商标共存

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　　商标共存是指在商业活动中，不同的主体基于商业目的，在相同或类似商品或服务上使用或基于商业使用目的被核准注册的，相同或近似商标在相同法域内同时合法存在。更简洁一些，即在商业活动中，相抵触商标共存于相同的法域内。

　　(1)共存的商标属于不同的主体

　　也即共存的商标，却存在不同的权利人。这里的权利人是指对商标具有控制力的所用者或使用者，不论是否注册。对于注册商标而言，权利人可以是商标权利人、被许可使用人、共有人等；对于未注册商标，是指其实际所有人和使用人。商标权利也就是这一意义上权利，包括明确类型化的商标专用权或被许可使用权，也包括在民法意义上的合法利益。

　　(2)共存的商标相同或近似

　　如果泛泛而言，判断的标准类似于数学上的逻辑标准，即相互对比共存之间的商标来确认相互的相同或近似程度；如果在现实或实务中，这时是以相关公众作为判断主体，并在隔离的状态下予以考察。其依据是认识理论。根据认识的基本规律，当人们在认识一个事物时，总习惯于将这个事物与原来认识的事物相比较以便于记忆，尤其是这一事物与某个或某些已有事物相同或相似时，人们总是以已有的事物为标准辨析新事物与已有事物的相同点和不同点。所以在现实中，比较商标或标识的相同或近似，人们必然基于在先的印象，即已所知悉商标或标识已有的印象为准，来判断新商标或标识与这一印象的相似度。这就类似于物理学上的逻辑标准，即判断必然有一个特定的商标为参照商标，其他与之相比。参照商标的选取则以一定的考察时间基点和在该时间基点时的效力范围为标准的。需要说明的是，注册商标是推定自注册登记之日起在设定其权利的商标法的法域内已经为人们所知悉，除非存在在先使用或注册商标；而未注册商标则是基于现实的使用所获得在其使用范围的知名度，所以推定在其已有的使用范围内为人们所知悉。

　　(3)以在相同或类似商品上的使用为判断基础

　　越过这个界限，要么因为不存在混淆之虞和其他不正当性而必然合法；要么源于对驰名商标的保护措施相对完备而无须重复研究。因此，在本文的这一基础上的研究更具有现实意义。当然对商品的类似判断又是一个主观问题的客观化，这又是一个问题，这需要另行研究。

　　(4)商标使用的法域具有重合性

　　如果没有重合，不是本文讨论的问题。这里的法域是指为商标提供保护或规制的法律应有的效力范围。因基于受保护的不同法律或国际条约法域不同而有所不同。如基于中国大陆商标法而注册的商标，推定其使用地域为整个中国大陆；而一个依据巴黎条约而注册的商标，则是该条约所规定的范围1。同样，未注册商标的效力应当限定于其在某一个参考时间基点之前的实际使用地域。下面以两个案例做简要说明。近来影响巨大的“鳄鱼”案以法院判令准予新加坡“鳄鱼”注册宣布两者在中国共存关系成立。这里的法律基础就是：原本分属于不同法域(在巴黎条约签订前)的“两条鳄鱼”，在进入中国前均已在本法域驰名；后因中、法、新均加入巴黎条约而三国同属于这一条约下的同一法域，这就使得本无想碍的商标成为相抵触商标。尤其在同时进入中国市场时，混淆之虞在所难免。但是禁止任何一方在我国的注册或使用均不符合法律正义。共存成为必然选择2。“张小泉”商标共存则表明未注册商标的效力范围的有限性。

　　(5)商标共存是合法的共存关系

　　研究商标合法的共存关系具有两个方面的原因：为了给行为人或司法机关提供行为模式和认定依据；如果不合法，则是商标侵权制度研究的范畴，并且这方面的研究相对成熟，不必累述。这里还有几个问题需要说明。其一，共存始于无恶意或无不正当目的。这是指共存商标权利人之间是基于善意，或因一定事由消除恶意或不正当目的。这里可能是相抵触使用注册、使用均没有恶意或不正当目的；或虽相抵触商标权利人之间存在恶意或不正当目的，但基于法定或约定而消除这样的主观因素；或相抵触商标虽对先权利人存在恶意或不正当目的，但基于在法定情形下这一主观因素消除。其二，判断商标共存的起点也是一个具体的问题。如果无混淆之虞，自在后的商标注册之日或初始使用之日起共存关系建立。如果是因为明示同意或约定，起点因是否明确表明或约定有所不同：明确了共存起始时间的，以此为共存关系建立的起点；没有的，推定为在后的商标注册之日或初始使用之日起共存关系建立。基于默许或除斥期间经过后推定自在后的商标注册之日或初始使用之日起为共存。其三，相抵触商标均没有其他有违法律强制性规定时方有共存的空间。如某些有害于道德风尚的商标如“王八蛋” 与“小王八”，这样的标识各自都不能作为商标使用，更不得共存。

　　商标共存可以因为不同的划分标准而有多种类型。正是因为分类标准不同，不同分类会有交叉，如约定共存可以是善意的共存，也可以是恶意的共存；同样，善意的共存可以是法定的共存、特定事实的共存或约定的共存等。

　　一、善意的商标共存与恶意的商标共存

　　根据共存的相抵触商标权利人在共存期间主观上是否有恶意或不正当竞争之目的将商标共存分为善意的商标共存和恶意的商标共存。这里的善意和恶意均是指共存关系成立之后共存的商标权利人主观上存在不正当目的。善意的商标共存是指，共存的相抵触商标权利人均尽到了善意使用的注意义务且不具有不正当竞争之目的(即指共存之间，也指与共存之外的竞争者之间)。善意的商标共存也可能产生对消费者的权益侵害，这主要可能使相关公众产生混淆。而恶意共存就复杂些。共存之间有不正当竞争之意图，或对共存之外的竞争者具有不正当竞争之目的，或共存本身有其他非法目的。

　　二、注册商标之间的共存、未注册商标与注册商标之间的共存和未注册商标之间的共存

　　这样的划分是基于共存的客体即商标是否注册而来的。因为商标注册与否，其公示效力的大小是不同的，这关系到第五章中分析商标共存合理限制、共存商标权利人之间请求权的有无和大小的论述。注册商标之间的共存一般基于法定事由产生。但是也可能因特定事实而共存，如本田和现代的“H”商标合法共存，这则是因为商标不再是识别商品来源的主要标识、对消费者的搜索成本不起主要或关键作用而引起的特定事实上的共存。而协议约定是另外一种途径，这在大陆以外的商标法中多有体现。未注册商标与注册商标之间的共存的原因一般与上述情形相同。

　　未注册商标之间的共存情况复杂些。这主要是因为其权利的公示效力较低和证明难度大等，只要不能证明各个未注册商标的权利人在最初的使用时存在恶意或不正当竞争的目的，一般都应当允许共存。

　　三、法定的共存、特定的共存和约定的共存

　　这一分类是以相抵触商标共存产生的机制或途径所作的分类，是本文的重点。这样分类对全面认识和把握商标共存问题具有很好的理论意义或现实意义，也对行为人如何确立相互间相抵触商标共存提供依据。

　　1.法定的共存

　　法定共存是指基于法律的规定而存在的相抵触商标共存现象。李扬教授论证了在先使用的未注册商标与在后注册商标的共存1问题。其法律依据就是《商标法》第九条关于注册的商标与在先权利相冲突的规定和第三十一条商标注册禁止规定。如果在先权利人由于其未注册商标的知名性没有达到足够禁止在后的相抵触商标注册的效力，注册商标可以合法注册；但又因未注册商标已经具备继续在原有范围内存在的必要条件，所以在后注册商标也不得反过来禁止在先未注册商标的继续使用。此时两者共存成立。这种共存关系是基于法律的规定而产生的，因此是法定的。

　　2.特定的共存

　　这主要是指相抵触的商标或因特殊原因导致现行法禁止共存有违公平，或在特殊情形下相抵触商标不再对商品来源起主要识别功能或已经附着在其他主要起标示作用的标识之上或消费者不在乎商标的有无，同时也不会增加消费者的搜索成本，这时，即便是近似度非常高的商标使用于相同的商品上，法律也没有禁止其共存的必要。常见的有如下几种情形：

　　(1)历史的原因导致在我国商标法制定前相抵触商标已经长期共存。这时不论是否有人申请注册，禁止任何在法律制定之前已经使用的商标继续使用都有违法律的公正性。况且，一般而言，法律不得溯及既往，除非对当事人有利。这在对原来许多老字号品牌中的商标保护体现得非常明显。原来简单的处理模式造成了非常大的不公，也使公众对法律和司法的信赖大大降低。

　　(2)经过长期相互独立的使用均产生知名度的未注册商标的共存2。这一情形在于，未注册商标使用者均没有或不能证明有主观恶意，经过使用后商标均具有一定知名度，如果在对其他在先权利或相互的权利之间不会产生危害时，允许共存是适当的。

　　(3)商标不再起主要识别作用的情形。这是由于商标所标示的商品具有特定性，汽车，大型动产船舶、不动产如房屋等，消费者几乎可以忽略商标的标示价值。如汽车中的现代与本田的“H”近似商标，或电梯商品的商标如LG。

　　(4)商品定位不同且双方均没有进入对方市场的意愿，也少有消费者对双方商品均有需求的情况，这在消费比较理性的国家或地区时有存在，如美国1，在我国似乎不太容易。

　　3.约定的共存

　　基于协议产生的相抵触商标共存，必须具备以下要件：

　　(1)约定共存的各个商标均不得侵害其他在先的合法权利。这要求约定中的每一个商标均不得与约定之外的其他在先知识产权如著作权、专利权等、在先民事权利如人格权、人格利益等相冲突。这种情形下的除外就是在先权利人的同意、默许或除斥期间经过等。

　　(2)约定中不得有非法条款。如明确约定是为了排斥其他竞争者或其他不正当竞争，或为了垄断市场，或为了谋求其他非法利益或达到某种非法目的等。

　　(3)约定应当具有这样的一些条款：对可能因混同导致对消费者权益和公共利益产生侵害的预防；可能或已经混同时的具体解决，如哪一方承担附加区别性标识的义务；告知义务的履行；等。

　　(4)约定应当有产品质量的保证以及消费者信赖利益受损的赔偿措施。

　　(5)不得有其他违反法律强制性规定的内容。

　　(6)协议应当在有关机关备案。这是因为商标之上的权益人还有竞争者、消费者和公众，所以，国家有关机关对商标使用具有监督职责。商标共存本身会有对这些权益人的利益损害的可能性，备案可以提醒有关机关应加强监督，使之合法、合理的存在。这同样是商标专用权的法定性决定的。

　　一、标识的特征决定商标共存具有可能性

　　首先，标识组合元素的现实有限性决定了商标共存具有可能性。尽管我国大陆商标法如同其他各国或地区商标法一样，尽可能地放宽可供选择的商标组合元素范围，从理论上讲，可供人们选择的组合元素具有多样性和无限性。但事实上，因为商标一如人的名片，需要简洁、易记、突出，以便快速吸引人们的注意力。商标必须兼有简洁易记与识别力两方面的特征，这样，具体到某一标识的组合元素的数量选择限定在一个可以预知的范围，使理论的无限性回归到现实的有限性。

　　其次，个人的好恶、文化背景以及思维模式等再次缩小可供选择的组合元素范围。受制于自己的文化沉积等，人们总对自己熟悉并有感情依托的元素情有独钟，如对那些包含与自己母语和传统文化有关的元素更有感情。而那些人们不喜欢或有违文化禁忌的元素则敬而远之或避而不用，如“四”、“桑”分别与“死”、“丧”同音一般回避使用，黑色一般不会突出使用在自己的标识上，等等。这样，组合元素的范围进一步缩小。

　　第三，我国汉字固有特征使得具体文字标识的可供选择的范围更加压缩。源于固有的文化和原始可以记录文字的材料的局限，我国汉字数量有限，常用只有5000 多，收录最多的也不超过十万字，而且每个汉字都有独立意义和固定读音，同时，同音近义字非常多。就像人的名字一样，用一些过于生僻的汉字既不便于识别，也不便于记忆。所以，不相同也不近似的汉字标识非常有限。第四，选择标识的主观性和人们的创造力的局限也是标识有限性的因素之一。人们总是基于已有的认识和价值追求来决定选择何种标识作为自己的商标，而人们的创造力并非无限性，即便是独创性标识也是站在前人肩膀上的结果。

　　二、商标的本质和功能决定商标共存具有可能性

　　首先，商标的本质使得商标合法共存成为可能。商标的非物质性本质决定了权利人对商标不可能像对待其他有形物那样可以排他性的独占，多人同时创造、使用相同或近似标识的概然性很大。而其公共利益属性又不允许法律强行赋予其权利人绝对的独享利益。这样，相抵触商标同时被多人独立而无恶意的使用、注册是一个正常的现象。而且，在先的标识更容易使人产生灵感而在此基础上创造出近似的标识并用做商标，即便是基于著作权法来考察，只要有一定的创作高度就承认其独创性，那么这种独创性而非简单模仿的相抵触标识也应当在一定条件下允许其合法存在。因此，不论是臆造商标、任意商标还是暗示或叙述商标，其知识属性使得相抵触商标共存是一种很现实的问题。

　　其次，商标的识别力也允许相抵触商标的共存。商标的识别力不能仅仅因为其独创性具有了某种显著性就当然地认为其具有持久稳定的识别力。识别力必须通过长期连续使用，这种使用才能使商标在人们心目中产生较深的印记，使得人们尽管可能不确切知道具体生产、提供者，但对其标示的商品因其商标的确定性而足以让人们感知来源的唯一性。这种来源的唯一性感知因为商品本身、消费者群体、销售渠道等会有所不同。所以长期使用的商标才具有确定的识别力而不是可能的识别力。这种长期使用的结果可能会产生这样的结果：这种识别力在增强并积聚巨大商业利益的同时，也会存在巨大风险，即这种影响也使得后人的商标与其近似的可能性增大。

　　三、商标的商业价值累积性尤其容易使未注册商标成为共存的客体

　　一个注意力经济时代的到来，使得人们的注意力成为了当今最稀缺的资源。争夺公众注意力是当今商业的重头戏，铺天盖地的广告是一个明证。基于此，当今的经济也被认为是所谓的“眼球”经济。所以，商业的发展和商业者利益的实现绝对不能忽略对人们注意力的利用。商标的识别力恰恰就是通过吸引消费者或潜在消费者或者更直接而言就是公众的注意力来加强的。而商标的识别力越强，也就意味着，其本身积聚的商业利润或商业利益越多。因此，商标必须经过长期使用并倾注大量投入才能不断累积其商业价值。而在这个累积的过程中，一方面，商标在前期的对世性和排他性均不高，如果他人同时或在先地善意使用并已有一定影响的相抵触商标时，法律并不赋予其禁止他人继续使用的权利；如果在该商标有一定知名度后，由于其公开性和较好的商业利益，趋利性驱使人们攀附或者改造该标识后形成近似标识作为自己的商标使用。这对未注册商标而言更是如此。因为使用不能像注册那样可以在登记之日起就推定在整个法律效力范围内产生公示效力，所以一个未注册商标寻求法律保护的力度就大不如注册商标。而其从知名度不高到驰名的过程中，相抵触商标很容易被他人同时使用，尤其在当今距离已不足以构成信息传递的障碍时，信息几乎瞬间可能被别人获悉，如“google”的中文译名被他人恶意抢注域名就是一个例证。但是，使用的起点的举证难度导致在后商标与在先未注册商标共存成为现实。

　　四、商标专用权的性质导致商标共存

　　这是以注册商标专用权为基准所做的论证。商标专用权本质上是一种类型化的私权或民事权利 ，它具有私权的基本属性：权利人得有自主处分的权利，只要这种处分不违背法律的强制性规定以及法律基本原则。这就是私法自治。基于私法自治，商标专用权人在合法的基础上，不但可以与他人共享自己的商标专用权的部分权能，如许可使用，而且可以容忍他人使用与自己的商标相抵触的标识，包括商标；还可以主动同他人签订相抵触标识（商标）的共存协议，约束双方的使用范围和使用方法，如“恒升”与“恒生”所有人的和解。私权自治还体现在在先权人明示同意或默许在后的相抵触商标的存在而产生的共存现象。因此，商标专用权的私权性导致的商标共存现象的原因大致有这么三种：在先权利人的明确同意；默许或除斥期间经过；协议约定。

　　五、人的趋利性和市场经济的不健全导致商标共存

　　人的本性具有趋利性决定了绝大多数人都想在较短的时间内实现个人利益的最大化，这在目前我国金钱至上、急功近利和政府公司化的大背景下更是如此。在商业中，实现这一目标有多种因素决定，而借助于已有商标的商誉或市场信用来吸引眼球并促使自己的商品快速占有市场无疑是一种便捷的方式。所以，商业活动中，人们自然会盯上那些具有巨大市场份额或具有巨大市场潜力的商标，然后模仿或在此基础上的“额头出一点汗” 或几乎“不出汗”的标识作为商标使用，这无疑会导致与在先使用商标相同或近似商标的存在。而我国，市场经济起步较晚，市场非常不规范，经营成本和风险也非常大，加之商标注册机制导致的商标注册申请成本在经营者初期无疑是一份较大开支。所以在经营起步之初或之前人们申请注册的意识和动力不足（之前存在的抢注、倒卖注册商标现象因为违背商标制度的初衷而不具有可讨论的价值），对自己的未注册商标的自我保护意识不强或无暇顾及自己商标未来的利益。当自己的未注册商标已经具有较大的市场价值时会发现，他人也在使用或已经注册与之相同或近似的商标。这时证明自己的在先使用并具有知名性以及他人具有恶意或不正当竞争之目的的举证难度导致自我保护已经不可能。而这种不可能导致了相抵触商标的共存成为事实。“真的好想你”商标案具有这样的情形。

　　六、商标制度本身导致相抵触商标共存的可能性增大

　　商标制度包含了实体权利制度和请求权保障制度，也就是说，商标法在规定实体权利的同时也为商标专用权的取得、异议、撤销等设置了程序。正是因为商标法的实体性和程序性兼而有之，为商标共存预设了法律空间。

　　首先，商标共有制度和商标许可使用制度是同一商标分属不同主体这种共存的法定事由。

　　其次，在先权中，由于未注册商标权利的禁止作用和对抗作用的有限性，导致这些未注册商标与之后的相抵触商标共存具有可能性。

　　第三，商标注册审查制度和权利冲突解决机制决定了相抵触商标合法共存的可能性。其一，对近似标识的判断具有人的主观性，所以再严谨的制度都无法保证完全阻止近似标识的存在。其二，法律要求的审查视角与实际工作中的不一致导致相抵触商标共存的出现。法律要求判断商标相同或近似是以相关公众的认知为标准的。但是，我国相抵触商标权利冲突解决机制没有引进市场调查，相关公众混淆与否就成了理论上或观念上的假设。实际工作中，审查员、司法人员代替了相关公众以其自己的视角来认定，这样，失误的概率增大。因此，这种判断视角不一致也为近似标识的共存制造了机会。其三，审查员的人数和精力是有限的，因此出现失误也是在所难免的。因为审查员的失误导致近似或相同商标共存的结果单纯让申请人承受是不公正的。其四，不论在先商标是否注册，商标异议、撤销等请求权的私权性质也为相抵触商标共存提供机会。商标实体权利和其上的请求权均具有私权属性，这种权利得由权利人自由行使，这时权利可以行使也可以不行使，一定期间不行使就会造成相抵触商标共存。

　　第四，相关期间的设置也为商标共存提供了机会。为了权利的稳定性和可预期性，所以商标法规定了各种请求权行使的除斥期间或诉讼时效。而这些期间的本质就是法律即赋予权利人充分的权利来对自己正当利益寻求保护外，也要给予权利人行使权利的限制，否则对权利的稳定、法律关系的稳定和市场经济的稳定均产生巨大负面影响。商标法中的期间有这样的作用：如果一旦在这些期间权利人没有行使权利，期间一过，则与之冲突的权利便合法存在。如果一个在先使用并具有知名性的未注册商标或在先注册商标的权利人对在后注册的相同或近似商标没有在规定的期间主张在先权利，期间一过，除非在后的商标专用权人在申请注册时有恶意或不正当竞争目的，否则，该商标合法与在先商标存在。未注册商标之间也同样存在如此情况。