金融仲裁

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　　金融仲裁是指在金融交易中平等主體的公民、法人和其他組織之間發生合同糾紛，以及其他財產權益糾紛時，雙方當事人自願達成協議，選擇仲裁方式來加以處理的準司法制度。

　　仲裁是指糾紛當事人在自願基礎上達成協議，將糾紛提交非司法機構的第三者審理，第三者就糾紛居中評判是非，並作出對爭議各方均有約束力的裁決的一種解決糾紛的制度、方法或方式。而金融糾紛主要是金融機構之間、金融機構與其他法人和自然人之間在貨幣、資本、黃金、保險市場中進行上述金融交易過程中產生的糾紛。與其他各種商事糾紛相比較，金融糾紛具有主體特定、爭議領域特定以及產生原因複雜等鮮明的特點。金融仲裁同訴訟和行政方式處理糾紛相比較，雖然有許多共性的方面，但更有其自身獨特的特點。

　　一是自願性。

　　當事人之間的金融糾紛，是否將其提交仲裁、交與誰仲裁、仲裁庭的組成人員如何產生、仲裁適用何種程式規則，都是在當事人自願的基礎上，由當事人協商確定，所以，仲裁能充分體現當事人意思自治原則。

　　二是專業性。

　　由於仲裁的對象是金融糾紛，常常涉及複雜的法律和相關專業知識，所以，各仲裁機構大都具有分專業的仲裁員名冊，供當事人選定仲裁員。而仲裁員一般都是各行各業的專家，從而能夠保證仲裁的專業權威性。例如，目前中國國際經濟貿易仲裁委員會國際經濟金融仲裁中心、上海金融仲裁院、廣州仲裁委員會等都設有專門的金融仲裁員名冊，仲裁員大多是來自金融、貿易、經濟以及法律等領域的專家，以保證仲裁的專業性。

　　三是靈活性。

　　仲裁的靈活性較大，在程式上遠不像訴訟那樣嚴格。首先，與訴訟相比，金融仲裁沒有級別管轄和地域管轄，金融機構和其他當事人可以自主協商安排程式事項，如自主選擇信任的仲裁員、自由決定仲裁機構與仲裁地、自主決定申請證據保全和財產保全等。其次，仲裁形式比較簡便，開庭時間、開庭地點都可以協商確定，這樣就可以極大地方便當事人就近解決金融糾紛，當事人也可以自主決定採取開庭審理抑或書面審理的開庭方式。再次，在送達環節上，根據世界通行的做法，仲裁規則一般都會規定，仲裁送達在出現困難時，不一定必須以公告方式送達，仲裁機構只要證明對當事人有關地址做過“投遞企圖”即可。這能最大限度滿足銀行催收工作的需要。

　　四是保密性。

　　仲裁一般以不公開審理為原則，同時各國的仲裁法律和規則都規定了仲裁員及仲裁秘書人員的保密義務，所以，當事人的商業秘密不會因仲裁活動而泄露，這一點在處理金融糾紛中顯得尤為重要。

　　五是裁決結果的強制性。

　　由於仲裁實行一裁終局制，不像訴訟那樣實行多審制，有利於當事人之間糾紛的迅速解決。仲裁裁決作出後，當事人就同一糾紛再申請仲裁或者向法院起訴，仲裁機構或者法院不予受理。一般而言，仲裁裁決書自作出之日起就發生法律效力，當事人應當履行裁決，一方當事人不履行的，另一方當事人可以向有關法院申請強制執行，受申請的法院應當執行。

　　此外，在仲裁裁決的承認與執行方面，目前國際社會簽訂有《承認和執行外國仲裁裁決的公約》(簡稱《紐約公約》)，該公約目前已有140多個成員國。因此，一旦金融裁決作出，當事人請求執行的，如果被執行人或財產不在中國領域內，當事人可依照《紐約公約》規定直接向其他有關締約國申請承認和執行涉外仲裁機構做出的裁決。

　　六是獨立性。仲裁獨立性是保證仲裁案件處理公正性的前提條件。各國有關仲裁的法律都規定，仲裁機構獨立於行政機關，仲裁機構之間亦無隸屬關係，仲裁獨立進行，不受任何機關、社會團體和個人的干涉，甚至仲裁庭審理案件的時候，也不受仲裁機構的干涉，顯示出最大的獨立性。

　　在目前我國利用仲裁方式解決金融糾紛的制度初步建立的基礎上，和傳統的爭議解決方式相比，金融仲裁具有如下優勢:

　　(一)獨立、快捷、經濟、保密

　　法諺雲:“正義既不容否認也不容遲延。”金融爭議涉及專業h}很強的領域，解決爭議既要公正，又要具有效率，而這正是仲裁所追求的兩大主題。首先，仲裁機構獨立於行政機構，仲裁機構之間也無隸屬關係，仲裁庭獨立進行仲裁，能有效避免各種干涉;其次，仲裁實行一裁終局制，除特別複雜的金融糾紛外，一般能在規定期限內快捷結案，和訴訟的多審級制度相比較，更為快捷和經濟;再次，《金融爭議仲裁規則》規定了一系列措施確保仲裁的公正進行。如規定“CIETAC對仲裁員的仲裁行為要進行監督，以確保公正仲裁”、當事人指定的仲裁員應經CIETAC確認”、“仲裁員應在簽署裁決書前將裁決書草案提交仲裁委員會。在不影響仲裁員獨立裁決的情況下，CIETAC可以就核閱裁決草案所發現的問題提請仲裁員註意”等等。

　　最後，仲裁能更好地體現當事人的意思自治，如根據《金融爭議仲裁規則》之規定，經仲裁委員會同意，當事人可以約定適用其他規則進行仲裁，除非法律另有強制性規定，涉外案件的當事人可以約定適用案件實體問題的法律。這些人性化的規定使當事人之間繞開了訴訟時原被告之間激烈的對抗，氣氛相對較緩和，易於雙方進行溝通和達成諒解;同時，仲裁的保密性使其商業秘密不必公諸於世，減少了雙方“一拍兩散”的機率，有利於當事人之間今後的商業合作。

　　(二)專業化程度高、程式靈活

　　當前，很多海事案例、保險、金融、期貨和證券等問題變得口益複雜和專業化。很多的案例都可以用來證明一些國家的法官由於缺乏專業訓練而做出的判決往往是背離通行的行業習慣的。而仲裁卻能夠彌補這些缺陷，與普通法官相比，仲裁員的專業知識和實踐經驗更為豐富，判斷專業性法律問題的能力也更強。在CIETAC頒佈實施的《金融爭議仲裁規則》中，專門設立了一支88人的金融專家和金融法律人士組成的仲裁員隊伍，進一步體現了“專家辦案”，為依法公正、快捷仲裁提供了較好保障;並且，《金融爭議仲裁規則》不僅沿襲了由當事人協商確定與選擇諸多具體程式的優良傳統，還借鑒國外先進經驗，提出了“仲裁庭可以運用裁量權，以適當的方式進行仲裁程式，如可以採取發佈程式令、發出問題單、舉行庭審前會議、召開預備庭等多種有利於快速公正解決爭議的方法”等一系列靈活的措施，更有利於提高結案速度。

　　(三)執行性強，國際承認力度高

　　依照《仲裁法》第62條規定:“當事人應當履行裁決。一方當事人不履行的，令一方當事人可以依照民事訴訟法的有關規定向人民法院申請執行，受申請的人民法院應當執行。”這就為金融仲裁在國內的執行提供了有力的強制保障。

　　在國際上，基於主權豁免原則，一旦某國政府、或者其國有金融淚L構成為當事人，通過訴訟得到的法院判決往往難以得到執行。而目前國家參與金融活動口益增多，這些情況對於追求可預見性結果的國際金融交易來說，非常不利。雖然一些國家在20世紀70-80年代中產生了“卡爾沃條款”，泛但隨著全球經濟一體化的加強，仲裁的國際性因素也在不斷增長，國際上普遍承認，如果一國己經簽訂仲裁協議，則被視為放棄管轄豁免，國家應受到仲裁協議約束，接受仲裁管轄。目前，己有100多個國家和地區加入了1958年訂立的《關於承認和執行外國仲裁裁決的公約》(《紐約公約》)，儘管各成員國還是會對仲裁裁決進行程式審查，有些國家甚至會進行實體審查，但在總體上，《紐約公約》還是得到了很好的貫徹，從而使國際上對仲裁裁定的承認和執行變得更為容易。

　　1.來自傳統的阻力

　　與調解、和解、訴訟等手段，尤其是與訴訟相比，金融仲裁的發展並非一帆風順。近半個世紀以來，金融行業的從業者總偏向於用訴訟來解決金融爭議，大量的金融糾紛仍然由不同國家的法庭來判決，而不是仲裁或其他非司法手段。學者們還為此提供了諸多理論作為依據，其中包括簡單理論、嚴格法律理論、公開理論、排他管轄權理論等。綜觀上述理論，金融從業者更垂青於訴訟的理由如下:(1)合同爭議大多數源於債務人不能或不願履行協議，拋開金額的因素，相比仲裁，法院的判決剛性更強。通過訴訟獲得法院的執行令，從而強制債務人履行義務似乎更為便捷。而各國法院也設置了相應的簡易程式，如訴前財產保全程式，督促程式等，以保障爭議的快速解決。(2J)訴訟程式的公開能夠給借款人帶來一定輿論壓力，促使其履行義務。(3)法院的裁判在法院所在國具有很強的約束力和執行力。在商定訴訟管轄條款時，資金優位方可以利用自己的優勢，選擇最有利於自己的法院訴訟，而仲裁地點往往比較確定和單一。

　　2.對傳統的突破

　　隨著仲裁製度在全球範圍內的發展，上述理由遭到了很多批評。它的核心缺陷在於過多考慮借貸人利益，卻給債務人帶來諸多不確定因素，有悖於對不同社會主體的平等保護，與此同時，仲裁木身的優勢卻使其在金融領域展露出勃勃發展的生機。

　　在國際金融交易中，新的金融衍生工具和新的金融服務產品層出不窮，複雜的國際金融爭議越來越多，法院在程式上的優勢，如督促程式，在很多時候都顯得無能為力，而仲裁裁決的承認和執行優勢則更為明顯。

　　在國內，《仲裁法》頒佈以後，通過仲裁方式來解決金融糾紛的數量正在快速增長，除了自願仲裁以外，隨著格式條款的越來越廣泛的應用，非自願仲裁的情形也大量增加。並且，在某些金融領域，如證券業和保險業，通過行業主管部門的引導，逐步形成了採用仲裁方式來解決行業內部金融糾紛的慣例。在1994年國務院證券委發佈制定了中國國際經濟貿易仲裁委員會(以下簡稱“CIETAC”)為證券爭議仲裁機構的通知，CIETAC也由此成為國內唯一受理證券案件的機構。在CIETAC2000年規則中，對國內仲裁規定了特別的程式和費用，確保了仲裁方式在證券爭議解決方面的推廣。1999年8月30口，中國保險監督委員會發出《關於在保險條款中設立仲裁條款的通知》，要求保險公司規範保險合同中的仲裁條款，各大保險公司均己在保險條款中加入規範的仲裁條款。隨著我國金融市場的發展，為進一步推廣仲裁服務，2003年5月，CIETAC又頒佈實施了《金融爭議仲裁規則》，這是我國仲裁史上第一部適用於特定案件類型的專門的仲裁規則，同時在規則中還制定了《金融專業仲裁員名冊》，為金融爭議的解決提供了更匹配的受理方式。

　　加入WTO後，我國金融業面臨著巨大的機遇和挑戰，這要求我們建立一個公正合理、高效快捷且面向世界的金融仲裁體系。在分析國際金融業發展趨勢，並借鑒發達國家完善仲裁體系經驗的基礎上，提出推進我國金融仲裁發展與完善的構想：

　　1.培育金融仲裁發展的良好環境。

　　金融的特性——以償還為條件的付出，使金融量性擴張受到內在約束，償還性成為金融供求矛盾的緩解器，並上升為借貸雙方共同遵守的基本行動規則，信用觀念就是這一規則的抽象化。長期由政府出面“擔保”的金融配置局面，導致整個社會信用觀念淡薄，使得金融量性擴張毫無節制，風險隱患愈益加大，法制製裁效力銳減。我們認為，金融配置背離償還性原則，就是從根本上違背金融運行規則。強調按有效市場格局展開金融配置，就是嘗試在一種新的運行理念下強化信用意識，增強償還性的約束力。目前，應在全國鋪開一場信用規則歸位戰役，信用觀念深入人心之時，就為金融法制建設和金融仲裁事業的發展提供重要的基礎條件。

　　2.在金融仲裁中考慮採用懲罰性賠償手段。

　　在美國，對於由欺詐與合謀而引起的民事上的損害賠償，仲裁員可以作出懲罰性賠償判決。就金融領域的證券業而言，它與傳統的商事爭議有所不同：首先，證券經紀公司和經紀人是投資者的代理併為缺乏證券知識的投資者所信賴；其次，由於有價證券可以是無形產品，特別容易被濫用；再次，作為收取佣金的公司，只有當投資者買賣證券時，經紀人才會得到報酬。這些都為金融欺詐和違反誠信原則的活動提供了土壤。我們認為需要懲罰性賠償以減少和預防肆無忌憚的、惡意的行為在該行業的泛濫。因此，在金融業賦予仲裁員作出懲罰性賠償判決的權利具有可行性，它不僅不違反公平合理原則，相反是出於我國公眾利益的考慮。

　　3.儘快與金融仲裁的國際慣例接軌。

　　“入世”後必然與國際通用的經濟規則發生全面的碰撞，要使我國金融業能穩健地發展，需要與國際通用的經濟規則進行對接，主要是金融仲裁法向國際慣例靠攏。考慮到“入世”後涉外金融債權債務糾紛會驟然增加，當前應儘快完善涉外金融仲裁的相關法規，尤其是在仲裁庭的管轄權和仲裁法的適用性上。在條件成熟時，建立和完善統一適用於國內和國際仲裁程式的法規體系。

　　4.積極慎重地啟動快速金融仲裁。

　　在我國金融的開放進程中，不斷地發生著這樣那樣的金融債權債務糾紛，尤其是那些數額小、關係簡單的小型爭議的日益增多，迫切要求我們採用更為高效、經濟的爭議解決方式，由此我們認為應大力發展快速金融仲裁。通過制定一整套完整的快速仲裁時間、降低仲裁費用的目的，從而使當事人的爭議得以經濟和快捷的解決。