附贈式有獎銷售

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　　附贈式有獎銷售是指經營者銷售商品或提供服務時，附帶性地向用戶提供物品、金錢或者其他經濟上利益的行為。

　　它的表現形式主要有免費樣品、隨物贈送、加量不加價、回郵贈送等。它是經營者為了有效地刺激消費者完成購買商品或接受服務的行為而採取的一種市場營銷手段。這種手段在各大傳統節日被廣泛採用。

　　1．附贈式有獎銷售與商業賄賂

　　商業賄賂是指經營者為了銷售或購買商品而採用財物或其他手段賄賂對方單位或者個人的行為。^[2]在《反不正當競爭法》中對商業賄賂是一概予以禁止的，對有獎銷售採取原則允許例外禁止的態度。兩者之所以會產生混淆，是因為在不正當有獎銷售中，購買者可以是一般的消費者，也可以是企業或企業中的有關人員，此時，不正當有獎銷售與商業賄賂行為就容易混淆，因此我們必須分清兩者的區別與聯繫。兩者的共同點主要表現在手段和目的上。在手段上，二者都是通過給付物品、金錢或者其他經濟上的利益等手段；在目的上，都是為了達到購買或者銷售商品的目的，或者說，賄賂或者給付獎品都是為了達到促銷的目的。從形式上看，可以說商業賄賂是包含有獎銷售的大概念，有獎銷售是小概念。正因為這些共同之處，兩者容易混淆。

　　兩者的區別主要表現於:

　　一是銷售方式上的區別，附贈式有獎銷售是對全部或部分購買者的一種贈與行為，而在商業賄賂中，經營者對其購買者（受賄者）的賄賂數額，常常因購買者的地位和實力的不同而不同；

　　二是公開程度上，附贈式有獎銷售是公開進行的，而商業賄賂則常常是在隱蔽狀態下進行的；

　　三是面對的對象不同，不正當有獎銷售面對全部或部分購買者進行附贈，而商業賄賂常常不僅向作為法人單位的購買者進行附贈，而且向法人單位中的某些有關人員進行贈與活動，而且，附贈式有獎銷售的"贈品"是直接給予消費者本人的，而商業賄賂則是給予對方對交易有影響的個人的。

　　2．附贈式有獎銷售與廣告式贈與

　　首先是發生的時間有所不同，廣告式贈與發生在銷售過程中，也發生在銷售過程之外，而附贈式有獎銷售，則只是發生在銷售過程之中。

　　其次，銷售過程中的廣告式贈與和附贈式有獎銷售，前者是以廣告形式出現的附贈，而後者是以優惠招徠顧客的形式出現的，如果廣告贈與的產品價值較低，不會變相危害消費者的購買選擇則是允許的，否則將構成附贈式不正當有獎銷售。

　　3．附贈式有獎銷售與巨額獎品的有獎銷售

　　二者最大的不同在於獲獎條件不同。對於附贈式有獎銷售，消費者只要購買了經營者出售的商品或接受了其提供的服務就能獲獎，獲獎是必然的；而抽獎式有獎銷售的消費者只是獲得了參與抽獎的機會、憑證或資格，能否獲獎取決於能否中簽，獲獎只是可能的。巨額獎品的有獎銷售是指抽獎的獎品、獎券超過法律規定的允許設獎的金額限度。允許設獎的金額限度各國規定不一，我國《反不正當競爭法》規定，抽獎式的有獎銷售，最高獎的金額不得超過5000元。若以非現金物品或者其他經濟利益作獎勵的，按照同期市場同類商品或者服務的正常價格折算其金額。其中，利用有獎銷售推銷質次價高的商品是被法律所禁止的。商品所謂的"質次價高"的需要由工商行政管理部門根據同期市場同類商品的價格、質量和購買者的投訴進行認定。利用有獎銷售推銷質次價高的商品是違背公認的商業道德的行為，利用購買者的投機獲利的僥幸心理，搞有獎銷售來推銷質次價高的商品，對於市場秩序和整個社會公共利益都是有害的。

　　（一）在發起者方面存在的弊端：損害了自身的利益

　　第一，不正當有獎銷售行為助長了經營者投機取巧、弄虛作假的風氣，不利於企業的長遠發展。在實踐中，由於有很多經營者在不正當有獎銷售活動中謀取了可觀的利益，因而其他經營者紛紛仿效。這樣，有些經營者就不再把心思放在革新技術、加強管理、降低成本、提高產品質量等問題上，而把精力放在瞭如何通過有獎銷售謀取利益的短期投機行為上。因而難以看到市場需求或市場營銷的變化，導致“營銷近視症”；

　　第二，若沒有把握好時機、頻率和幅度，附贈行為將對經營者形象與品牌形象產生一定的負面影響，因為消費者可能會因為過高頻率的附贈行為而產生“便宜沒好貨”的心理，致使產品大量積壓而賣不出去。這種情況助長了企業界投機取巧的風氣，更不利於企業自身的發展。

　　（二）在消費者方面存在的弊端：損害了消費者的利益

　　第一，附贈行為難免會使經營者忽略商品質量，有時甚至魚目混珠，消費者買到的商品質量遠遠低於它的價格。而且，商品的售後服務質量也可能因為經營者利潤的下降而得不到保證。

　　第二，附贈行為輕易引起沒有附贈活動就購買商品的消費者的不滿，同時衝擊層次化市場。尤其是商場中一些中高檔的名牌產品，更是不能隨意以附贈作為競爭手段。國美電器就已經公佈將永遠不再開展銷售返券的活動，並將此種行為定性為“套牢消費者的陷阱”。

　　第三，附贈行為往往是消費者不需要的搭售行為。以“滿就送”活動為例，當消費滿三百元就可以獲贈高達一百五十元甚至以上的購物券時，該附贈行為實質上就不是一種贈與行為，而是一種買賣行為。經營者不是從自己營業所得的利潤中返還一部分給消費者，而是將贈品的費用攤入一般商品的成本之中，轉嫁給消費者，從而侵害消費者的合法權益。一言以蔽之，“羊毛出在羊身上”，經營者通過會計處理的方法已經靜靜地把贈品的價值轉移到了主商品之中，最後還是轉嫁到消費者的身上。因此，消費者所獲得的購物券並不是由商場贈與的，而是由消費者自己所購買的。小額的贈品還可能是商家為了促銷而贈與消費者所搞的噱頭，高額的贈品就絕不會是商家某天的突發好心了。從這個角度來說，高額的附贈行為實際與搭售存在著相同之處。消費者在購買主產品時實際也購買了受贈的產品，雖然商家並沒有強制性地搭售受贈商品，但是由於高額的購物券的誘惑，使得絕大多數的消費者都會不自覺地購買一些並不完全需要的商品，或者是假如沒有附贈行為就絕對不會購買的商品，因此該行為實際上構成了搭售，事實上侵害了消費者的合法權益。

　　（三）在同行業方面的弊端：損害了同業競爭者的利益

　　一項有獎銷售活動不僅在經營者與購買者之間發生權利義務關係，而且在經營者與其他同業競爭者之間也存在法律上的權利義務關係。從不正當有獎銷售行為的各種表現形式來看，每種不正當有獎銷售行為都損害了同業競爭者的利益。

　　第一，經營者的附贈巨獎銷售行為，在很大程度上（有時甚至赤裸裸地）是一種排擠競爭對手的行為，因為實踐中，能夠開展有獎銷售活動的通常是那些經濟實力雄厚、財大氣粗、不怕虧本的大中型企業，而那些實力弱小的小型企業是無力開展巨額有獎銷售活動的，這樣，實力強大的經營者通過附贈巨獎銷售活動勢必給那些無力搞附贈巨獎銷售的經營者帶來很大的威脅，進而排斥實力弱小經營者的競爭，使得小企業無法生存。

　　第二，為了在短期競爭中處於不敗之地，各商家紛紛加大贈品，吸引消費者。而且，由於附贈的價值越來越大，使得商家很輕易陷入低於成本價銷售的泥沼中去。例如滿三百送二百的附贈行為，就要求消費者實際購買的主商品的成本低於一百元，否則商場就是在無利潤甚至是賠錢銷售，這就構成了削價競銷。因此，贈品的價值越高，附贈行為就越可能構成不正當的削價競銷，各同行業間很難形成持久的競爭優勢，在市場競爭中往往引發價格大戰，導致全行業萎縮的嚴重後果。 1998年，上海市牛奶生產企業為爭奪市場低價傾銷，造成行業虧本經營、不堪支撐就是明證。

　　第三，欺騙性有獎銷售行為與利用有獎銷售推銷質次價高商品的行為錶面上只侵害了購買者的利益，而與其競爭對手無關。但是，深入研究就會發現，在同等條件下，有很多購買者原本是想購買其他經營者的同類商品的，只是由於受了有獎銷售的諉惑才轉而購買有獎銷售舉辦者的商品。因而欺騙性有獎銷售行為事實上就等於經營者利用了不正當手段奪走了競爭對手的潛在購買者。

　　（四）在國家利益方面存在的弊端：損害了國家的利益

　　第一，不正當有獎銷售活動傳送了錯誤的市場信息，可能導致國家巨集觀調控政策的失靈。在市場經濟體制下，國家主要是根據市場價格來對國民經濟進行巨集觀調控。由於有獎銷售可能增加商品成本、進而提高商品銷售價格，使原來正常的商品質量、價格關係被扭曲，形成錯誤的購物導向。同時，在不正當有獎銷售的推動下，消費者可能購買一些自己不需要或者不很需要的商品，使市場不能如實反映供需關係，造成市場需求不平衡。錯誤的供求信息會誘使經營者盲目擴大或者縮小生產經營規模，造成產品嚴重積壓或嚴重脫銷，整個國民經濟嚴重失調，而出現無法控制狀態。

　　第二，有獎銷售的獎勵費用和其他費用都在流通費用開支，使企業應納所得稅減少，影響國家財政收入。

　　第三，附贈行為提高了消費者的心理預期，他們期望著更獲得更多的贈品，因而持幣觀望。在當前全球金融危機影響下的樓市表現更為明顯。眾多房地產開發商利用種種附贈式有獎銷售的方法，送裝修、送空調等，致使各房地產公司爭相附贈，廣大百姓等待的繼續附贈，致使房地產行業至今未能再度熱起來，而連鎖反應到其他行業中，如鋼材市場、裝修市場的疲軟，從而影響了整個國民收入。

　　商品經營者利用法律漏洞，以贈與之名行買賣之實，嚴重侵害了消費者的利益。所以，為消除這些衝突，就必須創建一種新的法律規則對這些衝突進行調節，重新在商品經營者與消費者之間實現一種利益和負擔上的均衡分配。既要保護消費者的人身、財產安全，交易公平和消費者福利等等，又必須兼顧經營者的經濟價值目標，即應當遵循消費者權益保護與經濟建設協調發展的原則^[4]。因此，在對附贈式有獎銷售進行法律規制時，既不能過於寬鬆，將商業贈品一律視為贈與關係；也不能過於苛刻，將商業贈品一律歸入買賣關係。由於附贈式有獎銷售在實際中情況複雜，不宜採用"一刀切"的做法，而應該從價格等方面入手進行分類歸屬，具體情況具體分析，從而最大限度地發揮附贈式有獎銷售活動的積極作用而消除其消極作用。這就需要社會一致的行動，國家、工商企業和消費者都應盡到自己的義務。

　　1．國家應加強對市場巨集觀管理的力度

　　有人認為在市場經濟的運行中，國家就不應該再對市場進行干預了，這是錯誤的，市場經濟的有效運行，離不開國家的調節和控制。當然，國家的市場管理必須和市場經濟正常、有效運行的要求是一致的。所以，對有獎銷售管理的設計應該是科學高效的，是控制加服務的統一。因此，應當加強有關有獎銷售方面的法規的規製作用，進一步完善銷售立法，對企業進行一些限制性規定，如：企業進行附贈式銷售必須明示化，讓消費者明明白白消費；大幅度的降價必須提前公告，隨便更改價格標簽應承擔一定的法律責任等等。同時，加強有關法規的立法速度和執法力度，對有獎銷售中違背《反不正當競爭法》等有關規定的，要堅決查處，決不手軟，特別是要加大對假冒偽劣商品的打擊力度，從而依靠國家的力量，扼制盲目的、不正當的有獎銷售給市場帶來的不良影響，維持社會正常的生產經營秩序。

　　2．提高廠商管理者的素質，自覺抵制低層次的附贈式有獎銷售競爭，走技術創新增產增效的路子

　　提高管理者素質的關鍵是學習。要組織管理者學習有關政策法規，增強他們對政策和法規的理解水平和執行意識，做到知法懂法守法，自覺維護市場經濟秩序。要組織經營者學習相關的科技知識和經濟管理理論，使他們懂技術、會經營，成為有專業知識、有管理能力、有創業精神的新型企業家。有了這樣的企業家，企業在做出經營決策的時候，就會全面地分析企業自身的實力、地位、產品特色和優勢所在，不盲從、不跟風，更多地是從企業自身的狀況出發，通過開發特色產品，提高產品的技術含量和品質，提供一流的服務，確立高層次的形象定位，走出低層次價格競爭的誤區。當企業由於成本下降、商品過季等正當原因，確實需要降價時，應採取恰當的方式與消費者進行溝通，取得消費者和同行業的認可，避免引起價格戰，造成市場經濟秩序的混亂。

　　 3．培育成熟的消費者市場

　　 首先，對消費者進行法律法規的培訓，使他們能夠自覺抵制一些不正當附贈式有獎銷售，維護公平競爭的市場環境和自己的合法權利。

　　其次，通過廣泛的社會宣傳，使消費者明白不正當價格競爭對自己長遠利益的損害。

　　 總之，對於附贈式有獎銷售行為，既要通過一定的法律規制，又要靠消費者自我意識的提升。在立法健全的情況下，保障和發揚附贈式有獎銷售的優點，抑制其缺點和不足，制止不正當的競爭行為，切實維護經營者和消費者雙方的利益。

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