附赠式有奖销售

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　　附赠式有奖销售是指经营者销售商品或提供服务时，附带性地向用户提供物品、金钱或者其他经济上利益的行为。

　　它的表现形式主要有免费样品、随物赠送、加量不加价、回邮赠送等。它是经营者为了有效地刺激消费者完成购买商品或接受服务的行为而采取的一种市场营销手段。这种手段在各大传统节日被广泛采用。

　　1．附赠式有奖销售与商业贿赂

　　商业贿赂是指经营者为了销售或购买商品而采用财物或其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。^[2]在《反不正当竞争法》中对商业贿赂是一概予以禁止的，对有奖销售采取原则允许例外禁止的态度。两者之所以会产生混淆，是因为在不正当有奖销售中，购买者可以是一般的消费者，也可以是企业或企业中的有关人员，此时，不正当有奖销售与商业贿赂行为就容易混淆，因此我们必须分清两者的区别与联系。两者的共同点主要表现在手段和目的上。在手段上，二者都是通过给付物品、金钱或者其他经济上的利益等手段；在目的上，都是为了达到购买或者销售商品的目的，或者说，贿赂或者给付奖品都是为了达到促销的目的。从形式上看，可以说商业贿赂是包含有奖销售的大概念，有奖销售是小概念。正因为这些共同之处，两者容易混淆。

　　两者的区别主要表现于:

　　一是销售方式上的区别，附赠式有奖销售是对全部或部分购买者的一种赠与行为，而在商业贿赂中，经营者对其购买者（受贿者）的贿赂数额，常常因购买者的地位和实力的不同而不同；

　　二是公开程度上，附赠式有奖销售是公开进行的，而商业贿赂则常常是在隐蔽状态下进行的；

　　三是面对的对象不同，不正当有奖销售面对全部或部分购买者进行附赠，而商业贿赂常常不仅向作为法人单位的购买者进行附赠，而且向法人单位中的某些有关人员进行赠与活动，而且，附赠式有奖销售的"赠品"是直接给予消费者本人的，而商业贿赂则是给予对方对交易有影响的个人的。

　　2．附赠式有奖销售与广告式赠与

　　首先是发生的时间有所不同，广告式赠与发生在销售过程中，也发生在销售过程之外，而附赠式有奖销售，则只是发生在销售过程之中。

　　其次，销售过程中的广告式赠与和附赠式有奖销售，前者是以广告形式出现的附赠，而后者是以优惠招徕顾客的形式出现的，如果广告赠与的产品价值较低，不会变相危害消费者的购买选择则是允许的，否则将构成附赠式不正当有奖销售。

　　3．附赠式有奖销售与巨额奖品的有奖销售

　　二者最大的不同在于获奖条件不同。对于附赠式有奖销售，消费者只要购买了经营者出售的商品或接受了其提供的服务就能获奖，获奖是必然的；而抽奖式有奖销售的消费者只是获得了参与抽奖的机会、凭证或资格，能否获奖取决于能否中签，获奖只是可能的。巨额奖品的有奖销售是指抽奖的奖品、奖券超过法律规定的允许设奖的金额限度。允许设奖的金额限度各国规定不一，我国《反不正当竞争法》规定，抽奖式的有奖销售，最高奖的金额不得超过5000元。若以非现金物品或者其他经济利益作奖励的，按照同期市场同类商品或者服务的正常价格折算其金额。其中，利用有奖销售推销质次价高的商品是被法律所禁止的。商品所谓的"质次价高"的需要由工商行政管理部门根据同期市场同类商品的价格、质量和购买者的投诉进行认定。利用有奖销售推销质次价高的商品是违背公认的商业道德的行为，利用购买者的投机获利的侥幸心理，搞有奖销售来推销质次价高的商品，对于市场秩序和整个社会公共利益都是有害的。

　　（一）在发起者方面存在的弊端：损害了自身的利益

　　第一，不正当有奖销售行为助长了经营者投机取巧、弄虚作假的风气，不利于企业的长远发展。在实践中，由于有很多经营者在不正当有奖销售活动中谋取了可观的利益，因而其他经营者纷纷仿效。这样，有些经营者就不再把心思放在革新技术、加强管理、降低成本、提高产品质量等问题上，而把精力放在了如何通过有奖销售谋取利益的短期投机行为上。因而难以看到市场需求或市场营销的变化，导致“营销近视症”；

　　第二，若没有把握好时机、频率和幅度，附赠行为将对经营者形象与品牌形象产生一定的负面影响，因为消费者可能会因为过高频率的附赠行为而产生“便宜没好货”的心理，致使产品大量积压而卖不出去。这种情况助长了企业界投机取巧的风气，更不利于企业自身的发展。

　　（二）在消费者方面存在的弊端：损害了消费者的利益

　　第一，附赠行为难免会使经营者忽略商品质量，有时甚至鱼目混珠，消费者买到的商品质量远远低于它的价格。而且，商品的售后服务质量也可能因为经营者利润的下降而得不到保证。

　　第二，附赠行为轻易引起没有附赠活动就购买商品的消费者的不满，同时冲击层次化市场。尤其是商场中一些中高档的名牌产品，更是不能随意以附赠作为竞争手段。国美电器就已经公布将永远不再开展销售返券的活动，并将此种行为定性为“套牢消费者的陷阱”。

　　第三，附赠行为往往是消费者不需要的搭售行为。以“满就送”活动为例，当消费满三百元就可以获赠高达一百五十元甚至以上的购物券时，该附赠行为实质上就不是一种赠与行为，而是一种买卖行为。经营者不是从自己营业所得的利润中返还一部分给消费者，而是将赠品的费用摊入一般商品的成本之中，转嫁给消费者，从而侵害消费者的合法权益。一言以蔽之，“羊毛出在羊身上”，经营者通过会计处理的方法已经静静地把赠品的价值转移到了主商品之中，最后还是转嫁到消费者的身上。因此，消费者所获得的购物券并不是由商场赠与的，而是由消费者自己所购买的。小额的赠品还可能是商家为了促销而赠与消费者所搞的噱头，高额的赠品就绝不会是商家某天的突发好心了。从这个角度来说，高额的附赠行为实际与搭售存在着相同之处。消费者在购买主产品时实际也购买了受赠的产品，虽然商家并没有强制性地搭售受赠商品，但是由于高额的购物券的诱惑，使得绝大多数的消费者都会不自觉地购买一些并不完全需要的商品，或者是假如没有附赠行为就绝对不会购买的商品，因此该行为实际上构成了搭售，事实上侵害了消费者的合法权益。

　　（三）在同行业方面的弊端：损害了同业竞争者的利益

　　一项有奖销售活动不仅在经营者与购买者之间发生权利义务关系，而且在经营者与其他同业竞争者之间也存在法律上的权利义务关系。从不正当有奖销售行为的各种表现形式来看，每种不正当有奖销售行为都损害了同业竞争者的利益。

　　第一，经营者的附赠巨奖销售行为，在很大程度上（有时甚至赤裸裸地）是一种排挤竞争对手的行为，因为实践中，能够开展有奖销售活动的通常是那些经济实力雄厚、财大气粗、不怕亏本的大中型企业，而那些实力弱小的小型企业是无力开展巨额有奖销售活动的，这样，实力强大的经营者通过附赠巨奖销售活动势必给那些无力搞附赠巨奖销售的经营者带来很大的威胁，进而排斥实力弱小经营者的竞争，使得小企业无法生存。

　　第二，为了在短期竞争中处于不败之地，各商家纷纷加大赠品，吸引消费者。而且，由于附赠的价值越来越大，使得商家很轻易陷入低于成本价销售的泥沼中去。例如满三百送二百的附赠行为，就要求消费者实际购买的主商品的成本低于一百元，否则商场就是在无利润甚至是赔钱销售，这就构成了削价竞销。因此，赠品的价值越高，附赠行为就越可能构成不正当的削价竞销，各同行业间很难形成持久的竞争优势，在市场竞争中往往引发价格大战，导致全行业萎缩的严重后果。 1998年，上海市牛奶生产企业为争夺市场低价倾销，造成行业亏本经营、不堪支撑就是明证。

　　第三，欺骗性有奖销售行为与利用有奖销售推销质次价高商品的行为表面上只侵害了购买者的利益，而与其竞争对手无关。但是，深入研究就会发现，在同等条件下，有很多购买者原本是想购买其他经营者的同类商品的，只是由于受了有奖销售的诿惑才转而购买有奖销售举办者的商品。因而欺骗性有奖销售行为事实上就等于经营者利用了不正当手段夺走了竞争对手的潜在购买者。

　　（四）在国家利益方面存在的弊端：损害了国家的利益

　　第一，不正当有奖销售活动传送了错误的市场信息，可能导致国家宏观调控政策的失灵。在市场经济体制下，国家主要是根据市场价格来对国民经济进行宏观调控。由于有奖销售可能增加商品成本、进而提高商品销售价格，使原来正常的商品质量、价格关系被扭曲，形成错误的购物导向。同时，在不正当有奖销售的推动下，消费者可能购买一些自己不需要或者不很需要的商品，使市场不能如实反映供需关系，造成市场需求不平衡。错误的供求信息会诱使经营者盲目扩大或者缩小生产经营规模，造成产品严重积压或严重脱销，整个国民经济严重失调，而出现无法控制状态。

　　第二，有奖销售的奖励费用和其他费用都在流通费用开支，使企业应纳所得税减少，影响国家财政收入。

　　第三，附赠行为提高了消费者的心理预期，他们期望着更获得更多的赠品，因而持币观望。在当前全球金融危机影响下的楼市表现更为明显。众多房地产开发商利用种种附赠式有奖销售的方法，送装修、送空调等，致使各房地产公司争相附赠，广大百姓等待的继续附赠，致使房地产行业至今未能再度热起来，而连锁反应到其他行业中，如钢材市场、装修市场的疲软，从而影响了整个国民收入。

　　商品经营者利用法律漏洞，以赠与之名行买卖之实，严重侵害了消费者的利益。所以，为消除这些冲突，就必须创建一种新的法律规则对这些冲突进行调节，重新在商品经营者与消费者之间实现一种利益和负担上的均衡分配。既要保护消费者的人身、财产安全，交易公平和消费者福利等等，又必须兼顾经营者的经济价值目标，即应当遵循消费者权益保护与经济建设协调发展的原则^[4]。因此，在对附赠式有奖销售进行法律规制时，既不能过于宽松，将商业赠品一律视为赠与关系；也不能过于苛刻，将商业赠品一律归入买卖关系。由于附赠式有奖销售在实际中情况复杂，不宜采用"一刀切"的做法，而应该从价格等方面入手进行分类归属，具体情况具体分析，从而最大限度地发挥附赠式有奖销售活动的积极作用而消除其消极作用。这就需要社会一致的行动，国家、工商企业和消费者都应尽到自己的义务。

　　1．国家应加强对市场宏观管理的力度

　　有人认为在市场经济的运行中，国家就不应该再对市场进行干预了，这是错误的，市场经济的有效运行，离不开国家的调节和控制。当然，国家的市场管理必须和市场经济正常、有效运行的要求是一致的。所以，对有奖销售管理的设计应该是科学高效的，是控制加服务的统一。因此，应当加强有关有奖销售方面的法规的规制作用，进一步完善销售立法，对企业进行一些限制性规定，如：企业进行附赠式销售必须明示化，让消费者明明白白消费；大幅度的降价必须提前公告，随便更改价格标签应承担一定的法律责任等等。同时，加强有关法规的立法速度和执法力度，对有奖销售中违背《反不正当竞争法》等有关规定的，要坚决查处，决不手软，特别是要加大对假冒伪劣商品的打击力度，从而依靠国家的力量，扼制盲目的、不正当的有奖销售给市场带来的不良影响，维持社会正常的生产经营秩序。

　　2．提高厂商管理者的素质，自觉抵制低层次的附赠式有奖销售竞争，走技术创新增产增效的路子

　　提高管理者素质的关键是学习。要组织管理者学习有关政策法规，增强他们对政策和法规的理解水平和执行意识，做到知法懂法守法，自觉维护市场经济秩序。要组织经营者学习相关的科技知识和经济管理理论，使他们懂技术、会经营，成为有专业知识、有管理能力、有创业精神的新型企业家。有了这样的企业家，企业在做出经营决策的时候，就会全面地分析企业自身的实力、地位、产品特色和优势所在，不盲从、不跟风，更多地是从企业自身的状况出发，通过开发特色产品，提高产品的技术含量和品质，提供一流的服务，确立高层次的形象定位，走出低层次价格竞争的误区。当企业由于成本下降、商品过季等正当原因，确实需要降价时，应采取恰当的方式与消费者进行沟通，取得消费者和同行业的认可，避免引起价格战，造成市场经济秩序的混乱。

　　 3．培育成熟的消费者市场

　　 首先，对消费者进行法律法规的培训，使他们能够自觉抵制一些不正当附赠式有奖销售，维护公平竞争的市场环境和自己的合法权利。

　　其次，通过广泛的社会宣传，使消费者明白不正当价格竞争对自己长远利益的损害。

　　 总之，对于附赠式有奖销售行为，既要通过一定的法律规制，又要靠消费者自我意识的提升。在立法健全的情况下，保障和发扬附赠式有奖销售的优点，抑制其缺点和不足，制止不正当的竞争行为，切实维护经营者和消费者双方的利益。

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