按揭

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按揭（Mortgage）

　　按揭指以房地產等實物資產或有價證券、契約等作抵押，獲得銀行貸款並依合同分期付清本息，貸款還清後銀行歸還抵押物。

　　按揭是指按揭人將房產產權轉讓按揭，受益人做為還款保證按揭人在還清貸款後，受益人立即將所涉及的房屋產權轉讓按揭人，過程中按揭人享有使用權。

　　“按揭”一詞源於英文中Mortgage，是Mort與gage的組合，其中，Mort源於拉丁語中的Mortum，意為“永久、永遠”；gage意為“質押，擔保”：二者合而為一，則Mortgage為“永久之質、死擔保、死質”之意。在英美法律中，Mortgage通常在兩種意義上使用：一為物的擔保的總稱。因此，質押、留置、財產負擔以及按揭擔保皆屬Mortgage的範圍；二是作為物的擔保(Real Securities)的一種類型。英美法中物的擔保也可分為三類：權利轉移型擔保，即狹義的按揭；占有轉移型擔保，即類似於大陸法系的質押與留置；既無權利轉移也無占有轉移型擔保，即英美法中的財產負擔(Charge)和非占有質(Non-possemry)。可見，狹義的按揭與質押、留置、財產負擔等物的擔保形式相併列，即通過設定人對待定財產的權利的轉移而擔保特定債權的擔保形式。本書論及的按揭僅指一種獨立的擔保類型意義上的按揭。

　　鑒於按揭為英美法中的概念，因此探尋其中的奉質要義，得從英美法的規定與論述著手：英國財產法學者E．H．Bum認為，近代英美法上的Mortgage本意，是指財產中的某種利益為擔保一定款項的支付或某種其他債務之履行而進行的讓與(Conveyance)或其他處分。在這種擔保中，債務人為擔保債務之履行而將一定財產之權利轉移與債權人，當債務人不履行義務時，債權人可以取得擔保財產的絕對所有權信。英國學者認為，原本意義上的Mortgage的法律構成應同時具備以下三個要素：特定財產的權利轉移；債務人不履行債務時，債權人可以取得擔保物的所有權；債務人享有通過履行債務而贖回擔保物的權利，債權人負有相對應的交還義務。到了1925年，英國頒佈了新的財產法，引進了大陸法系的登記制度，同時對按揭權的實行採取了變價主義和清算主義，而只有在擔保物不能實現變價時，法院才將擔保物判與債權人。由此，傳統的所有權歸屬型的按揭擔保得以改革。此外，原本僅適用不動產擔保的按揭擔保逐漸被適用與動產，形成動產的按揭擔保(Mortgage of Chattles)。

　　正是由於上述變化，現代英國按揭制度在實際操作上與抵押權制度極為相似。然而，Mortgage作為一種債務人通過將特定財產權讓渡與債權人的形式實現擔保債權的擔保方式，即權利轉移乃其最基本的特性，因而具有了不同於大陸法系抵押的鮮明特點。然而，這一特性與同樣強調權利轉移的大陸法系讓與擔保難以區別，以致於日本學者將按揭譯為讓與擔保。

　　香港的主權移交至中華人民共和國前，香港對按揭的規定分為廣義和狹義兩種。

　　廣義的按揭是指任何形式的質押（質押是動產的抵押）和抵押；狹義的按揭是指將房地產轉移到貸款人名下，等還清貸款後，再將房地產轉回到借款人（抵押人）名下。

　　按揭是指買方在支付商品首期價款後，由貸款銀行代其支付剩餘的購貨款，買方以其在商品銷售合同中享有的權利抵押，作為償還銀行貸款本息的擔保。由於內地的法律制度不同於中國香港地區，內地的“按揭”操作並不完全照搬香港的模式。

　　在內地，按揭商品的所有權或期待權並沒有像在中國香港地區那樣，在貸款時將其轉讓給按揭權人，還款後解除按揭時再將其從按揭權人那裡贖回，而是採取在按揭商品上設定抵押權的方式。在“樓花按揭”期間，樓房實際上並沒有建成，按揭人尚未取得所有權，按揭標的是非現實存在的期待權，因而，按揭權人為確保債權的安全，通常要求開發企業為借款提供擔保。樓房建成後，經過房屋權屬登記，按揭人取得了房屋所有權，期待權抵押轉化為房屋抵押，此時的抵押權才具有法律效力。也就是說，內地的按揭貸款，其擔保實際上分成第三人擔保和抵押擔保兩個階段。在開發企業或者經銷企業擔保階段，按揭並不構成真正意義上的抵押，它僅僅具有準抵押的性質，那時的所謂“抵押登記”，說它是抵押的預登記也許更為恰當。

　　之所以說按揭具有準抵押的性質，主要是與抵押相比較而言。首先，按揭的標的物與抵押的標的物一樣，不為按揭權人占有和使用；其次，按揭權的實行方式與抵押權的實行方式相同，當按揭人不履行或不能履行債務時，按揭權人對按揭財產享有變價權，可以通過處分按揭財產或財產權利，以所得價款優先受償，從而實現按揭權；最後，按揭人以其在商品銷售合同中享有的權利抵押，這有別於抵押人以現存的實物為抵押標的物的抵押。按揭權人在按揭物如樓宇未建成之前，所享有的按揭權利為準抵押權。

　　按揭可以說是最為複雜的抵押擔保之一，它與一般的抵押擔保有所不同，主要區別有：

　　一、按揭的法律關係複雜於抵押

　　抵押的法律關係較為簡單，它僅有一份合同即抵押貸款合同，涉及兩方主體、一個法律關係。抵押法律關係的兩方主體為：一是抵押人即債務人或者第三人；二是抵押權人即債權人。一個法律關係即指抵押擔保關係。抵押法律關係由擔保法所調整，而其基礎法律關係，即債務人與債權人的債權債務法律關係，則由合同法調整。按揭的法律關係較抵押的法律關係複雜得多，它有兩份合同，涉及三方主體、四個法律關係。兩份合同是指商品買賣合同(如商品房買賣合同)和按揭貸款合同。按揭貸款合同因商品買賣合同而發生，沒有商品買賣合同，則必然不會有按揭貸款合同。按揭貸款合同則是商品買賣合同得以履行的保證，沒有按揭貸款合同，商品買賣合同就成為履行不能的合同。因此，商品買賣合同和按揭貸款合同兩者密不可分，互相作用，相互依存，任何一個合同的違約行為，都可能導致另一合同的履行成為不可能或者不必要，這是按揭區別於其他民事經濟法律關係的一個突出特征。

　　三方主體為：按揭人、按揭權人、保證人。

　　四個法律關係是：其一，按揭人與開發企業或經銷企業之問的商品買賣法律關係，雙方的權利義務在商品買賣合同中約定。其二，銀行與按揭人的關係。這種關係包含兩層法律關係：一是債權債務法律關係，按揭人為支付購買商品的部分貨款而向銀行借款；二是抵押擔保法律關係，按揭人以其在商品銷售合同中享有的權利或物品抵押，銀行與按揭人雙方的權利義務在抵押貸款合同中體現。其三，銀行與經銷企業或開發企業的關係。這種關係也包含兩層法律關係：首先是保證擔保關係。經銷企業或開發企業為促銷商品，為消費者以融資方式支付貨款而提供階段性保證擔保。保證擔保關係是銀行與經銷企業或開發企業關係中最為重要的法律關係。其四是商品回購關係。準確地說，商品回購關係的出讓方並非是銀行，而應是按揭人。銀行之所以與商品回購掛上關係，是基於銀行與按揭人的抵押關係。商品回購關係可以認為是按揭人與銀行之問抵押擔保關係的延伸，是因銀行依法處分抵押物所派生出來的法律關係。商品回購關係，實際上是銀行、按揭人、經銷企業或開發企業三方，就處分抵押物達成協議並因此而產生的一種法律關係。

　　二、按揭標的物範圍廣泛於抵押

　　我國法律規定，抵押物必須是直接地指向現存具有一定交換價值的財產或者能夠即寸物化的權利，包括有形財產和無形財產，排除了以期待權作為抵押權標的物的可能。按揭標的物不僅包括現存的有形財產和無形財產，而且還包括正在建設尚未竣工的期號(樓花)。“樓花按揭”期間，亦即自合同成立生效至房屋辦理產權登記之前，商品房的預購人(按揭人)對樓花尚無現實的支配權，即不具有預購房屋的所有權，其具有的僅是在合同約定日到來時，請求開發企業交付房屋的權利。商品房預售合同中，預購人享有的權利僅是針對特定對象的請求權和獲得將來利益(房屋)的期待權，而並非為物權。商品房按揭人向銀行提供的還款擔保，其實只是房屋的期待權。這是商品房按揭標的物不同於商品房抵押標的物的重要方面，也是按揭標的物範圍廣泛於抵押物範圍的原因。換言之，按揭標的物範圍不僅包括了可以抵押的現實財產，而且還包括了不可以抵押的非現實財產。

　　按揭標的物範圍包括房屋的期待權，但並非所有的期房都可以按揭。由於按揭貸款是銀行、開發企業和購房人三方共同參加買賣商品房的一種融資活動，所以，就商品房買賣而言，期房按揭必須符合一定條件：

　　首先，商品房預售行為合法有效。根據建設部《城市商品房預售管理辦法》([1994]建設部令第40號發佈，[2001]建設部令第95號修正)第六條、第九條的規定，商品房預售實行許可證制度，未取得“商品房預售許可證”的，不得進行商品房預售。該辦法第五條規定．商品房預售府當符合下列條件：

　　(1)已交付全部土地使用權出讓金，取得土地使用權證書；

　　(2)持有建設工程規劃許可證和施工許可證；

　　(3)按提供預售的商品房計算，投入開發建設的資金達到工程建設總投資的25％以上，並已經確定施工進度和竣工交付日期。

　　這就是說，只有符合上述條件並領取了“商品房預售許可證”的期房，其預售行為才為法律所保護。

　　其次，商品房預售行為合規。就商品房按揭貸款而言，期房按揭不得違反中國人民銀行相關規定。例如，依據中國人民銀行《關於進一步加強房地產信貸業務管理的通知》(銀髮[2003]121號)第四條的規定，“商業銀行只能對購買主體結構已封頂住房的個人發放個人住房貸款”。

　　綜上所述，按揭與抵押有較大的區別，這些區別表現在：一是按揭的法律關係較抵押複雜；二是按揭的主體只能是借款人，而抵押的主體既可以是借款人，也可以是第三人；三是按揭目的是為了購買商品，而抵押的目的是為了融入資金；四是按揭標的物必須與買賣合同的標的物相一致，而抵押的標的物則廣泛得多。