債務履行輔助人

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　　債務履行輔助人是指輔助債務人履行債務的人。“為債務履行輔助人負責”，是指債務人對履行輔助人的過錯承擔責任。債務履行輔助人是大陸法系確定他人過錯與合同責任的重要概念，是合同法、債法歸責原則的重要內容。我國合同法確立了我國“嚴格責任”的違約歸責原則，其第107條規定，“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、採取補救措施或者賠償損失等違約責任”。第121條又規定：“當事人一方因第三人的原因造成違約的，應當向對方承擔違約責任。當事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規定或者按照約定解決”。值得考慮的是，該條未對第三人的範圍作出限定，單從條文看不出系限於履行輔助人，而更象是將所有第三人均包括在內，。但根據立法者的原意，當時是想以“與自己有法律關係”的措辭來限制第三人的範圍的，只是因為這樣並達不到限制第三人範圍的目的，才決定刪去該詞。又鑒於“上級機關”已在1993年經濟合同法修改中被徹底廢除，合同法又未承認第三人侵害債權制度，應認為條文中的第三人指債務履行輔助人及其他第三人。有問題的是，法律既採嚴格責任，無疑包括“為債務履行輔助人負責”，如此，是否還有研究“為債務履行輔助人負責”原則的必要？也即既然債務人因任何第三人的原因而違約都要承擔違約責任，那再區別債務履行輔助人和其他第三人又有何意義呢？姑且不論合同法對第三人的範圍不加限制，在嚴格責任下擴大債務人的責任範圍，卻只規定了過錯責任下的免責事由的處理方法的合理性何在，在嚴格責任下，對債務履行輔助人的研究和界定，也並不是沒有意義的，恰恰相反，意義重大。

　　（一）從理論源流和實踐需要來看，嚴格責任髮端於“為債務履行輔助人負責”的原則，只不過許多規定了這一原則的國家不採嚴格責任，而採過錯推定原則而已，同時，儘管債務履行輔助人與第三人的區分在一些情況下並不影響債務人違約責任的成立，但在很多情況下，其法律後果是很不相同的。因此，研究和界定債務履行輔助人仍很有必要。“為債務履行輔助人負責”的原則為德、日、瑞、法等許多國家所接受，但對於履行輔助人過失責任法理的具體適用，因履行輔助人態樣不同，判例、學說頗不統一而富有流動性。我國學者對債務履行輔助人未有深入研究，對債務履行輔助人的範圍界定更是少有論及，這與現實中債務履行輔助人的普遍存在形成鮮明對比，導致理論與實踐需求的脫鉤。

　　（二）從民法體系的把握而言，對債務履行輔助人的研究和界定，不獨對違約責任的適用有重大影響，也涉及民法債編的方方面面，具有重要意義，舉例如下：

　　1、正確界定債務履行輔助人，傳統民法確定違約責任中適用“為債務履行輔助人負責”原則的三個構成要件，即須為債務履行輔助人；須關於債之履行；履行輔助人須有故意或過失中最為前提和基本的一步。如果這第一步就走錯了，該原則的適用就很難正確了。雖然我國合同法採嚴格責任，但分則中的許多規定仍難脫過錯責任的影響，實踐中法官也習慣於從過錯的有無及其大小角度分析思考問題，一般民眾也已普遍接受。我國合同法中，在締約過失責任、與有過失規則、合理預見規則、免責條款無效的標準、風險負擔與過失的關係等許多方面，都關註過錯，使過錯發揮重要作用，其中也將涉及債務履行輔助人的問題，因此對債務履行輔助人的界定，對我們正確理解和適用合同法應還是不無裨益的。

　　2、正確界定債務履行輔助人，是判斷是合同一方違約還是第三人侵權的前提。除法定代理人以外，債務履行輔助人都是基於債務人的意思而介入債的履行的，未依債務人的意思介入債的履行的不是債務履行輔助人，債務人對其行為不負責任。如甲召乙修理電腦，乙因事不能前往，朋友丙知道後，未經乙同意，徑往甲處修理，不慎將主板燒壞，由於丙並非乙的債務履行輔助人，故乙對甲不負債務不履行責任，甲僅能依侵權行為的規定向丙請求損害賠償。

　　3、正確界定債務履行輔助人，是判斷是風險負擔還是違約責任的依據之一。風險負擔指合同因不可歸責於雙方當事人的原因而不能履行時，該損失由誰負擔。違約責任則是指合同當事人違反合同債務所應承擔的責任，即可歸責於一方或雙方當事人。兩者本就有很多相似之處，在我國合同法採取嚴格責任原則的情況下，兩者就更難以區分。但簡而言之，風險負擔必須在雙方都不存在過錯的情況下才能適用，即只有當事人雙方均未違反法定或約定義務的情況下，標的物造成毀損、滅失才發生風險負擔的問題。而判斷一人是否是債務履行輔助人，決定對合同當事人是適用違約責任還是風險負擔。如，判斷送付之債中，為債務人發送其物的運送承攬人是否是債務履行輔助人，就決定運輸途中物品的滅失是否可歸責於一方當事人，決定是一方違約，還是另一方應承擔給付風險，兩者的處理結果是截然不同的。

　　4、正確界定債務履行輔助人，是判斷當事人是否承擔締約過失責任的前提。新合同法第42、43條規定了締約過失責任，我們認為，締約當事人對其締約輔助人的故意或過失也應承擔締約過失責任。如甲授權乙為其代理人，以其名義出售某畫，乙因過失不知該畫滅失，仍與丙訂立買賣合同，甲應就乙的過失負締約過失責任，對乙負信賴利益的損害賠償責任。反之，如乙並非甲的債務履行輔助人，而是無權代理時，甲對丙自不承擔締約過失責任。

　　5、正確界定債務履行輔助人，決定當事人是否承擔因無因管理產生的責任。如甲收留一走失奶牛，交其佣人照管，因佣人過失，牛中毒而死，則甲收留奶牛構成無因管理，其佣人為甲的債務履行輔助人，甲應就佣人的過失，對奶牛的主人所受損失依債務不履行的規定，負損害賠償責任。但如甲自己看管，其鄰居乙未經同意擅自喂牛飼料，因過失不知飼料有毒，致牛中毒死亡，則乙並非甲的債務履行輔助人，甲對其過失不負責任。

　　6、正確界定債務履行輔助人，決定債權人（被害人）是否承擔第三人的與有過失。在奉行過錯責任原則的大陸法系國家，在債權人對違約也有過錯時，減輕或全部免除債務人的合同責任，是為過失相抵原則（臺灣稱為與有過失）。由於我國合同法採嚴格責任，因而過失相抵原則在此沒有適用的餘地。但新合同法第120條規定：“當事人雙方都違反合同的，應當各自承擔相應的責任”，該條是對過失相抵原則的變通適用。該條規定的是債權人（被害人）應承擔自己的與有過失，被害人原則上不承擔第三人的與有過失，惟當被害人與第三人具有一定關係時，也有使被害人承擔第三人與有過失的必要。臺灣判例認為應類推之，使被害人承擔其代理人和使用人的與有過失。如夫甲駕駛機車，後載妻乙，與丙車相撞肇事，甲、丙均有過失，乙向丙請求賠償損害時，丙能否以甲有過失，對乙的請求主張過失相抵，減少賠償金額，便要看甲是否是乙的代理人或使用人，亦即履行輔助人。

　　1、債務履行輔助人與使者、居間人、行紀人、信托中的受托人（基於代理人）

　　使者，是指幫助民事主體實施民事行為的輔助人，其任務在於傳達主體的意思或意思表示，或者代主體接受意思表示。因其任務不同，可分為表示使者、傳達使者、受領使者。在使者誤傳的情況下，效力與錯誤相同，表意人有撤銷權，並應賠償無過失方因此而受的損失。而在使者故意誤傳的情況下，德國學者認為，不能由表意人負責，而應類推無權代理的規定，由使者對善意相對人負損害賠償責任。但最近有學者主張，表意人使用他人傳達其意思表示，造成使者故意誤傳的危險性，而表意人又較相對人易於控制此項危險，則此傳達失實的危險理應由表意人承擔。傾向於後一種觀點，認為這也是為債務履行輔助人負締約過失責任的一種情形，應將使者列為債務履行輔助人中的一種，不妨將之歸入使用人的範疇。

　　居間人是指向委托人報告訂立合同的機會或者提供訂立合同的媒介服務，由此領受報酬的人。居間人的活動是獨立、自由的，不以自己或他人的名義為他人從事契約的締結，而且本身並不負有義務去從事契約締結的促成或中介活動，其不存在幫助債務人履行債務的意思，並非是幫助債務人履行債務的人（此時合同還未進入締約準備階段，債權債務關係從何而來？），即不是債務履行輔助人。

　　行紀人是指以自己的名義為委托人從事貿易活動，並因此領受報酬、以其作為職業性經營的人。行紀人以自己的名義進行活動，與第三人訂立合同時，對該合同直接享有權利、承擔義務，第三人不履行義務致使委托人受到損害的，行紀人應當承擔損害賠償責任；由於行紀人是以自己的名義與第三人簽定合同的，基於合同的相對性，委托人並不轉承行紀人的責任，且行紀人並無輔助債務人（委托人）履行債務的意思，故行紀人不是債務履行輔助人。

　　信托中的受托人是受讓信托財產並允諾代為管理處分的人。信托中的受托人不同於代理人，其因承受信托財產的所有權，因而是以自己的名義對外從事信托管理活動，因信托財產的管理處分而發生的契約責任，原則上也由自己負無限責任，只不過，如果受托人並沒有違反信托，有權從信托財產中獲得補償；而代理人所實施的活動只是被代理人民事行為能力的一種延伸，只能以被代理人的名義對外從事代理許可權內的活動，故代理人因代理活動所發生的對第三人的契約責任都由被代理人自己承擔。故信托中的受托人不是債務履行輔助人。

　　2、債務履行輔助人與代替人代替人是指債務人以他人代替其地位，而以該代替人負其責任，債務人僅就其選任或指示過失負責。如債務人將全部債的履行移交第三人辦理，且經債權人同意的，此時的第三人，系債務人的代替人，而非債務履行輔助人。債務人如於選任該代替人時，已盡相當之註意，則對於代替人的故意或過失之行為，不負責任。如乙受甲的委任，代為銷售汽車，且曾與甲約定，倘因故不能親自處理，得將其轉交他人代售。後來乙若將甲之汽車，轉托於丙代賣，則第三人丙即代替人（我國稱為轉委托人）。代替人系自主決定執行事務的必要措施，因而就事務的執行代替受任人的地位，乙僅就選任丙為代理人時，具有故意或過失者，負其責任。至丙於履行債務之際，有無故意或過失的行為而使甲發生損害，都只應由該代替人丙自己負責，乙並不負責。

　　3、債務履行輔助人與法人的法定代表人法人的法定代表人是代表法人行使職權的人，他本身是法人的一個組成部分，而不是債務履行輔助人，法定代表人的行為就是法人的行為。因此，法定代表人執行職務的行為所產生的一切法律後果都應由法人承擔。換言之，法定代表人合法執行職務，為法人設立的權利，應為法人享有，由此產生的責任和義務，亦應由法人承擔。

　　4、債務履行輔助人與連環供應合同中的一方債務人連環供應合同指前後兩個標的相同的合同，兩個合同的一方是相同的，而另一方則不同。如甲向乙定購某種皮衣，乙又向丙購買該批皮衣，由丙實際製造皮衣並供應給乙。此時，丙是否是乙的債務履行輔助人？債務履行輔助人必須是幫助債務人履行債務，而不是為自己履行債務。在連環供應合同中，因為乙、丙之間具有獨立於甲、乙之間合同的另一種合同關係，丙本身是另一種合同關係的債務人，他僅對乙負合同義務，而不對甲承擔合同義務，對甲的合同義務的履行仍應由乙來完成，故丙不是乙的債務履行輔助人。兩者的結果雖都是乙承擔違約責任，但根據卻不同：債務履行輔助人造成的違約是將債務履行輔助人的過錯視為債務人的過錯，兩者作為一個統一體而對待，而連環供應合同中的違約則是單純合同相對性的貫徹和體現，並不將兩者視為一個統一體，而是一方先承擔責任，然後再向另一方追償，將合同的效力限制在合同雙方當事人之間。但如甲、乙間訂立合同，乙約定其使丙直接向甲交付，即由第三人為給付的合同，則丙根據乙的意思從事給付行為，是一種輔助債務履行的行為，丙是乙的債務履行輔助人。

　　5、債務履行輔助人與侵權法中的雇佣人關於雇佣人的侵權責任，我國民事實體法未有明確規定。在最高人民法院《關於貫徹執行 <民法通則>若幹問題的意見（修改稿）》第77條曾明確規定雇主責任，“雇工在受雇期間從事雇用活動造成他人損害的，由雇主承擔民事責任”，意圖確立雇主的嚴格責任，但最後的試行文件中又刪去了該條。為了適應司法實務的需要，調整雇佣人執行職務侵權責任關係，最高人民法院在沒有實體法規範的情況下，在《關於使用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若幹問題的意見》中，從程式法司法解釋的角度，規定了雇佣人侵權責任關係。該《意見》第45條規定：“個體工商戶、農民承包經營戶、合伙組織雇用的人員在進行雇用合同規定的生產經營活動中造成他人損害的，其雇主是當事人”。這一司法解釋雖然是程式法的司法解釋，但仍然表明我國司法實踐中確立了雇主的嚴格責任。然而，對雇佣人的定義多有爭論。有人認為，雇佣人是基於雇佣契約服勞務而受有報酬的人；（胡長清：《民法債權總論》，第169頁）有人認為，雇佣人指凡為他人服勞務的人，以擴張解釋達到保護被害人的目的；還有人認為，此處的雇佣人既然以雇佣人之選任監督為其責任之所在，故其意義較雇佣契約所稱之受雇人一方面為狹，一方面為廣，即雇佣契約之受雇人不受雇用人之監督者，無雇佣人無過失侵權的適用，而外表雖無雇佣關係，但其性質極似受雇人者，亦有適用。故雇佣人是指因他人之選任而在其監督之下，提供勞務之受雇人及性質上類似受雇人之人。我認為應採第三種觀點，因其最科學合理，兼顧被害人的保護和雇主的營業積極性。債務履行輔助人與侵權法中的雇佣人有很多共性，易於混淆，因此很有必要對兩者進行認真的區分。

　　兩者的區別主要表現在以下方面：

　　（1）是否受有報酬不同。債務履行輔助人可因其輔助行為而受有報酬，但在很多情況下並不因其輔助行為而獲得報酬，如鄰居替送貨人轉交貨物，並不因此而獲得報酬，是無償的。而雇佣人則一般是受有報酬的，除非特約免除。

　　（2）與被告是否存在從屬關係上不同。債務履行輔助人不以與債務人存在從屬關係為必要，可是從屬於債務人的人，也可是獨立於債務人的第三人；而雇佣人則以與被告存在從屬關係為必要，不能是獨立的，而應是被告組織中的一員且受其支配、監督。

　　（3）範圍不同。債務履行輔助人包括代理人和使用人，而使用人又包括雇佣人、不屬雇佣人範圍的其他債務履行輔助人，如律師、會計、利用輔助人、使用人的使用人等；而且，使用人不以獨立或受債務人監督為要件，只要其從事了輔助債務人履行債務的行為，就是債務履行輔助人，而雇佣人則以受雇主的監督為要件。不受雇主監督的，如乘用街頭三輪車，但非服乘用人的監督的，又如銀行並不專為一人服務，非受雇主監督的，不屬雇佣人，但卻可以成為債務履行輔助人。可見，債務履行輔助人的範圍遠遠大於雇佣人。

　　（4）歸責原則不同。為債務履行輔助人負責是嚴格責任，除另有約定外，不存在任何免責的可能性；雇佣人侵權責任是過錯責任中的推定過錯責任，雇主有免責事由，如其選任受雇人及監督其職務之執行已盡相當之註意，或縱加相當之註意而仍不免發生損害的，雇主不負賠償責任。

　　（5）受害人不同。前者乃債務不履行問題，受害人為債權人；後者為侵權行為問題，受害人為一般的第三人。

　　6、債務履行輔助人與商事輔助人商事輔助人是輔助商事主體從事經營的人，分為獨立輔助人和非獨立輔助人。獨立輔助人是指不參加商事主體的營業組織而輔助其從事營業的人，自己就是商事主體，而開展的營業就是輔助其他商事主體的營業，包括代理商、居間商、行紀商、倉儲營業商、承攬運送商、商業銀行、保險公司。非獨立輔助人又稱商事使用人，指參加商事主體的營業組織而輔助其營業的人，如經理人、夥友以及商事學徒等等。而債務履行輔助人中，如自由職業中的醫生、會計、律師可成為債務履行輔助人，也是商事輔助人中的獨立輔助人，但依照有關法律，其不能成為商人，也不能組成無限公司和兩合公司；債務履行輔助人也不包括居間商、行紀商、倉儲營業商、保險公司、經理人，但商業銀行、承攬運送商、夥友、學徒等商事輔助人，卻可成為債務履行輔助人。因此，二者存在一定交叉，但並不重合。

　　三、範圍的界定：類型化研究及其爭論通說將債務履行輔助人分為代理人和使用人，爭議不大，但就其內部的具體類型則眾說紛紜。下麵，就這兩大類做一下分門別類的介紹。

　　（一）代理人（法定代理人）

　　1、代理人的範圍。

　　此處的代理人是僅指法定代理人，還是僅指意定代理人，亦或二者兼包？學者有不同意見。臺灣1979年第三次民事庭推總會曾就該問題進行過公決，決議結果大多數學者認為此處的代理人應包括意定代理人及法定代理人在內。但少數學者認為，此處的代理人應僅指法定代理人，因為意定代理人系依債務人的意思而履行債務，可歸入使用人的範疇。我贊成少數派的意見。首先，《德國民法典》第278條僅規定了法定代理人，而在使用人中包括意定代理人，在邏輯上確實很有道理，因為法定代理人的發生是基於法律的規定，而意定代理的發生則基於債務人的意思，與使用人基於債務人的意思而輔助債務履行同出一轍；其次，從歸責能力看，履行輔助人為法定代理人者，其責任能力的有無應就法定代理人決定之，債務人（被代理人）是否有責任能力，在所不問，而履行輔助人為意定代理人或使用人時，通說認為應就意定代理人或使用人決之，至於債務人是否有責任能力在所不問，但也有學者認為為使債務人承擔其利用不合適之人履行債務的危險性，責任能力應就債務人而定。這表明同是代理人的意定代理人和法定代理人的歸責能力判斷標準是有所差別的，因此將意定代理人歸入使用人更便於理解和實踐操作。

　　我國的法定代理僅見於《民法通則》第14條的規定：“無民事行為能力人、限制行為能力人的監護人是他的法定代理人”。問題是，法定代理人是否以此為限？我認為，對法定代理人應從寬解釋，不僅包括監護人，也應包括夫妻間關於日常事務的代理、遺囑執行人及破產管理人等。

　　既然將法定代理人視為債務履行輔助人，則無行為能力人或限制行為能力人，無識別能力的，雖對自己的行為不負責任，但對其法定代理人有故意或過失的行為造成的債務不履行仍應負責。同樣，法定代理人使用他人履行債務時，債務人（被代理人）亦應對此等間接履行輔助人的故意或過失負責。有疑問的是，未成年子女因侵權行為受有損害時，是否承擔法定代理人的與有過失？對此有兩種觀點。肯定說認為，未成年子女應承擔法定代理人的與有過失，因為監督人疏忽，難辭其咎，如仍認為賠償義務人負完全損害賠償責任，顯失公平，故與其犧牲加害人利益，毋寧以監督義務人之過失而犧牲被害人之利益較為妥當。且監督義務人舉其所有過失責任，歸加害人負擔，而自己逍遙法外，亦非法之所許。於此場合，採取過失相抵規則反而督促監督義務人妥善保護被害人的功用。否定說認為，代理僅限於法律行為，在侵權行為場合，代理人的行為原已不具有代理的意義和效果，而法定代理制度係為保護未成年人而創設，優先保護未成年人也是民法的基本原則，且法定代理人行為對損害的發生有因果關係，則加害人於賠償後，仍得向其求償，一方面可減輕加害人的責任，他方面可促使法定代理人盡其監督義務，犧牲法律所特別保護的未成年人利益，籍以警惕，衡諸法理，難謂妥當，故未成年子女不應承擔法定代理人的與有過失。我認為，由於我國法定代理人與被代理人在經濟上和生活上被視為一體，所以使被害人承擔法定代理人未盡合理監護義務的與有過失不但不會放縱法定代理人，反而會促其善盡監護義務。故未成年子女應承擔法定代理人的與有過失。

　　（二）使用人

　　1、定義及其爭論

　　使用人是指依債務人的意思事實上為債務履行的人。關於使用人的界定，存在以下問題需要討論：

　　（1）使用人是否以當事人之間合同關係的存在為必要？德國法認為，輔助人必須是為了協助契約的履行而進行活動，即必須以契約存在為前提。我認為，不應以合同關係的存在為必要，而應廣義的理解債務人意思的含義，只要是依債務人的意思而為債務履行的人，都可成為債務履行輔助人，而不論當事人之間是否有合同關係、一時或繼續、有無報酬、使用人是否知悉其為債務人履行債務。債務人的家屬、客人甚至債權人派來催債的人，倘債務人托其順便將其給付物帶回時，於赴償之債情形，亦屬債務人的使用人。前面已提到，第三人未依債務人的意思而介入債的履行的，不屬債務履行輔助人，在此不贅。

　　（2）使用人是否以受債務人指示或監督為必要？對此有干涉可能性必要說和干涉可能性不要說兩種學說。干涉可能性必要說認為，為成為履行輔助人，儘管不以輔助人和債務人之間存在支配、從屬關係為必要，但卻要求債務人對履行輔助人應有干涉可能性，從而將郵電、鐵路等債務人無法干涉的行業排除於債務履行輔助人的範圍之外。干涉可能性不要說則主張將郵電、鐵路等壟斷企業也包括在履行輔助人之內。我同意後一種觀點，因為現代經濟社會是高度勞動分工的體制，對於債務人對輔助人具有干涉可能性，根本無法接受，即便仍然維持干涉可能性之要件，也不過是恣意的擬制罷了。而且，債務人因利用輔助人而擴張自己的活動領域，由此獲得利益，因此自應負擔其相當的危險。王澤鑒先生即認為，“唯鑒於債務人利用鐵路或郵政，擴大其交易活動，對於是否使用此等企業仍有選擇餘地，而且依其情事可以經由保險或其他方式保障其請求權，故在利益衡量上，使債務人就鐵路或郵政之故意或過失負其責任，亦有相當之理由。我國目前也是高度社會分工，要求干涉可能性對債務人有失公平，而且，在合同法採嚴格責任的情況下，干涉可能性不要說更符合立法的精神。

　　（3）使用人是否區分赴償之債、往取之債、送付之債而異其是否為債務履行輔助人？依種類之債特定的方法，大陸法系將債務分為赴償之債、往取之債和送付之債。赴償之債是指以債權人住所地為清償地的債務；往取之債是指以債務人住所地為清償地的債務；送付之債是指債務人依債權人之請求，將其給付物送交清償地以外之第三處所之債務。德國、臺灣的民法，區分三種債務而決定使用人是否是債務履行輔助人。在赴償之債，債務人將給付標的物交由店員或運送承攬人對債權人為給付的提出時，該店員或運送承攬人即為債務履行輔助人。在送付之債，分為債務人未負擔送交第三處所之義務和負擔送交第三處所之義務兩種。如債務人未負擔送交第三處所之義務，只是後來依債權人的要求，好意送付其物於第三目的地時，如甲向乙購買某花瓶，原以乙之住所地為清償地，乙應甲的請求將該瓶送至丙處，因運送系以買受人之計算及危險為之，已不屬於出賣人契約上之義務，故債務人將標的物交付運送承攬人時，即已盡其義務，故在此運送承攬人非屬債務履行輔助人，乙就運送承攬人的故意或過失不負責任，不能按違約處理，而是風險負擔的問題。如債務人負擔送交第三處所之義務，則其使用人與赴償之債中相同，為債務履行輔助人，如CIF中的承運人是賣方的債務履行輔助人。

　　（4）國際貨物買賣中承運人是否是債務履行輔助人？對國際貨物買賣中的風險轉移問題，人們多有研究，但對承運人是否是債務履行輔助人則未見論述。在國際貿易術語解釋通則（1990）中，共有13種4組術語，下麵依次對其中的承運人是否是債務履行輔助人做一下分析。 ？ E組的EXW術語是賣方在自己的工廠將貨物交付買方，不存在承運人，也不存在承運人是否是債務履行輔助人的問題。？ F組的FCA、FAS、FOB中，由買方辦理租船、航運等運輸合同，賣方將貨物交至買方指定的承運人就算是完成了合同義務，故承運人不是賣方的債務履行輔助人，而是買方的債務履行輔助人。當然，如果賣方遣人將貨物運送到交貨港，則由於賣方將貨物交至買方指定的承運人才算是完成了合同義務，故該人是賣方的債務履行輔助人。？ C組的CFR、CIF、CPT、CIP中賣方必須訂立運輸合同，故承運人是賣方的債務履行輔助人，賣方應承擔由其過錯而造成的債務不履行責任，但對貨物因不可歸責於雙方的原因而滅失或毀損的風險及發運後發生事件所產生的費用，賣方不承擔責任，因為這屬於風險負擔的問題，應由買方承擔。？ 在DAF、DES、DEQ、DDU、DDP中，買方必須承擔將貨物交至目的地國家所需的費用和風險，由其負責運輸貨物。故賣方在運送貨物中所使用的承運人應屬債務履行輔助人。

　　2、使用人的類型化研究

　　（1）意定代理人。意定代理人是債務履行中的使用人。值得註意的是，在轉委托的情況下，轉委托人是被代理人的使用人，而非代理人的使用人，其過失直接由被代理人承受，而非由代理人承受，代理人僅對轉委托人的選任的過失承擔責任。

　　（2）法人。債務人的使用人可以是自然人，也可以是法人，如債務人利用銀行開出信用證清償債務時，應就銀行開證延遲上的過失負同一責任。

　　（3）使者。對於使者因過失而造成的傳達信息延誤、錯誤而造成的對方當事人的損失，債務人應負同一責任。

　　（4）赴償之債與送交之債中的使用人。赴償之債是指在債權人住所地清償債務，再此，債務人將給付標的物交由店員或運送承攬人對債權人為給付時，該店員或運送人就是債務履行使用人。送交之債是指債務人應債權人的要求將給付標的物運送至清償地以外處所之債務，如甲向乙購買某花瓶，原以乙之住所地為清償地，乙應甲的要求將花瓶送至丙處。於此情形，通說認為債務人將標的物交付運送承攬人時，已盡其義務，故運送承攬人不是債務履行輔助人，乙就運送承攬人的故意或過失不負責任。但如債務人負擔送交第三處所的義務，則運送承攬人是其債務履行輔助人。

　　（5）利用輔助人。所謂利用輔助人，指從對標的物有使用權能的債務人處取得利用、使用標的物的權利的第三人，如承租人將租賃物轉租給第三人。我國合同法第二百二十四條規定：“承租人經出租人同意，可以將租賃物轉租給第三人。承租人轉租的，承租人與出租人之間的租賃合同關係繼續有效，第三人對租賃物造成損失的，承租人應當賠償損失。”這可看作以利用輔助人為履行輔助人的特別規定。但承租人未經出租人同意轉租的，其本身已是可歸責的事由，轉租人不是他的利用輔助人，依法律規定，出租人可以解除合同。

　　（6）由第三人為給付約定中的第三人。如《合同法》第六十五條規定：“當事人約定由第三人向債權人履行債務的，第三人不履行債務或者履行債務不符合約定，債務人應當想債權人承擔違約責任。”這裡，第三人就是作為債務人的履行輔助人而存在的。

　　（7）其他：如使用人的使用人。債務人為履行債務再使用他人，這種情況時有必要。依使用人能否再使用他人，可分為兩種情況：？ 使用人可再使用他人履行債務時，該間接使用人也是債務履行輔助人。如甲讓花店於某日乙的生日時送玫瑰花於乙，丙是花店的店員，送玫瑰花至乙的住所，為花店的債務履行輔助人。丙因乙外出未歸，托其鄰居丁轉交，則丁介入給付履行的 過程，成為花店的履行輔助人。？ 使用人不得再使用他人履行債務時，如再使用他人，則是違約行為，直接負違約責任，次使用人有無過失在所不問。如我國合同法第三百七十一條規定：“保管人不得將保管物轉交第三人保管，但當事人另有約定的除外。保管人違反前款規定，將保管物轉交第三人保管，對保管物造成損失的，應當承擔損害賠償責任。

• 李穎.論債務履行輔助人的界定