競買保證金

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　　競買保證金是對競買人可能出現的違約責任的救濟行為，屬於擔保的範圍，表現為競買人支付一定數額的現金，作為參與競買並遵守拍賣規則和各種競買規定的擔保。

　　《拍賣法》對於保證金的收取並未做出明確的規定，只是要求競買人參與競買應當辦理競買手續。但一些部門的文件要求參加競買必須交納競買保證金。在實際操作中，拍賣企業也都要求競買人繳納競買保證金，否則，將不能取得競買資格。^[2]

　　收取競買保證金的目的一是保證競買人有一定的支付能力，二是以此來約束競買人的競買行為，避免競買人惡意競買或隨意違約。

　　保證金數額根據標的的價值和競買人的心理承受能力確定。競買保證金過高，等於變相提高競買門檻，可能減少競買人數量，影響成交率和成交價格。競買保證金太低，雖然有利於增加競買人數，活躍現場氣氛，增加成交機會和成交價格，但也增加了成交後的買受人違約的幾率，因此必須合理確定競買保證金。

　　法律法規對競買保證金有規定的，應該執行；沒有規定的，可根據標的金額和市場行情合理設置。

　　(一)一些部門對收取競買保證金的規定

　　1．《最高人民法院關於人民法院民事執行中拍賣、變賣財產的規定》第十三條規定：“拍賣不動產、其他財產權或者價值較高的動產的，競買人應當於拍賣前向人民法院預交保證金。保證金的數額由人民法院確定，但不得低於評估價或者市價的百分之五。

　　應當預交保證金而未交納的，不得參加競買。拍賣成交後，買受人預交的保證金充抵價款，其他競買人預交的保證金應當在三日內退還；拍賣未成交的，保證金應當於三日內退還競買人。”

　　2．國土資源部《探礦權、採礦權招標拍賣掛牌管理辦法(試行)》第十九條規定：“投標人、競買人按照通知要求的時間和地點繳納投標、競買保證金後，方可參加探礦權、採礦權招標拍賣掛牌活動；逾期未繳納的，視為放棄。”

　　3．國土資源部《招標拍賣掛牌出讓國有建設用地使用權規定》第九條規定：招標拍賣掛牌公告應當包括“投標、競買保證金”；第十條規定：競買保證金的確定，應當由國土資源部門集體決策。

　　(二)拍賣企業自情確定競買保證金的原則

　　法律法規或委托合同沒有規定時拍賣企業可按以下原則酌情確定競買保證金。

　　1．對於股權等市場價格變化快、波動幅度大的標的，可以將保證金數量定位於公告發佈當日市場價格的10％～30％之間，股權數額大，股權所在公司經營狀況穩定，公告日和拍賣日時間間隔短，則取低限；反之，儘量取上限。

　　2．對於房地產等市場價格相對穩定的標的，保證金定位於標的評估價值的5％～10％為宜。標的價值低，儘量取上限；標的價值高，則取下限。如果單一標的按下限收取保證金達到一百萬以上，則以一百萬元封頂為宜。

　　3．文物藝術品拍賣，由於競買人對競買標的的不確定性很難用比例確定，應該以竟買人一旦違約，須付出一定代價為宜。通常為10萬元左右。個別單價極高的拍品，也可另行約定保證金數額。

　　4．對於汽車等小額標的，可收取3萬～5萬元不等的保證金；對於一般工藝品等低價拍品，可酌情收取千元甚至百元保證金。

　　(三)不收保證金的例外

　　《最高人民法院關於人民法院民事執行中拍賣、變賣財產的規定》第十三條規定：申請執行人參加競買的，可以不予收保證金。

　　價值不高的一般生活用品的拍賣也可以不收保證金，有的慈善義拍不收保證金。

　　典型案例

　　某拍賣公司於2000年9月30日與委托人簽訂委托拍賣合同，以有保留價增價拍賣方式公開拍賣一座房產，房屋總建築面積825平方米，底層營業用房110平方米，其餘二至六層為辦公用房。在拍賣前，委托方尚有120平方米辦公用房正在出租，承租單位為3家，租賃期滿之日為2000年11月20日，但是承租人均明確表示放棄優先購買權，並承諾在租賃合同到期時立即騰空所租房屋。因此，委托拍賣合同明確約定：拍賣成交並支付全部成交價款後即交付房屋所有權證，現房交付日期為2000年11月21日。拍賣人於10月10日在報紙上發佈了拍賣公告。共有4名競買人報名，分別領取了1號、6號、16號、20號競買號牌，並與拍賣公司簽訂了競買協議。競買協議約定，每個競買人按照拍賣規則的要求交納競買保證金10萬元，如果在拍賣中有違反拍賣法或拍賣規則規定的行為，或者拍賣成交後未按照拍賣成交確認書的約定支付成交價款和拍賣佣金，則所交競買保證金不予返還。

　　2000年10月21日拍賣會準時舉辦，所有競買人都參加了競買，起拍價100萬元，加價幅度為1萬元，經過多輪競價，最後由16號競買人常某以180萬元競得，並當場簽訂了拍賣成交確認書。拍賣成交後，買受人常某在規定’的期限之日前交清了全部成交價款和佣金。結清價款和佣金後，拍賣人將房屋所有權證移交給買受人，買受人出具收條表示收到，並向房產管理部門申請辦理正式過戶。

　　2000年11月21日原承租單位中有兩家按時騰空搬出，尚有一家因故不能按時搬出，實際占用建築面積約30平方米，拍賣人知情後立即派員協同委托方落實，委托方也以最積極的姿態加以處理，結果還是未能於2000年11月21日全部騰空。拍賣人主動與買受人協商，要求先行接手其他大部分現房，買受人拒絕接手，於2000年11月28日向人民法院提起訴訟，並將委托人列為第三人。原告常某稱：拍賣人到期不能交付拍賣成交標的物已構成違約，應當雙倍返還定金20萬元，並承擔全部訴訟費用。

　　人民法院於2000年12月25日開庭審理此案。委托人親自出庭，幫助拍賣人闡明情況經過，並當庭告知買受人常某剩餘30平方米辦公樓已徹底騰空，請求法院當庭辦理現房移交。原告繼續拒絕接手現房，堅持要求被告拍賣公司雙倍返還定金20萬元。在審理此案的過程中，法院的審判人員之間產生兩種截然不同的意見：一種意見認為不能全部騰空現房交割，買受人拒絕接手房產應視為拍賣人不能履約交付拍賣標的物，雖無明確定金，但保證金也可視做定金，被告拍賣公司應支付違約金20萬元；另一種意見認為合同中並無關於定金的約定，在當事人沒有明確約定的情況下，保證金不能自動轉為定金。拍賣人在買受人付清價款及佣金後即移交房屋所有權證，買受人已提交房產管理部門辦理正式過戶，應視為交割完畢。涉及現房交付日期，其大部分已騰空，為控制實際損失，買受人應予以接管，實際損失由拍賣人給予賠償，最多只能視做交割存在缺陷。

　　在法院的努力調解下，雙方當事入和委托人最後達成了和解協議：拍賣公司同意支付買受人常某某實際損失費20000元；案件由原告撤訴，案件受理費由拍賣人承擔。根據拍賣委托合同約定，造成交割糾紛的責任全部屬委托方，委托方願意承擔全部責任。根據拍賣人“先行承擔”原則，違約賠償和訴訟費用先由拍賣公司支付，然後拍賣公司再向委托人追償。

　　基本問題

　　◆競買保證金是否是定金，競買保證金在拍賣成交後能否自動轉為定金?

　　要點提示

　　不能將競買保證金當然地看做是定金。如果當事人沒有明確約定。在拍賣成交後，競買保證金也不能自動轉為定金。根據《最高人民法院關於適用<中華人民共和國擔保法>若幹問題的解釋》第一百一十八條規定：“當事人交付留置金、擔保金、保證金、訂約金、押金或者訂金等。但沒有約定定金性質的，當事人主張定金權利的，人民法院不予支持”的規定，在合同一方違約時也不能自動適用定金法則。

　　分析點評

　　本案例涉及到的知識點是競買保證金與定金的關係，以及競買保證金轉為定金的條件。

　　在拍賣實踐中，當事人通常會約定在拍賣成交後將競買保證金轉為定金，適用擔保法和合同法關於定金的規定。但是，由於對定金理解上的差異經常導致拍賣糾紛的產生，不少拍賣人在相關訴訟中也不能正確地利用定金罰則來維護自身的合法權益。為此，筆者認為有必要結合本案例對定金的一些基本知識進行簡要介紹，同時對拍賣中的保證金與定金的關係予以說明。

　　1．定金的含義和分類。所謂定金，是指合同一方當事人為了擔保其債務的履行，向對方給付的一定金錢或其他替代物。根據《擔保法》第八十九條和《合同法》第一百一十五條的規定，當事人可以約定一方向對方給付定金作為債權的擔保。債務人履行債務後，定金應當抵作價款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。可見，定金是擔保方式中的一種。

　　定金依據擔保目的不同可以區分為立約定金、成約定金、證約定金、解約定金和違約定金。為擔保合同的訂立而支付的定金為立約定金。這種定金在合同訂立之前交付，目的是保證雙方於將來簽訂正式合同。《最高人民法院關於適用(中華人民共和國擔保法)若幹問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第一百一十五條規定：“當事人約定以交付定金作為訂立主合同擔保的，給付定金的一方拒絕訂立主合同，無權要求返還定金；收受定會的一方拒絕訂立合同的，應當雙倍返還定金。”以擔保合同的成立為目的而給付的定金為成約定金，以證明合同生效為目的而給付的定金為證約定金，即當事人約定合同的成立或者生效以定金的給付為要件。《解釋》第一百一十六條規定：“當事人約定以交付定金作為主合同成立或者生效要件的，給付定金的一方未支付定金，但主合同已經履行或者已經履行主要部分的，不影響主合同的成立或者生效。”以擔保合同的解除為目的而支付的定金為解約定金。《解釋》第一百一十七條規定：“定金交付後，交付定金的一方可以按合同的約定以喪失定金為代價而解除主合同，收受定金的一方可以雙倍返還定金為代價而解除主合同。對解除主合同後責任的處理，適用《中華人民共和國合同法》的規定。”以擔保合同的履行而支付的定金為違約定金(或履約定金)。實踐中所稱的定金罰則實際上就是關於違約定金的處罰規定。除非當事人另有約定，擔保法規定的定金兼有證約定金與違約定金的性質。

　　2．定金的法律特征。擔保法規定的擔保方式有保證、抵押、質押、定金和留置。其中，保證屬於人的擔保；抵押、質押、留置屬於物的擔保；定金則是一種以金錢為主的物的擔保。定金的法律特征主要表現在以下幾方面：

　　(1)從合同的角度而言。第一，定金合同是從合同，除訂約定金外，其他定金合同不可能獨立存在，主合同的效力及於定金合同的效力；第二，定金合同是實踐性合同，《擔保法》第九十條規定：“定金合同從實際交付定金之日起生效”；第三，定金合同是要式合同，依據《擔保法》第九十條規定：“定金應當以書面形式約定。”《擔保法》第九十三條規定了定金的三種書面形式：單獨訂立的書面合同、具有約定定金性質的信函或傳真等、主合同中的定金條款。定金不僅要求書面形式，而且必須在書面協議中寫明“定金”字樣或約定定金的性質，否則不作定金對待。最高人民法院《解釋》第一百一十八條規定：“當事人交付留置金、擔保金、保證金、訂約金、押金或者訂金等，但沒有約定定金性質的，當事人主張定金權利的，人民法院不予支持。”這也正是在拍賣當事人沒有明確約定的情況下，為什麼拍賣中的保證金不能自動轉為定金的主要理由。

　　(2)從債的擔保角度看。第一，定金擔保具有懲罰性，《擔保法》第八十九條規定：“給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金”，其中“無權要求返還定金”或“雙倍返還定金”都是懲罰性質的具體體現；第二，提供定金擔保的主體具有特定性，定金是由債務人自己為自己提供的擔保。抵押、質押、留置等則可能是由第三人提供擔保，而保證則必然由第三人提供擔保；第三，定金擔保的標的物具有獨特性，定金既不完全是金錢擔保，也不屬於一般物的擔保，而是主要以金錢為擔保的一種擔保方式；第四，定金擔保具有最高額限制，《擔保法》第九十一條對定金的最高數額做出了限制，即“定金的數額由當事人約定，但不得超過主合同標的額的20％”，超過法定限額的，其超過部分無效；第五，定金擔保功能具有雙向性，給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。

　　3．定金的法律效力。根據《擔保法》第八十條之規定，除非當事人另有約定，定金的效力主要表現在以下四個方面：

　　(1)當合同履行時，定金應當返還或者作為給付的一部分。由於設立定金的目的是擔保合同的履行，一旦合同得以履行，定金存在的意義也就喪失了。故在合同履行完畢時，定金應予返還。若定金與應為給付的種類相同，則可以作為給付的一部分。

　　(2)當合同由於可歸責於定金給付當事人的事由而陷入不能履行時，給付定金的一方無權要求返還定金。這是由於在此種場合下，給付定金的一方本應向對方當事人就其違約行為負損害賠償責任，但既然雙方當事人已約有定金，則守約方則可以占有定金作為損害賠償，而不必就其因對方違約而蒙受的損失負舉證責任。而且，除非當事人另有約定，守約方不能一再向給付定金的一方提出損害賠償請求權。

　　(3)當合同由於可歸責於收受定金當事人的事由而陷入不能履行時，收受定金的一方當事人應當雙倍返還定金。在這種場合下，收受定金的一方當事人作為違約方，理應向給付定金的對方當事人負損害賠償責任。由於作為違約方的定金收受方既應向定金給付方賠償與定金數額相同的損失，又應向定金給付方返還其收受的定金，故作為違約方的定金收受方應向定金給付方雙倍返還定金。

　　(4)當合同由於不可歸責於雙方當事人的事由而陷入不能履行時，收受定金的當事人應當返還定金。若雙方當事人對於主合同的履行不能均無過失時，其雙方當事人均應免責，故不發生損害賠償的問題。而且，原定合同既然已經終止，則定金給付方的定金也就喪失了給付原因，定金收受方自應予以返還。

　　4．定金與訂金的區別。“訂金”與“定金”在日常生活中的含義一般說來是等同的，但從現行法律上說“訂金”與“定金”的性質並不相同。“訂金”屬於預先支付的一部分價款，不具備擔保的性質，而“定金”則具備擔保的性質，並且有嚴格的設立條件。由於二者法律性質有別，因而在不履行約定時，法律處理上差異較大：對“定金”而言，給付定金的一方不履行約定的債務時，無權要求返還定金；收取定金的一方不履行約定的債務時，應當雙倍返還定金。然而對於“訂金”而言，如果收取訂金的一方不能履行約定，交付訂金的一方只可要求返還訂金而不能要求雙倍返還。換言之，“定金”具備擔保和懲罰性的法律效力，而“訂金”則不具備擔保和懲罰性法律效力。

　　5．定金責任的構成要件。當事人承擔定金責任至少應當具備以下兩個要件：

　　(1)不履行合同。根據我國現行法律關於定金責任的規定，定金責任主要適用於不履行合同的行為。不履行應當包括全部不履行與部分不履行，但對於承擔定金責任而言，只有當事人全部不履行或部分不履行行為已構成根本性違約的情況下才能適用定金罰則。如果一方出現非根本性的違約就適用定金罰則，給違約方強加沉重的經濟負擔，也不利於其繼續履約，且與法律上誠實信用原則相悖。所以，只有在一方完全不履行或部分不履行合同的行為構成根本違約，使非違約一方基於合同所產生的期待利益喪失，締約之目的不能達到，方可適用定金罰則。遲延履行一般不應適用定金罰則，遲延履行是一種消極的違約行為，且合同仍有可能繼續履行，因而守約方不能要求違約方承擔定金責任並直接解除合同。就本案例而言，即使在當事人約定將保證金轉為定金的情況下，被告拍賣公司也不應當承擔定金責任，因為拍賣公司已經履行完絕大部分合同義務，僅剩30平米未按時交付，這並不構成根本性的違約。因此，法庭審理中有人主張被告拍賣公司應當承擔定金責任的意見是錯誤的。

　　(2)主觀過錯。由於定金責任具有很強的懲罰性，其適用的目的是對違約行為予以製裁從而擔保合同的履行，所以一方具有過錯是定金責任的適用要件。這一原則應體現於三個方面：第一，如果合同不能履行非因當事人過錯而產生，則不能適用定金罰則；第二，因一方過錯導致合同不能履行，違約方應承擔定金責任；第三，如果雙方均有過錯導致合同不能履行，則均喪失了請求對方承擔定金責任的權利，定金應返還。本案事實證明被告拍賣公司一直在積極的履行合同約定的義務，並非故意拒絕履行債務，也沒有因為被告的原因而造成履行上的不能。被告拍賣公司主觀上沒有惡意違約，其行為是不適當履行，而非不履行。因此，假使本案當事人有關於保證金轉定金的約定，拍賣公司也不應當承擔定金責任。

　　6．定金與其他擔保方式的區別。定金是一種責任形式，它本身具有擔保合同履行的功能，但是與保證、抵押、質押和留置對債的擔保仍然有著極大的區別，具體說來，主要有兩個方面的區別：第一，二者在設立目的和擔保客體上存在差別。設立保證、抵押、質押和留置是為了保證先行履行了義務的債權人實現債權；而設立定金則是為了督促雙方履行合同，進行交易，從而使雙方債權都能實現。前者是為了合同中的一方利益而考慮，而後者則是針對雙方的債權考慮。第二，二者的擔保效果不同。首先，從擔保數額看，債權人可以要求債務人通過保證、抵押、質押、留置對合同所有金額擔保，在債務人不履行到期債務時，債權人就可因此獲得足額受償，實現債權。而定金的數額約定根據法律的強制性規定不能超過合同總價款的20％，因此當一方不履行合同時，另一方不可能通過定金實現其全部債權。其次，再從擔保所產生的權利來看，定金擔保僅產生債權而不產生物權，而抵押、質押和留置是可以產生物權的特別擔保。

　　7．定金與違約金及賠償金的競合。定金中的違約定金與違約金較為類似，是一種特殊的違約金。它們的相同之處是：都對合同中的違約行為具有懲罰性質；都具有擔保合同履行的職能；二者的數額都是預先確定的；都是對違約的補救方式；當二者作為一種責任形式支付時，都是獨立於履行行為之外的給付，即承擔支付違約金責任和定金責任都不能代替合同的履行，不能當然地解除合同、免除債務，守約方仍然享有要求違約方履行合同的權利。違約金與定金的區別有兩點：一是支付時間先後不同，定金先行給付，而違約金一般只在違約行為發生後才會給付，這一點正是定金的特殊性所在。二是適用範圍不同，定金只針對不履行合同這一種違約形態適用，而違約金則可針對所有的違約形態適用。應當說，違約定金屬於違約金的一種特殊形式，它具有預付違約金的性質。

　　定金與違約金競合時，按照《合同法》第一百一十六條規定處理，即“當事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款”。定金與賠償金競合時如何處理，法律沒有做出明確的規定，但從定金具有懲罰性質，而賠償金僅具補償性出發，在定金處罰已完全可以彌補守約方損失時，不應再適用賠償金；而在定金處罰不足以彌補守約方損失時，應允許二者並用。對此，實踐中及學術界都無大爭論。

　　相關鏈接

　　《中華人民共和國民法通則》

　　第八十九條依照法律的規定或者按照當事人的約定，可以採用下列方式擔保債務的履行：

　　(一)保證人向債權人保證債務人履行債務，債務人不履行債務的，按照約定由保證人履行或者承擔連帶責任；保證人履行債務後，有權向債務人追償。

　　(二)債務人或者第三人可以提供一定的財產作為抵押物。債務人不履行債務的，債權人有權依照法律的規定以抵押物折價或者以變賣抵押物的價款優先得到償還。

　　(三)當事人一方在法律規定的範圍內可以向對方給付定金。債務人履行債務後，定金應當抵作價款或者收回。給付定金的一方不履行債務的，無權要求返還定金；接受定金的一方不履行債務的，應當雙倍返還定金。

　　《中華人民共和國擔保法》

　　第八十九條當事人可以約定一方向對方給付定金作為債權的擔保。債務人履行債務後，定金應當抵作價款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。

　　第九十條定金應當以書面形式約定。當事人在定金合同中應當約定交付定金的期限。定金合同從實際交付定金之日起生效。

　　第九十一條定金的數額由當事人約定，但不得超過主合同標的額的百分之二十。

　　《中華人民共和國合同法》

　　第一百一十五條當事人可以依照《中華人民共和國擔保法》約定一方向對方給付定金作為債權的擔保。債務人履行債務後，定金應當抵作價款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。

　　第一百一十六條當事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款。

　　《最高人民法院關於適用(中華人民共和國擔保法>若幹問題的解釋》

　　第一百一十五條當事人約定以交付定金作為訂立主合同擔保的，給付定金的一方拒絕訂立主合同的，無權要求返還定金；收受定金的一方拒絕訂立合同的，應當雙倍返還定金。

　　第一百一十六條當事人約定以交付定金作為主合同成立或者生效要件的，給付定金的一方未支付定金，但主合同已經履行或者已經履行主要部分的，不影響主合同的成立或者生效。

　　第一百一十七條定金交付後，交付定金的一方可以按照合同的約定以喪失定金為代價而解除主合同，收受定金的一方可以雙倍返還定金為代價而解除主合同。對解除主合同後責任的處理，適用《中華人民共和國合同法》的規定。

　　第一百一十八條當事人交付留置金、擔保金、保證金、訂約金、押金或者定金等，但沒有約定定金性質的，當事人主張定金權利的，人民法院不予支持。

　　第一百一十九條實際交付的定金數額多於或者少於約定數額，視為變更定金合同；收受定金一方提出異議並拒絕接受定金的，定金合同不生效。

　　第一百二十條因當事人一方遲延履行或者其他違約行為，致使合同目的不能實現，可以適用定金罰則。但法律另有規定或者當事人另有約定的除外。當事人一方不完全履行合同的，應當按照未履行部分所占合同約定內容的比例，適用定金罰則。

　　第一百二十一條當事人約定的定金數額超過主合同標的額百分之二十的，超過的部分，人民法院不予支持。

　　第一百二十二條因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不適用定金罰則。因合同關係以外第三人的過錯，致使主合同不能履行的，適用定金罰則。受定金處罰的一方當事人，可以依法向第三人追償。

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