商標共存

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　　商標共存是指在商業活動中，不同的主體基於商業目的，在相同或類似商品或服務上使用或基於商業使用目的被核准註冊的，相同或近似商標在相同法域內同時合法存在。更簡潔一些，即在商業活動中，相抵觸商標共存於相同的法域內。

　　(1)共存的商標屬於不同的主體

　　也即共存的商標，卻存在不同的權利人。這裡的權利人是指對商標具有控制力的所用者或使用者，不論是否註冊。對於註冊商標而言，權利人可以是商標權利人、被許可使用人、共有人等；對於未註冊商標，是指其實際所有人和使用人。商標權利也就是這一意義上權利，包括明確類型化的商標專用權或被許可使用權，也包括在民法意義上的合法利益。

　　(2)共存的商標相同或近似

　　如果泛泛而言，判斷的標準類似於數學上的邏輯標準，即相互對比共存之間的商標來確認相互的相同或近似程度；如果在現實或實務中，這時是以相關公眾作為判斷主體，併在隔離的狀態下予以考察。其依據是認識理論。根據認識的基本規律，當人們在認識一個事物時，總習慣於將這個事物與原來認識的事物相比較以便於記憶，尤其是這一事物與某個或某些已有事物相同或相似時，人們總是以已有的事物為標準辨析新事物與已有事物的相同點和不同點。所以在現實中，比較商標或標識的相同或近似，人們必然基於在先的印象，即已所知悉商標或標識已有的印象為準，來判斷新商標或標識與這一印象的相似度。這就類似於物理學上的邏輯標準，即判斷必然有一個特定的商標為參照商標，其他與之相比。參照商標的選取則以一定的考察時間基點和在該時間基點時的效力範圍為標準的。需要說明的是，註冊商標是推定自註冊登記之日起在設定其權利的商標法的法域內已經為人們所知悉，除非存在在先使用或註冊商標；而未註冊商標則是基於現實的使用所獲得在其使用範圍的知名度，所以推定在其已有的使用範圍內為人們所知悉。

　　(3)以在相同或類似商品上的使用為判斷基礎

　　越過這個界限，要麼因為不存在混淆之虞和其他不正當性而必然合法；要麼源於對馳名商標的保護措施相對完備而無須重覆研究。因此，在本文的這一基礎上的研究更具有現實意義。當然對商品的類似判斷又是一個主觀問題的客觀化，這又是一個問題，這需要另行研究。

　　(4)商標使用的法域具有重合性

　　如果沒有重合，不是本文討論的問題。這裡的法域是指為商標提供保護或規制的法律應有的效力範圍。因基於受保護的不同法律或國際條約法域不同而有所不同。如基於中國大陸商標法而註冊的商標，推定其使用地域為整個中國大陸；而一個依據巴黎條約而註冊的商標，則是該條約所規定的範圍1。同樣，未註冊商標的效力應當限定於其在某一個參考時間基點之前的實際使用地域。下麵以兩個案例做簡要說明。近來影響巨大的“鱷魚”案以法院判令准予新加坡“鱷魚”註冊宣佈兩者在中國共存關係成立。這裡的法律基礎就是：原本分屬於不同法域(在巴黎條約簽訂前)的“兩條鱷魚”，在進入中國前均已在本法域馳名；後因中、法、新均加入巴黎條約而三國同屬於這一條約下的同一法域，這就使得本無想礙的商標成為相抵觸商標。尤其在同時進入中國市場時，混淆之虞在所難免。但是禁止任何一方在我國的註冊或使用均不符合法律正義。共存成為必然選擇2。“張小泉”商標共存則表明未註冊商標的效力範圍的有限性。

　　(5)商標共存是合法的共存關係

　　研究商標合法的共存關係具有兩個方面的原因：為了給行為人或司法機關提供行為模式和認定依據；如果不合法，則是商標侵權制度研究的範疇，並且這方面的研究相對成熟，不必累述。這裡還有幾個問題需要說明。其一，共存始於無惡意或無不正當目的。這是指共存商標權利人之間是基於善意，或因一定事由消除惡意或不正當目的。這裡可能是相抵觸使用註冊、使用均沒有惡意或不正當目的；或雖相抵觸商標權利人之間存在惡意或不正當目的，但基於法定或約定而消除這樣的主觀因素；或相抵觸商標雖對先權利人存在惡意或不正當目的，但基於在法定情形下這一主觀因素消除。其二，判斷商標共存的起點也是一個具體的問題。如果無混淆之虞，自在後的商標註冊之日或初始使用之日起共存關係建立。如果是因為明示同意或約定，起點因是否明確表明或約定有所不同：明確了共存起始時間的，以此為共存關係建立的起點；沒有的，推定為在後的商標註冊之日或初始使用之日起共存關係建立。基於默許或除斥期間經過後推定自在後的商標註冊之日或初始使用之日起為共存。其三，相抵觸商標均沒有其他有違法律強制性規定時方有共存的空間。如某些有害於道德風尚的商標如“王八蛋” 與“小王八”，這樣的標識各自都不能作為商標使用，更不得共存。

　　商標共存可以因為不同的劃分標準而有多種類型。正是因為分類標準不同，不同分類會有交叉，如約定共存可以是善意的共存，也可以是惡意的共存；同樣，善意的共存可以是法定的共存、特定事實的共存或約定的共存等。

　　一、善意的商標共存與惡意的商標共存

　　根據共存的相抵觸商標權利人在共存期間主觀上是否有惡意或不正當競爭之目的將商標共存分為善意的商標共存和惡意的商標共存。這裡的善意和惡意均是指共存關係成立之後共存的商標權利人主觀上存在不正當目的。善意的商標共存是指，共存的相抵觸商標權利人均盡到了善意使用的註意義務且不具有不正當競爭之目的(即指共存之間，也指與共存之外的競爭者之間)。善意的商標共存也可能產生對消費者的權益侵害，這主要可能使相關公眾產生混淆。而惡意共存就複雜些。共存之間有不正當競爭之意圖，或對共存之外的競爭者具有不正當競爭之目的，或共存本身有其他非法目的。

　　二、註冊商標之間的共存、未註冊商標與註冊商標之間的共存和未註冊商標之間的共存

　　這樣的劃分是基於共存的客體即商標是否註冊而來的。因為商標註冊與否，其公示效力的大小是不同的，這關係到第五章中分析商標共存合理限制、共存商標權利人之間請求權的有無和大小的論述。註冊商標之間的共存一般基於法定事由產生。但是也可能因特定事實而共存，如本田和現代的“H”商標合法共存，這則是因為商標不再是識別商品來源的主要標識、對消費者的搜索成本不起主要或關鍵作用而引起的特定事實上的共存。而協議約定是另外一種途徑，這在大陸以外的商標法中多有體現。未註冊商標與註冊商標之間的共存的原因一般與上述情形相同。

　　未註冊商標之間的共存情況複雜些。這主要是因為其權利的公示效力較低和證明難度大等，只要不能證明各個未註冊商標的權利人在最初的使用時存在惡意或不正當競爭的目的，一般都應當允許共存。

　　三、法定的共存、特定的共存和約定的共存

　　這一分類是以相抵觸商標共存產生的機制或途徑所作的分類，是本文的重點。這樣分類對全面認識和把握商標共存問題具有很好的理論意義或現實意義，也對行為人如何確立相互間相抵觸商標共存提供依據。

　　1.法定的共存

　　法定共存是指基於法律的規定而存在的相抵觸商標共存現象。李揚教授論證了在先使用的未註冊商標與在後註冊商標的共存1問題。其法律依據就是《商標法》第九條關於註冊的商標與在先權利相衝突的規定和第三十一條商標註冊禁止規定。如果在先權利人由於其未註冊商標的知名性沒有達到足夠禁止在後的相抵觸商標註冊的效力，註冊商標可以合法註冊；但又因未註冊商標已經具備繼續在原有範圍記憶體在的必要條件，所以在後註冊商標也不得反過來禁止在先未註冊商標的繼續使用。此時兩者共存成立。這種共存關係是基於法律的規定而產生的，因此是法定的。

　　2.特定的共存

　　這主要是指相抵觸的商標或因特殊原因導致現行法禁止共存有違公平，或在特殊情形下相抵觸商標不再對商品來源起主要識別功能或已經附著在其他主要起標示作用的標識之上或消費者不在乎商標的有無，同時也不會增加消費者的搜索成本，這時，即便是近似度非常高的商標使用於相同的商品上，法律也沒有禁止其共存的必要。常見的有如下幾種情形：

　　(1)歷史的原因導致在我國商標法制定前相抵觸商標已經長期共存。這時不論是否有人申請註冊，禁止任何在法律制定之前已經使用的商標繼續使用都有違法律的公正性。況且，一般而言，法律不得溯及既往，除非對當事人有利。這在對原來許多老字型大小品牌中的商標保護體現得非常明顯。原來簡單的處理模式造成了非常大的不公，也使公眾對法律和司法的信賴大大降低。

　　(2)經過長期相互獨立的使用均產生知名度的未註冊商標的共存2。這一情形在於，未註冊商標使用者均沒有或不能證明有主觀惡意，經過使用後商標均具有一定知名度，如果在對其他在先權利或相互的權利之間不會產生危害時，允許共存是適當的。

　　(3)商標不再起主要識別作用的情形。這是由於商標所標示的商品具有特定性，汽車，大型動產船舶、不動產如房屋等，消費者幾乎可以忽略商標的標示價值。如汽車中的現代與本田的“H”近似商標，或電梯商品的商標如LG。

　　(4)商品定位不同且雙方均沒有進入對方市場的意願，也少有消費者對雙方商品均有需求的情況，這在消費比較理性的國家或地區時有存在，如美國1，在我國似乎不太容易。

　　3.約定的共存

　　基於協議產生的相抵觸商標共存，必須具備以下要件：

　　(1)約定共存的各個商標均不得侵害其他在先的合法權利。這要求約定中的每一個商標均不得與約定之外的其他在先知識產權如著作權、專利權等、在先民事權利如人格權、人格利益等相衝突。這種情形下的除外就是在先權利人的同意、默許或除斥期間經過等。

　　(2)約定中不得有非法條款。如明確約定是為了排斥其他競爭者或其他不正當競爭，或為了壟斷市場，或為了謀求其他非法利益或達到某種非法目的等。

　　(3)約定應當具有這樣的一些條款：對可能因混同導致對消費者權益和公共利益產生侵害的預防；可能或已經混同時的具體解決，如哪一方承擔附加區別性標識的義務；告知義務的履行；等。

　　(4)約定應當有產品質量的保證以及消費者信賴利益受損的賠償措施。

　　(5)不得有其他違反法律強制性規定的內容。

　　(6)協議應當在有關機關備案。這是因為商標之上的權益人還有競爭者、消費者和公眾，所以，國家有關機關對商標使用具有監督職責。商標共存本身會有對這些權益人的利益損害的可能性，備案可以提醒有關機關應加強監督，使之合法、合理的存在。這同樣是商標專用權的法定性決定的。

　　一、標識的特征決定商標共存具有可能性

　　首先，標識組合元素的現實有限性決定了商標共存具有可能性。儘管我國大陸商標法如同其他各國或地區商標法一樣，儘可能地放寬可供選擇的商標組合元素範圍，從理論上講，可供人們選擇的組合元素具有多樣性和無限性。但事實上，因為商標一如人的名片，需要簡潔、易記、突出，以便快速吸引人們的註意力。商標必須兼有簡潔易記與識別力兩方面的特征，這樣，具體到某一標識的組合元素的數量選擇限定在一個可以預知的範圍，使理論的無限性回歸到現實的有限性。

　　其次，個人的好惡、文化背景以及思維模式等再次縮小可供選擇的組合元素範圍。受制於自己的文化沉積等，人們總對自己熟悉並有感情依托的元素情有獨鍾，如對那些包含與自己母語和傳統文化有關的元素更有感情。而那些人們不喜歡或有違文化禁忌的元素則敬而遠之或避而不用，如“四”、“桑”分別與“死”、“喪”同音一般迴避使用，黑色一般不會突出使用在自己的標識上，等等。這樣，組合元素的範圍進一步縮小。

　　第三，我國漢字固有特征使得具體文字標識的可供選擇的範圍更加壓縮。源於固有的文化和原始可以記錄文字的材料的局限，我國漢字數量有限，常用只有5000 多，收錄最多的也不超過十萬字，而且每個漢字都有獨立意義和固定讀音，同時，同音近義字非常多。就像人的名字一樣，用一些過於生僻的漢字既不便於識別，也不便於記憶。所以，不相同也不近似的漢字標識非常有限。第四，選擇標識的主觀性和人們的創造力的局限也是標識有限性的因素之一。人們總是基於已有的認識和價值追求來決定選擇何種標識作為自己的商標，而人們的創造力並非無限性，即便是獨創性標識也是站在前人肩膀上的結果。

　　二、商標的本質和功能決定商標共存具有可能性

　　首先，商標的本質使得商標合法共存成為可能。商標的非物質性本質決定了權利人對商標不可能像對待其他有形物那樣可以排他性的獨占，多人同時創造、使用相同或近似標識的概然性很大。而其公共利益屬性又不允許法律強行賦予其權利人絕對的獨享利益。這樣，相抵觸商標同時被多人獨立而無惡意的使用、註冊是一個正常的現象。而且，在先的標識更容易使人產生靈感而在此基礎上創造出近似的標識並用做商標，即便是基於著作權法來考察，只要有一定的創作高度就承認其獨創性，那麼這種獨創性而非簡單模仿的相抵觸標識也應當在一定條件下允許其合法存在。因此，不論是臆造商標、任意商標還是暗示或敘述商標，其知識屬性使得相抵觸商標共存是一種很現實的問題。

　　其次，商標的識別力也允許相抵觸商標的共存。商標的識別力不能僅僅因為其獨創性具有了某種顯著性就當然地認為其具有持久穩定的識別力。識別力必須通過長期連續使用，這種使用才能使商標在人們心目中產生較深的印記，使得人們儘管可能不確切知道具體生產、提供者，但對其標示的商品因其商標的確定性而足以讓人們感知來源的唯一性。這種來源的唯一性感知因為商品本身、消費者群體、銷售渠道等會有所不同。所以長期使用的商標才具有確定的識別力而不是可能的識別力。這種長期使用的結果可能會產生這樣的結果：這種識別力在增強並積聚巨大商業利益的同時，也會存在巨大風險，即這種影響也使得後人的商標與其近似的可能性增大。

　　三、商標的商業價值累積性尤其容易使未註冊商標成為共存的客體

　　一個註意力經濟時代的到來，使得人們的註意力成為了當今最稀缺的資源。爭奪公眾註意力是當今商業的重頭戲，鋪天蓋地的廣告是一個明證。基於此，當今的經濟也被認為是所謂的“眼球”經濟。所以，商業的發展和商業者利益的實現絕對不能忽略對人們註意力的利用。商標的識別力恰恰就是通過吸引消費者或潛在消費者或者更直接而言就是公眾的註意力來加強的。而商標的識別力越強，也就意味著，其本身積聚的商業利潤或商業利益越多。因此，商標必須經過長期使用並傾註大量投入才能不斷累積其商業價值。而在這個累積的過程中，一方面，商標在前期的對世性和排他性均不高，如果他人同時或在先地善意使用並已有一定影響的相抵觸商標時，法律並不賦予其禁止他人繼續使用的權利；如果在該商標有一定知名度後，由於其公開性和較好的商業利益，趨利性驅使人們攀附或者改造該標識後形成近似標識作為自己的商標使用。這對未註冊商標而言更是如此。因為使用不能像註冊那樣可以在登記之日起就推定在整個法律效力範圍內產生公示效力，所以一個未註冊商標尋求法律保護的力度就大不如註冊商標。而其從知名度不高到馳名的過程中，相抵觸商標很容易被他人同時使用，尤其在當今距離已不足以構成信息傳遞的障礙時，信息幾乎瞬間可能被別人獲悉，如“google”的中文譯名被他人惡意搶註功能變數名稱就是一個例證。但是，使用的起點的舉證難度導致在後商標與在先未註冊商標共存成為現實。

　　四、商標專用權的性質導致商標共存

　　這是以註冊商標專用權為基準所做的論證。商標專用權本質上是一種類型化的私權或民事權利 ，它具有私權的基本屬性：權利人得有自主處分的權利，只要這種處分不違背法律的強制性規定以及法律基本原則。這就是私法自治。基於私法自治，商標專用權人在合法的基礎上，不但可以與他人共用自己的商標專用權的部分權能，如許可使用，而且可以容忍他人使用與自己的商標相抵觸的標識，包括商標；還可以主動同他人簽訂相抵觸標識（商標）的共存協議，約束雙方的使用範圍和使用方法，如“恆升”與“恆生”所有人的和解。私權自治還體現在在先權人明示同意或默許在後的相抵觸商標的存在而產生的共存現象。因此，商標專用權的私權性導致的商標共存現象的原因大致有這麼三種：在先權利人的明確同意；默許或除斥期間經過；協議約定。

　　五、人的趨利性和市場經濟的不健全導致商標共存

　　人的本性具有趨利性決定了絕大多數人都想在較短的時間內實現個人利益的最大化，這在目前我國金錢至上、急功近利和政府公司化的大背景下更是如此。在商業中，實現這一目標有多種因素決定，而藉助於已有商標的商譽或市場信用來吸引眼球並促使自己的商品快速占有市場無疑是一種便捷的方式。所以，商業活動中，人們自然會盯上那些具有巨大市場份額或具有巨大市場潛力的商標，然後模仿或在此基礎上的“額頭出一點汗” 或幾乎“不出汗”的標識作為商標使用，這無疑會導致與在先使用商標相同或近似商標的存在。而我國，市場經濟起步較晚，市場非常不規範，經營成本和風險也非常大，加之商標註冊機制導致的商標註冊申請成本在經營者初期無疑是一份較大開支。所以在經營起步之初或之前人們申請註冊的意識和動力不足（之前存在的搶註、倒賣註冊商標現象因為違背商標制度的初衷而不具有可討論的價值），對自己的未註冊商標的自我保護意識不強或無暇顧及自己商標未來的利益。當自己的未註冊商標已經具有較大的市場價值時會發現，他人也在使用或已經註冊與之相同或近似的商標。這時證明自己的在先使用並具有知名性以及他人具有惡意或不正當競爭之目的的舉證難度導致自我保護已經不可能。而這種不可能導致了相抵觸商標的共存成為事實。“真的好想你”商標案具有這樣的情形。

　　六、商標制度本身導致相抵觸商標共存的可能性增大

　　商標制度包含了實體權利制度和請求權保障制度，也就是說，商標法在規定實體權利的同時也為商標專用權的取得、異議、撤銷等設置了程式。正是因為商標法的實體性和程式性兼而有之，為商標共存預設了法律空間。

　　首先，商標共有制度和商標許可使用制度是同一商標分屬不同主體這種共存的法定事由。

　　其次，在先權中，由於未註冊商標權利的禁止作用和對抗作用的有限性，導致這些未註冊商標與之後的相抵觸商標共存具有可能性。

　　第三，商標註冊審查制度和權利衝突解決機制決定了相抵觸商標合法共存的可能性。其一，對近似標識的判斷具有人的主觀性，所以再嚴謹的制度都無法保證完全阻止近似標識的存在。其二，法律要求的審查視角與實際工作中的不一致導致相抵觸商標共存的出現。法律要求判斷商標相同或近似是以相關公眾的認知為標準的。但是，我國相抵觸商標權利衝突解決機制沒有引進市場調查，相關公眾混淆與否就成了理論上或觀念上的假設。實際工作中，審查員、司法人員代替了相關公眾以其自己的視角來認定，這樣，失誤的概率增大。因此，這種判斷視角不一致也為近似標識的共存製造了機會。其三，審查員的人數和精力是有限的，因此出現失誤也是在所難免的。因為審查員的失誤導致近似或相同商標共存的結果單純讓申請人承受是不公正的。其四，不論在先商標是否註冊，商標異議、撤銷等請求權的私權性質也為相抵觸商標共存提供機會。商標實體權利和其上的請求權均具有私權屬性，這種權利得由權利人自由行使，這時權利可以行使也可以不行使，一定期間不行使就會造成相抵觸商標共存。

　　第四，相關期間的設置也為商標共存提供了機會。為了權利的穩定性和可預期性，所以商標法規定了各種請求權行使的除斥期間或訴訟時效。而這些期間的本質就是法律即賦予權利人充分的權利來對自己正當利益尋求保護外，也要給予權利人行使權利的限制，否則對權利的穩定、法律關係的穩定和市場經濟的穩定均產生巨大負面影響。商標法中的期間有這樣的作用：如果一旦在這些期間權利人沒有行使權利，期間一過，則與之衝突的權利便合法存在。如果一個在先使用並具有知名性的未註冊商標或在先註冊商標的權利人對在後註冊的相同或近似商標沒有在規定的期間主張在先權利，期間一過，除非在後的商標專用權人在申請註冊時有惡意或不正當競爭目的，否則，該商標合法與在先商標存在。未註冊商標之間也同樣存在如此情況。