合同公證

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　　所謂合同公證是指公證機關對簽訂合同的雙方在自願的前提下所簽訂的合同內容，雙方代表的資格等進行認真審核後，而出具的是國家公證機構依法證明。

　　合同公證是國家對合同的簽訂和履行實行監督的法律制度。公證機關指導合同當事人依法簽訂合同，使合同真實、合法、完善，並促使簽約各方認真履行合同，預防糾紛，維護國家利益和合同當事人的合法權益。

　　根據我國法律、行政法規的規定以及公證實踐操作，公證機構辦理合同公證的種類呈多樣化，包括合同法規定的15種有名合同(買賣合同、供用電、水、氣、熱力合同、箱與合同、借款合同、租賃合同、融資租賃合同、承攬合同、建設T程合同、運物輸合同、技術合同、保管合同、倉儲合同、委托合同、行紀合同、居問合同)還包括十地使用權出讓(轉讓)合同、土地承包合同、聯營合同、電子網路使用合同、知識產權許可使用合同、企業兼併合同、企業承包經營合同、企業租賃經營合同、勞動合同、投資協議、股權轉讓協議等各種類型，都可納入合同公證範圍中。

　　首先，合同公證並非訂立合同的必要形式，已訂立的合同是否要進行公證，也要取決於合同當事人的申請。根據《民法通則》與《合同法》的一般性規定，合同的訂立，嚴格實行意思自治，《中華人民共和國合同法》第四條：當事人依法享有自願訂立合同的權利，任何單位和個人不得非法干預。)也就是說，合同的訂市行為，在不違反法律與社會道德風尚的前提下，應當以當事人的真實意思表示所達成的雙方合意為唯一要件.這就是所謂的“義務自主”，任何人都不得強加債務於他人。

　　 那麼，在合同行為中，公證的效力以及意義如何體現? 《合同法》第44條第一款規定了合同的生效條件：依法成 立的合同，自成立時生效。可見生效的合同，必要依法成立， 但是合法與否，是無法由當事人雙方的要約承諾行為決定 的。因此，公證活動在合同中的作用、意義和職責，就是通 過審查，來確認合法合同的法律效力，排除非法合同的錯誤 效力。維護社會穩定，提高司法效率。對社會整體來說，公 證最本質的效力是社會公信力。公證機構自身，具有明顯的 行政性質與公示性質。因而，公證就是將合同的合法性公示 於世，為公信力的發生提供依據；對當事人雙方以及司法活 動來說，公證具有很高的證據效力，也為生效合同大大增加 了效力保障度。通過辦理公證，能夠規範、引導、監督當事 人依法簽訂合同，有效防止合同詐編等違法行為，促使合同 雙方積極履行合同，減少和避免合同糾紛，從而保護雙方當事人的合法權益。

　　(一)當事人為自然人：提交有效的身份證明。如委托他人辦理，還須提供經公證機構證明的授權委托書，但收養、保證等應當由本人辦理。

　　(二)當事人為中國內地法人：

　　1、公司的營業執照；2、法定代表人證明書及法定代表人身份證；3、授權委托書及受托人身份證；

　　4、公司董事會決議或股東會決議。

　　(註明：註冊地在南寧之外的公司，在辦理合同公證時，其法定代表人授權委托書或者董事會決議或股東會決議須辦理公證)。

　　(三)當事人為境外法人：

　　1、當事人為香港公司，所提交的材料(商業登記證或註冊證書、董事會決議、授權委托書等)需經中國司法部委托的香港律師(公證人)辦理公證，並經中國法律服務(香港)有限公司辦理轉遞；轉讓方、受讓方為澳門公司，其材料經中國法律服務(澳門)公司辦理公證；轉讓方、受讓方為臺灣公司，經臺灣地區公證人辦理公證並經由臺灣海基會寄送。

　　2、當事人為外國公司，所提交的材料(商業登記證或註冊證書、董事會決議、授權委托書等)需經當地國家公證人公證，並經中國駐該國大使館或領事館辦理認證。

　　(四) 合同若幹本。

　　(五) 如涉及有關財產的，提供財產權利憑證。

　　(六) 如涉及夫妻關係、親屬關係等，提供夫妻關係、親屬關係的證明資料。

　　(七)如涉及財產共有關係，提供共有關係證明，共有人應到場確認該財產處分行為。

　　(八)承辦公證員根據案件的具體情況，要求當事人提供的其他證明資料。

　　(九)公證員審查後認為仍需提供的其他證明材料。

　　(1)司法部頒佈的《公證程式規則》第二十四條規定：“公證人員詢問當事人和有關證人時，應告知其權利、義務、法律責任和註意事項，並製作談話筆錄”。在合同公證中，公證人員的告知義務體現多樣。

　　(2)保密義務如商業秘密的保護(經濟信息等)：個人隱私秘密的保護(如婚前、婚後個人財產約定等公證事項)：公證人不得擅自公開或傳播。

　　(3)開示證據開示證據是維護司法公正的需要，仍是提高辦證效率的需要，作為證明力的證據之一，公證文書給司法實踐提供了便捷，有效的節約了司法資源。

　　(4)警示警示是公證對社會穩定的維護方式，也是前述的意義之一，公證機構和公證人員，正是通過警示義務的履行，來實現對不穩定因素的打擊。警示可以說是公證活動社會公信力的反向體現。

　　據統計，到目前為止，我國己設立公證處3194家，有公證人1.9萬人(其中公證員12956人)，年辦理公證案件超過l000萬件。同時，合同公證的履約率為98%.而未經過公證的合同履約率僅為70%.總之，合同通過公證，可以防微杜漸，預防糾紛，減少訴訟，增強法律約束力，提高當事人依法履行法律義務的自覺性，從而保障社會的穩定以及推動經濟的發展。

　　一、合同公證實體效力的歷史考察

　　追溯合同公證制度的淵源必然要考察合同的形式要求，合同的形式經歷了從重形式主義到重意思主義的發展過程。

　　在習慣法時期，交易行為都是向神宣誓的嚴格程式和固定套語，只有完成了這些形式，交易行為才有效力。有神示證明的色彩，也可以看作是一種由神明公證的方式，但是僅僅是同族之間進行，各個部落之間形式不同，不具有普遍性。而《漢謨拉比法典》中規定訂立合同有證人在場，並且採取書面的形式；在埃及，書面契約還要向官廳登記才能發生效力。此時雖然沒有公證的明確形式，但是此時的合同採取嚴格的形式主義，只有登記或者類似公證的形式才可以成立合同，發生合同的效力。

　　此後古羅馬上出現了現代意義上的合同契約，即諾成合同，它的產生使得合意表現為獨立的法律意義，是契約逐漸和形式的外殼脫離。儘管如此合同的形式還是很重要，古羅馬中有專門的代書人，他們為當事人提供法律幫助，不僅僅代擬各種法律文書，而且還可以在文書上簽字作證明，並按領取當事人支付的酬金，這種代書人制度就是現在合同公證制度的起源。並且在羅馬帝國時代，公證已經成為專門的法律術語，在《查士丁尼法典》中就有公證人製作公證遺囑的規定。

　　在自由資本主義時代，契約自由成為民法基本原則，但是公證的作用仍然有所體現，尤其在法國，1802年法國首先頒佈了《公證人法》，這是歷史上第一部系統的公證法律，並且1804年《拿破侖法典》對公證也做出相應的規定。總體而言對於大多數合同沒有形式規定，但是至壟斷資本主義時代，國家開始加強對經濟干預，合同的形式稱為國家對貿易進行有效控制的必要手段，於是出現了“形式主義的復興”，這個時期如果缺少法定的法律形式，行為無效，成為大陸法系合同法上的一般性原則。如果當事人雙方皆明知形式要件的存在而故意不遵守該形式，那麼其從事的法律行為就應無例外的確認為無效。公證被作為形式要求的一種形式，也具有確立合同成立的意義。

　　二、 我國合同公證實體效力的現行法考察

　　雖然按照理論承認合同公證的實體法意義，合同的實體法意義，也就是合同公證對合同的成立與生效的意義。《公證法》第38條規定：法律、行政法規規定未經公證的事項不具有法律效力的，依照其規定。此條是關於公證效力的規定，但是關於民事法律行為的法定公證的法律效力，具有幾種不同的觀點，一種觀點是生效要件說，認為公證是民事法律行為的生效要件；一種觀點為成立要件，認為公證時民事法律行為的成立要件；一種觀點認為成立加生效要件說，認為公證既是民事法律行為的成立要件也是生效要件。首先要承認合同的成立與生效是存在區別的，在此基礎上考察公證對於合同的實體效力。

　　(一)合同成立與生效的區別

　　合同的成立，是指當事人經由要約、承諾，就合同的主要條款達成合意，即雙方當事人意思表示一致而建立了合同關係，表明瞭合同訂立過程的完結。合同的生效，是指已經成立的合同在當事人之間產生一定的法律拘束力。因為合同成立並具備一定的要件後便能產生一定的法律效力。這裡強調的是合同對當事人的拘束性。在大多數情況下，合同成立時即具備了生效的要件，因而其成立和生效時間是一致的。《合同法》第四十四條第一款規定：“依法成立的合同，自成立時生效。”但是合同成立並不等於合同生效。《合同法》第一次將合同的成立與生效區分開來，這主要體現在《合同法》第四十四條、第四十五條、和第四十六條規定的內容中，合同的成立與生效是有區分的：

　　(1)合同成立與合同生效體現的意志不同。合同是當事人之間達成的合意。但合同成立後，能否產生效力，能否產生當事人所預期的法律後果，並不是當事人意志所能決定的，它取決於國家法律對該合同的態度和評價。合同成立體現了合同自由的原則，體現了當事人的意志，而合同是否生效，則體現了國家對合同所作的肯定或否定的評價，反映了國家對合同關係的干預。

　　(2)合同成立與合同生效反映的內容不同。合同的成立與生效是兩個不同性質、不同範疇的問題。合同的成立屬於合同的訂立範疇，解決的是合同是否存在的事實問題，屬於對合同的事實上的判斷。而合同的生效屬於合同的效力範疇，解決的是已經存在的合同是否符合法律規定，是否具有法律效力的問題。合同生效屬於法律上的判斷。合同成立是判斷合同生效的前提，合同只有在成立以後，才談得上生效問題。

　　(3)合同成立與合同生效的構成要件不同。合同的成立要件須有雙方或多方當事人、對主要條款達成一致、具備要約和承諾階段。合同的一般成立要件只需意思表示一致即可，所謂意思表示是指向外部表明意欲發生一定私法上法律效果之意思的行為。合同的生效就是指符合法定生效要件的合同，便可以受到法律的保護，並能夠產生合同當事人所預期的法律後果。合同的生效要件就是法律判斷的標準問題。主要有以下一些要件：主體合格、意思表示真實、行為不違反法律及社會公共利益、形式合法等。

　　(4)合同成立與合同生效的效力及產生的法律後果不同。《合同法》第八條規定：“依法成立的合同，對當事人具有法律約束力。當事人應當按照約定履行自己的義務，不得擅自變更和解除合同。依法成立的合同，受法律保護。”合同成立以後，當事人不得對自己的要約與承諾隨意撤回，這種責任一般表現為締約過失責任。而合同生效後如果不履行責任則要負違約責任。

　　(二)合同公證實體效力的現行法考察

　　關於合同的成立要件，有認為訂立的主體必須是一方或者多方的當事人，訂立的當事人對主要條款達成合意，合同的成立應該具備要約和承諾兩個階段。除此之外，一些合同的成立還需要特定的成立要件，如要式合同就應履行一定的方式才能完成。也有觀點認為合同的成立只需要兩個條件即存在兩個或兩個以上的訂約人，二是定約人必須為意思表示並且達成一致。合同的成立只要合同雙方或者多方的意思表示一致即可以生效，不需要特殊的形式，而形式的要求是合同生效的要件。合同的生效不僅僅需要在實質上意思表示一致，不違背法律的強制性規定，還需要一定的形式。

　　按照這種理解一定的形式包括的形式多種多樣，只要是法律、法規規定的對合同形式作出的限定都可以承認，例如書面的形式、公證的形式、備案的形式、批准的形式、登記的形式、鑒定的形式等。但是我國法律、法規中是否具有公證形式的要求存在一定的爭議。

　　雖然我國學者明確承認根據法律的規定或者當事人約定，某些法律行為必須經過公證才能發生法律行為成立的效力，但對於具體情形沒有列舉。但是對於個別的條文也存在爭議，例如關於《城市房屋拆遷管理條例》第14條規定，房屋拆遷管理部門代管的房屋需要拆遷的，拆遷補償安置協議必須經公證機關公證，並辦理證據保全。有的觀點認為這是關於合同公證具有合同成立要件的效力的例證之一。即認為合同公證是合同成立的要件之一；也有觀點認為這種情形下，拆遷補償安置協議只有經過公證才能夠發生效力。即合同公證是影響合同生效的要件。按照合同生效與合同成立區分基礎，當事人對合同的主要條款達成一致意見就標志著合同的成立，其餘要求都是關於合同生效的要求。所以在此姑且不論拆遷合同的性質，在此條規定中，公證是作為合同生效的要件。

　　在實踐中還存在當事人約定合同必須公證生效的情形，但是如果未去公證，合同的效力如何認定，實踐中爭議較大，做法不一，有人認為這些當事人約定自公證後生效的合同看作是附延緩條件的合同。對此，筆者認為本著合同自治的原則，合同的效力由當事人約定的，則應該尊重當事人的意思，認為公證為合同的生效要件，但是當事人雖然約定公證後生效，事後未去公證，一方當事人履行合同，對方予以接受，則應認定合同自履行時生效。

　　三、合同公證的實體效力的構建

　　大陸法系國家中，在一些商事活動、婚姻家庭合同、不動產交易買賣中，賦予合同公證以實體法效力，作為合同成立的要件之一。我國法律對合同公證的實體法效力承認甚少，可以借鑒外國立法例，在合同生效要件和不動產登記形式中引入公證的方式。

　　(一)合同公證實體效力的比較法研究

　　大陸法系中的諸多國家的法律，都要求合同必須公證，合同公證作為合同生效的法律要件，尤其是在商事活動、家庭婚姻關係以及不動產登記的場合。

　　大陸法系國家中的法律中，對公司的許多活動，例如章程、股東大會的記錄和決議、股份的轉讓、公司資產變更的諸多重要事宜和合同，都規定了必須或者應當登記，例如《聯邦德國公司法》第23條規定，組建大綱和章程應採用公證形式。《聯邦德國股份公司法》第23條規定，章程必須通過公證書確定，全權代表的權力需要經公證人認同。第280條規定，章程至少要由五人以公證書形式確定。《聯邦德國有限責任公司法》第二條規定，章程必須用公證的形式。如由代理人簽名，應以公證形式授予代理權，或由公證人簽名證明其代理權。《聯邦德國私人有限公司法》第2、3條規定，私人有限公司的組建備忘錄和章程必須採用公證的形式並由所有發起人簽署。此外奧地利股份有限責任公司、私人有限公司法，比利時同意商事公司法、義大利民法典、荷蘭民法典、日本商法、南韓商法等都規定了公司章程必須經過公證。一些國家規定公司章程的修改也必須經過公證。

　　有些國家中的婚姻家庭關係的合同契約也需要經過公證。例如收養關係子女應得到子女及其生父母及其監護人的同意，這些同意需要經過公證證明。被收養的子女成年後，國家公證機關可以在特別情況下，根據收養人的共同請求取消收養。例如《德意志聯邦共和國民法》規定“未滿十四周歲的人被收養的，須經生父母之同意。父母須在子女出生後最低經過8周才能為收養之同意。上述父母之同意須公證人證明，不能附條件或者期限，未到達監護法庭時即生效。”在繼承方面，有些國家規定遺囑必須經過公證，遺囑的保管、交付、啟封、確立和放棄繼承等都必須採用公證形式，例如瑞士民法典第521條就是相類似的規定：(一)繼承契約，須採用公證遺囑的形式，始能生效。(二)契約當事人，須向公證官員表示其意思，併在公證官員及兩名證人在場的情況下，簽署證書。

　　在許多國家關於不動產買賣中的一切民事、經濟關係中都規定了嚴格的法律程式，必須以公證的形式。大陸法系中的許多法典都有明確的規定，例如《法國民法典》、《德國民法典》、《瑞士民法典》等對不動產所有權的取得和拋棄、不動產的使用、轉讓、買賣及其贈與抵押等都規定了必須或者應當公證。《瑞士民法典》第650條第2款規定：共有關係，依合意，最多得在三十年內不終止。合意須採用公證形式，併在不動產登記後，始生效。第657條第一款規定：轉移所有權的契約，不經公證，無約束力。

　　(二)合同法中合同公證制度的構建

　　 所謂他人之石，可以攻玉，在我國法律制定中，可以借鑒國外立法，對於合同公證的實體效力進行規定。

　　在我國的法律規定對於一些重大的合同，已經採取了相關的法律形式進行監督，例如《擔保法》將國家機關為使用外國政府或者國際經濟組織的貸款進行轉貸的，以擔保人名義訂立擔保合同，應由國務院批准才能生效。《專利法》第10條規定：中國單位或者個人對外國人轉讓專利申請權或者專利權，必須經國務院有關主管部門批准。《對外合作開采海洋石油資源條例》第6條規定，石油合同，經批准有效。《技術引進合同管理條例》第20條規定，技術引進合同自批准之日生效。

　　我國現行法律中對公證作為合同生效要件的規定甚少，可以借鑒上述方式，將公證作為合同的生效要件之一，合同公證作為合同生效的一種特殊形式，它具有加強當事人意思表示的嚴肅性並對當事人提供引導服務，預防糾紛、監督保障等功能。

　　在具體範圍設定上，在一些涉及國際事務或者對經濟發展影響巨大的合同，可以規定公證作為合同生效的法律要件。例如在外商投資類合同協議中，為了引導投資和對待的嚴肅性，在關係國計民生的產業投資和超過一定標的數額的合同中，對經濟活動的影響巨大甚至影響市場的走向和趨勢，國家對其干預也具有正當性。其次，在一些商事活動和金融活動中，引入公證制度也是非常具有必要的，例如在外資併購，外匯市場中間，對超過一定數額的交易進行公證，不僅僅是法律政策性的要求，對於金融市場的穩健，甚至是社會經濟市場的秩序監督，國家管控都具有非常重要的意義。

　　合同雖然作為當事人之間的意思表示合意一致，但是在一些特殊合同中需要公證對其進行確認，這是國家意志的表現，是一種價值性判斷的必要。

　　(1)出證的機關不同

　　合同鑒證機關，是我國各級工商行政管理機關。公證機關是司法行政機關下屬的公證處。

　　(2)出證的性質不同

　　對合進行鑒證，是一種行政管理制度，屬於行政監督措施。

　　公證，則一種司法制度，屬司法性質。

　　(3)證明的範圍不同

　　鑒證，只適用於合同。對合同的有效性和合法性的一種證明。而公證，則對法律行為、有法律意義的文書和事實的合法性都可以進行證明。

　　(4)出證的方式不同

　　鑒證時，鑒證人應在原合同文本上簽屬鑒證意見，並簽名和加蓋工商行政管理局合同鑒證章，同時發給當事人鑒證通知書。而公證時，公證人員應按統一的格式出具公證書，不能在原合同文書上簽字蓋章。

　　(5)法律效力不同

　　經過鑒證的合同，如果一方違約，當事人可向原鑒證機關申請調解或按約定去仲裁；也可以發生糾紛直接向人民法院訴訟。經過鑒證的合同不能作為申請法院強制執行的依據。而且，只能在我國行政區域內具有法律約束力。

　　經過公證的合同，如果一方不履行時，當事人可以向公證處申請，公證處認為真實、合法，而且具備了一定條件，則可證明此合同有強制執行的效力，當事人可向有管轄權的人民法院申請執行。經過公證的合同，同時具有域內域外的法律效力。

　　()××字第××號

　　茲證明××××(單位全稱)的法定代表人(或法定代表人的代理人)×××與××××(單位全稱)的法定代表人(或法定代表人的代理人)×××於××××年×月×日，在××(簽約地點或本公證處)，在我的面前，簽訂了前面的《××××合同》。

　　經查，上述雙方當事人的簽約行為符合《中華人民共和國民法通則》第五十五條的規定；合同上雙方當事人簽字、印章屬實；合同內容符合《中華人民共和國××××法》的規定。

　　中華人民共和國××省××市(縣)公證處

　　公證員(簽名)

　　××××年×月×日

　　註：1.此格式適用於《中華人民共和國經濟合同法》、《中華人民共和國涉外經濟合同法》、《中華人民共和國技術合同法》規定的各類國內和涉外經濟合同、技術合同；

　　2.內容符合《××××法》援引上述三個法及其相應的法律、法規、規章；

　　3.有擔保人的，擔保人應在證詞中列明；

　　4.當事人為自然人的，應寫明其姓名、性別、出生年月、身份證號碼、住址；

　　5.如合同並非在公證員面前簽訂，證詞中“在我的面前”一句不寫。

　　頒佈單位：國家工商管理局

　　頒佈日期：1986

• 合同鑒證