法人的分支機構；(6)、中國人民銀行、各專業銀行的分支機構；(7)、中國人民保險公司的分支機構；(8)、鄉鎮、街道、村辦企業；(9)、其他。所有這些“其他組織”，都經登記並領取營業執照或社會團體登記證，雖然他們都不具有法人資格，但同樣具有行為能力，其行為能力始自成立終於解散，與其組織章程或規章規定的範圍相適應。非法人組織超越該範圍的行為無效，法律另有規定的除外。其他組織擁有一定的財產和經費，對其財產具有占有、使用、依法及依組織規章或設立契約進行處分等權能，且能以其財產作為責任財產，因此，其他組織能夠作為抵押人。

　　(二)對抵押物享有處分權

　　抵押權屬於他物權中的擔保物權，是在所有權上設定的負擔。因此，抵押權的設定行為屬於處分行為，作為抵押人必須對抵押物享有處分權。通常情況下，財產所有權人對其所有物享有處分權，可以其所有的財產為自己或他人債務設定抵押擔保。除所有權外，對物依法享有處分權的人也可以對該物設定抵押權。根據《物權法》第180條的規定，債務人或者第三人可以以其有權處分的建設用地使用權以及以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權進行抵押，而上述財產均屬於用益物權，而非所有權。抵押人須對抵押物具有處分權，這一點與債權行為是不同的。債權行為的成立不以當事人有處分權為必要。例如買賣合同中，出賣人可以他人所有的物作為買賣的標的物，買賣合同依舊有效成立，只是當出賣人無法交付該標的物時承擔違約責任。值得註意的是，要求抵押人對抵押物享有處分權，並非僅僅要求其在簽訂抵押合同時享有處分權，而且要求在抵押合同生效時也必須具有處分權。對某物雖具有處分權，但如果該處分權在法律上受到限制，也不能作為抵押人。例如，依法被查封、扣押、監管之物的所有人，在該物被採取強制措施期間，不得就上述財產進行抵押，故不能成為抵押人。但如果上述財產先設定抵押後被查封、扣押的，原已設定的抵押權則不因此而受影響，其所有人仍可以成為抵押人。對此《擔保法解釋》第55條明確規定：“已經設定抵押的財產被採取查封、扣押等財產保全或者執行措施的，不影響抵押權的效力。”

　　如果某人對其沒有處分權的物設定了抵押，該抵押是否有效?我國以往的司法解釋對此曾明確否定其效力。《民通意見》第113條第1款規定：“以自己不享有所有權或者經營管理權的財產作抵押物的，應當認定抵押無效。”該司法解釋遭到了學者的批評。劉保玉教授指出：“在不動產登記的公信力和動產善意取得制度已經得到理論和立法上的普遍承認的情況下，這一規定的合理性值得懷疑。”事實上，對於以自己不享有所有權或處分權的他人財產進行無權處分行為的效力，法律已經作出了明確規定。我國《合同法》第51條規定：“無處分權的人處分他人財產，經權利人追認或者無處分權的人訂立合同後取得處分權的，該合同有效。”根據上述規定，抵押人以其不享有處分權的財產設定抵押的，其行為構成無權處分。如果抵押人的行為事後經權利人追認，或者其在事後取得抵押物的所有權或者處分權時，該抵押有效；否則，抵押無效。但是，如果該抵押人設定抵押權的行為符合善意取得的要件時，仍可基於善意取得的規則，由債權人取得該抵押財產的抵押權。例如，不動產登記簿上記載的權利人甲，以該不動產設定抵押權於乙，乙基於對登記公信力的信賴取得該不動產抵押權，即使事後發現原登記簿記載錯誤，甲並非該不動產的真實權利人時，乙取得的抵押權也並不因此而受影響。同樣，基於對動產占有公信力的信賴，善意的債權人所取得的動產抵押權也可以適用善意取得的規則。因此，以無處分權的財產進行抵押的行為，並非當然無效。

　　二、抵押人的消極條件

　　抵押人的消極條件只有一個，即沒有法律的禁止性規定。現代多數國家的法律為了維護公共利益的需要，通常規定某些主體不得擔任擔保人，並對抵押物的範圍進行限制，禁止以某些財產進行抵押。我國《擔保法》第8條規定：“國家機關不得為擔保人，但經國務院批准為使用外國政府或者國際經濟組織貸款進行轉貸的除外。”第9條規定：“學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體不得為保證人。”《擔保法解釋》第3條規定：“國家機關和以公益為目的的事業單位、社會團體違反法律規定提供擔保的，擔保合同無效。”根據上述規定，國家機關和以公益為目的的事業單位、社會團體不僅不能作為保證人，也不得提供其他形式的擔保，因此不得成為抵押人。

　　如前所述，國家機關的職能是從事國家事務的管理，其經費主要來源於財政撥款。為保障國家機關正常履行國家管理職能，必須保障其經費的安全與可靠，以維持其地位的穩定和工作的穩定。如果允許國家機關以財政撥款形成的經費及其他財產對自身債務或他人債務進行抵押擔保，則在債務履行期限屆滿，債務人不能履行債務時，勢必發生以國家機關提供擔保的財產變價受償的問題，使國家機關無法正常履行國家管理職能，最終影響社會公共利益的維護。吳慶寶法官指出：“國家機關作為社會管理機構，它不是獨立核算的經濟實體，不能以國家的財政撥款去進行商業冒險，無權從事以營利為目的的經營活動，和為他人的經營活動作擔保。因此，從其本身的性質看，不宜作為經濟合同的保證人。同時從經濟狀況看，如果允許國家機關從事經營活動或擔保活動，其日常的管理職能也必然因失去必要的經濟條件而無法正常發揮，這樣，就不僅使國家機關本身不能正常運轉，而且使整個社會由於國家機關的不穩定而處於紊亂狀態之中，這對整個社會是十分有害的。因此，國家機關作為經濟合同的保證人是明令予以禁止的。”最高法院的另一位法官也指出：“司法解釋規定國家機關在自己擁有的財產上設定抵押權或質權的行為無效，是以《擔保法》第8條的立法本意為依據的”，《擔保法》該條的“立法本意是保障國家機關的財產安全，維持其地位的穩定和工作的穩定，不至於因為負擔額外的債務而無法發揮自身職能，為社會服務。”同樣的道理，學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體，其主要職能是教書育人、救死扶傷，以維護社會公共利益，如果允許上述單位以其所有的教育設施、醫療衛生設施和其他社會公益設施設定抵押，勢必影響社會公益事業的正常開展，與其自身職能也不相符。因此，我國法律明確禁止國家機關和以公益為目的的事業單位、社會團體為他人提供擔保，也不允許以其財產為他人債務設定抵押。在法律明令禁止的情況下，上述主體即使符合抵押人的積極要件，具備相應的行為能力，且對財產享有處分權，也不得作為抵押人。如果上述主體違反法律的強制性規定設定抵押，其抵押無效。根據《擔保法解釋》第3條的規定，因抵押合同無效給債權人造成損失的，應當根據擔保法第5條第2款的規定處理，債務人、抵押人、債權人有過錯的，應當根據其過錯各自承擔相應的民事責任。

王效賢.論抵押人的條件