專利申請戰略
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什麼是專利申請戰略[1]
專利申請戰略是專利戰略中最為重要的一部分，它涉及廣系列複雜的決策分析因素，包括經濟考量、地區選擇、申請類型等眾多問題，通過對該項技術的經濟價值、市場前景和技術本身的特點決定是否申請專利。
專利申請戰略的種類[2]
專利申請戰略包括以下三種。
(1)基本專利戰略
此處的基本專利是指開拓了一個新的技術領域的專利。例如，世界上第一件電話機專利、第一件晶體管專利、第一件錄音機專利等。所謂基本專利戰略是指將在研究開發活動中取得的奠基性、首創性的發明創造申請專利，依法取得專利保護。基本專利除了向本國提出外，還應選擇若幹市場前景看好的外國提出專利申請。企業取得了基本技術專利權，就可以主導該技術的發展方向，掌握主動權。
(2)外圍專利戰略
此處的外圍專利是指圍繞基本專利技術所作出的改進發明創造專利。外圍專利戰略具有兩方面的內容，其一是指在自己的基本專利周圍設置許多原理相同的小專利組成專利網，防禦他人對該基本專利的進攻：其二是指對他人的基本專利進行研究，發現缺陷，作出改進，然後提出專利申請，利用外圍專利技術同基本專利權人進行對抗。
企業可以利用外圍專利戰略延長專利保護期限。例如，美國菲利浦石油公司在取得耐熱性能出類拔萃的熱塑性樹脂聚苯硫醚的基本專利之後，又不斷改進，陸續取得了從製造、應用到加工等外圍技術專利300餘件。因此，儘管基本專利於1984年11月到期，但大量的外圍專利在那之後仍在有效期內，使得基本專利可以繼續得到有效保護。
中小型高科技企業可以利用外圍專利戰略後來居上。
(3)搶先申請戰略
世界上絕大多數國家在專利確權上都實行申請在先原則。因此，及時申請專利是十分重要的，否則可能會讓競爭對手捷足先登，使自己反而受他人約束。
但申請專利的時間也不宜過早，過早申請可能因技術成果尚未成熟影響專利權的獲得。
同時，企業如果認為有些發明創造沒有必要取得獨占權，或者實現獨占後將得不償失，但萬一被他人搶先獲得專利權會妨礙本企業實施該技術時，可以將發明內容在報刊上公開發表，以阻止他人獲得專利權。
企業在進行專利申請時還應該考慮專利申請種類的選擇。在我國，專利的種類有發明、實用新型和外觀設計三種。這三種專利形式各有其特點，企業應根據自己發明創造的特點，結合這三種專利的不同要求選擇適當的專利申請種類。
發明專利保護的特點是，創造性程度要求高、保護期較長、審批周期較長、申請費用較高。實用新型專利不包括方法，因而凡涉及生產方法、加工方法、配方等方法方面的發明創造，均不能申請實用新型專利。實用新型涉及的只是產品，而且這種產品必須是有一定固定形狀的產品。外觀設計實際上是對產品的外表所作的設計，它必須與產品有關並與使用該外觀設計的產品結為一體。
在實踐中，企業可以同時申請兩種或兩種以上專利保護形式，以利用各種專利申請形式取長補短。
專利申請戰略的制定[3]
專利申請戰略的制定要考慮專利與技術秘密相結合、基本專利與外圍專利相結合、專利申請和國際投資、貿易相結合等。
首先，制定專利申請戰略時，要註意權利的選擇。專利保護具有地域性，申請專利也必然涉及技術內容公開，且發明專利的有效期自申請日起只有20年。採用有效的保密措施，通過技術秘密保護，則既無保護期限的限制，又無地域性、技術公開等瓶頸導致被放置的擔憂。對於一項技術成果，若作為技術秘密來保護比專利保護更為有利，就不申請專利，如美國的“可口可樂”飲料配方，作為企業的技術秘密，至今已有100多年。然而，由於當今科技發展迅速，仿製手段更是層出不窮，無論保密手段如何高明，都會存在泄密的風險，這種權利選擇戰略也將面臨較大的挑戰。企業必須對專利保護與技術秘密保護的有效性進行博弈，選擇風險最小，能夠最大限度保護核心技術的手段。
其次，要註重基本專利與外圍專利相結合。基本專利，是指開拓了一個新的技術領域的專利，往往是指企業那些劃時代的、先導性的核心技術或主體技術，具有廣泛的應用價值和獲取巨大經濟利益的前景。在研發活動中取得的開拓性、首創性的發明創造，一般都應當申請基本專利，依法取得專利保護。除申請本國專利，還應向市場前景看好的外國提出專利申請。基本專利是企業專利戰略的核心，取得了基本專利權，就等於占領了該產品市場的“制高點”，取得了主動權。所謂外圍專利，是指圍繞基本專利技術所做出的改進發明創造，也即，對他人的基本專利進行研究，發現缺陷，做出改進，然後提出專利申請。實踐中，企業在制定專利申請戰略時，要將基本專利與外圍專利相結合，做到有攻有守。
再次，將專利申請和國際投資、貿易相結合。專利戰略的制定要立足於企業自身實際，與企業發展、運營環節相適應。專利申請戰略的制定亦是如此，要緊密聯繫企業投資、貿易發展的動態。例如，如果明確了某市場對企業來說極有發展前景，是未來投資的方向，就要做到專利先行，用專利技術為企業投資、貿易開拓市場。
最後，是否申請專利保護，還要根據對技術本身的評價和對競爭對手及市場的分析做出決定。對於基本專利，一般要等到其應用研究和周邊研究大體成熟後，再提出專利申請。防止其他企業在基本專利的基礎上，做繼續改進陛研究，或搶先申請應用發明專利，而造成對自己基本發明的封鎖；對於面臨的競爭對手多，或市場需求強的技術成果，應儘快申請專利；對本企業領先的但又易被模仿的技術，可以在先期採取技術秘密保護，在競爭對手快要追上時再申請專利，一方面延長了保護期，另一方面也避免了技術過早地公開而給競爭對手可乘之機。並且，在申請專利之前應先瞭解一下社會對發明創造的需求情況，選擇有利的申請時機，以免獲取有效專利權後得不到及時實施或有效運營而帶來的損失。
專利申請戰略的實施[4]
一般而言，技術開發之後要及時申請專利保護，這樣才能實現技術壟斷和市場壟斷，併為技術貿易提供可靠保障。但並非所有的技術都要申請專利，因此，專利申請戰略主要要解決三個問題：是否所有的發明創造都要申請專利?什麼時候申請專利?申請什麼樣的專利?
(一)不申請專利的戰略
1．保密
若作為技術秘密(Know—how)來保護更為有利的，就不申請專利。如美國的“可口可樂”飲料配方，作為企業的技術秘密，至今已有一百多年；如雲南白藥、龜齡集等名牌藥品均未申請專利，而是以“技術秘密，，方式進行自我保護的。也可以是一件發明中的部分技術申請專利，另一部分作為技術秘密保護。
企業技術創新成果作為技術秘密保護有一定的優點，企業不需要辦理任何手續，也不需支付任何費用，而且不受保護時間的限制。一般而言，下麵的情況適合採用技術秘密的形式進行保護：一是明顯不適用專利法保護的技術創新成果；二是雖然可以獲得專利保護，但專利保護風險大，從技術、市場或經濟方面的考慮，申請專利可能對競爭對手有利。或對自己並無多大益處；三是通過保密技術，可以明顯得到長期的、無國界的獨占市場，而該技術很難被他人通過反向工程或其他途徑“破譯”。當然，技術秘密也有一定的缺陷和風險性。
2．公開
公開技術創新成果適用於不適於申請專利、也不適宜於作為技術保密的情況。它更多地是作為一種戰略手段加以運用，即通過公開成果使競爭對手的專利申請失去新穎性，阻止他人獲得專利權。對自己不用又不想讓競爭對手獲得專利的技術，可公開之。為了破壞競爭對手正在進行的研究，也可公開部分有關技術。而且，公開這種技術時，應當選擇影響小的、發行量少的或小語種出版物，讓競爭對手不知道或晚知道公開的事實。
3．掩蓋
即避重就輕，就次要的技術申請專利，以掩蓋重要技術。重要技術不申請專利或者在申請文件中含糊其辭。商業生命周期短的技術，也不必申請專利。
(二)申請專利的戰略
1．搶先策略
即為了防止他人模仿而搶先申請，在實行先申請原則的國家，對於容易被仿製的產品，特別應當搶先申請。一項新藥研究開發，待其技術或方法基本成熟達到申請專利的條件要求，且也適宜採用專利對其進行保護時，就應及時申請專利。對於同一新藥，不論其產品本身還是生產該藥的技術(工藝)、方法或專用設備及用途，可能有不少人獨立地進行著研究開發，若未能正確利用好搶先策略，可能使自己痛失應有的專利權。還應註意的是新藥研究開發的專利申請條件與新藥證書、科技進步獎的申請條件不同，《專利法》第二十二條規定：“授予專利權的發明和實用新型，應當具備新穎性、創造性和實用性……實用性，是指該發明或該實用新型能夠製造或者使用，並且能夠產生積極效果。”即除具備新穎性、創造性外，只要能夠製造或者使用，並能產生積極的效果即可。而申請“新藥證書”的產品必須是已經製造和使用(供臨床驗證)，並且已經產生積極效果(安全有效)的產品，而新藥研究開發的科技進步獎，按有關法規的規定，必須是該產品或方法“經實踐證明具有重大經濟效益或社會效益的”。由此可以看出，研究開發新藥，正確的程式應該是先申請專利，後申請新藥證書，最後申請科技進步獎。有的研究者卻在獲得新藥證書或科技進步獎之後再申請專利，並且把證書當作該發明創造具有新穎性和創造性的證明，則可能因此喪失新穎性或被別人搶先而喪失部分或全部專利權。故凡需申請專利，一定要儘早向國家專利局遞交申請文件。例如我國自行研製的具有國際最先進水平的維生素C二步發酵法生產工藝，就因研製人員將有關的主要技術參數等以論文形式公開發表而喪失新穎性，痛失專利權，造成了難以估量的損失。
2．控制策略
即控制他人申請，具體有控制他人改進技術和控制他人開發技術兩種。例如美國休斯頓公司得知我國發射的一顆氣象衛星因天線朝上而不能向地面發送信息，立即向我國申請了四項有關天線的專利，企圖控制我改進天線。控制策略有壟斷策略、防衛策略、防禦策略、攔路策略等。
(1)壟斷策略。壟斷指在新藥的研製開發過程中，通過申請專利對其生產方法、工藝技術、使用範圍以及產品包裝等實現獨自占有的策略。為達到此目的，在專利申請前要充分論證如何使自己的專有技術受到專利的最廣泛、最充分的保護。可以就該新藥發明所涉及的產品、製造方法、專用設備及用途、產品用途、產品外觀設計(含包裝)等方面單獨提出申請，組成一個完整、全面的專利技術群體，也可就該新藥申請一項總的發明專利。究竟是合案申請還是分案申請，關鍵是看如何申請對發明者更為有利。同時各項專利申請文件的書寫必須使自己專利保護範圍儘可能大一些，尤其是權利要求書更是如此，避免留下不必要的漏洞，使他人設法繞過你的專利不健全的部分，而打破你的壟斷目的。
(2)防衛策略。防衛策略是通過申請專利來避免他人搶先申請專利而使自己反成侵權被告的一種策略。該策略與搶先策略的區別在於：搶先策略是自己主動申請專利以實行獨占；防衛策略則是自己本不想申請專利，但為防止他人申請專利後使自己成為侵權被告而進行的被動專利申請，專利申請文件的關鍵是考慮自己的研究開發不被侵權即可。通過防衛策略，一方面在專利文獻上公開自己的發明內容，使他人想就同一內容申請專利時，因失去申請在先，即失去新穎性而不可能成功；另一方面可防止他人對自己沒有申請專利的產品包裝或產品本身申請專利，反過來訴訟真正的設計者或原始使用者侵權。依據《專利法》第六十二條：“……在專利申請日前已經製造相同產品，使用相同方法或者已經做好製造、使用的必要準備，僅在原有範圍內繼續製造、使用的必要準備，僅在原有範圍內繼續製造、使用的”，不視為侵犯專利權。訴訟中真正設計者在絕大多數情況下會勝訴，但卻被限制了製造、使用範圍，從而限制了通過擴大市場釆求得更大效益的機會。而且為了應付這種無辜的訴訟所耗費大量的人力、物力、財力，不是專利申請的耗費可比擬的。因此，通過申請專利來進行防衛，無疑是明智的選擇。
(3)防禦策略。防禦策略指通過申請專利防止他人開發同類產品或相似產品以避免與自己的產品形成激烈競爭的一種策略。它一方面可防止他人開發出與自己產品相似的外圍產品或用不同方法生產同一產品來同自己競爭，如用醇提取法生產一種藥品，另一廠則用複合有機溶劑提取法生產出同一藥品，這些藥品經取得批准文號後均可能與自己的產品形成競爭，而且不違反《專利法》；另一方面可防止其他廠家開發出有相同療效的不同藥品，與自己的產品產生競爭。如我國研製的特效抗瘧藥篙甲醚，僅對該物質申請了專利而未對其母核及其他衍生物申請專利，結果被國外的競爭對手利用開發青蒿素衍生物。
(4)攔路策略。攔路策略是指在他人申請專利的技術基礎上作些必要的改進，並就改進部分申請專利，以擋住競爭對手改進技術、提高產品檔次的去路，甚至迫使對方與自己簽訂交叉許可合同，即相互允許對方免費使用自己的專利。
(三)專利申請的有關決策
專利申請的決策除了決定是否申請專利、申請什麼用途的專利之外，還需對專利的類型，申請時機、申請國別進行決策。
1．申請時機
申請時之所以成為專利申請的一個戰略因素，是因為世界上絕大多數國家在獲得專利權上都實行先申請原則。但是，並非所有的專利技術都是申請越早越好，過早申請，也存在一定的缺陷，因此根據實際情況要選擇適當的時機模式：①立即申請：市場急需的，他人易開發的產品，要立即申請專利。②成批申請：核心技術開發成功後，一般可以等到配套技術和周邊技術研究成熟後，成批申請專利。③伺機申請：不易被重覆發明的技術，應當根據經濟效益原則選擇最佳時機提出申請。利用現有技術充分獲利，甚至在舊技術找到買主之後再暴露新技術。
2．申請國別
為了確定適宜的專利申請國，一般應考慮到以下幾個方面的因素：一是有關國家的專利制度狀況是否對申請有利；二是企業有無在該國活動的計劃；三是適合在該國申請專利的產品和技術領域是哪些。從占領市場的角度看，開拓性的重要發明宜向多國申請專利，一般性的發明創造，則依據產品被競爭對手利用的情況確定。
3．技術儲備
為了增強競爭實力而將專利技術作為一種技術儲備的策略。研製者並非急於將該專利技術開發成新產品投放市場，而僅僅是為了加強後勁而作為技術儲備來申請。
4，索賠
有些人申請專利既不是為了壟斷生產、使用權，也不是為了轉讓技術，而是為了有朝一日通過打官司獲取巨額賠償金。如出於這一目的，最好請一位既懂技術，又懂專利，還懂訴訟法律的專利律師代為申請專利。有訴訟經驗的律師往往會從打勝官司的角度幫您撰寫專利文件及其權利要求書，且從申請專利開始就為您策劃發現侵權行為後如何打蠃官司，並能設法索賠。
5．專利類型的選擇
①申請基本專利，又稱基本專利戰略。基本專利是獨創性非常高的發明，它具有廣泛應用的可能性和獲取重大經濟效益的前景。申請基本專利發明時，在申請前、後應及時重視外國專利保護，形成保護網(專利網)；對於產生基本專利的技術要進一步儲備技術，取得改進專利，以便在基本專利到期後，仍能起到保護作用。②申請外圍專利，又稱外圍專利戰略。外圍專利戰略是日本企業最擅長的戰略，是指在只依靠基本專利不能很好保護自己時，採用具有相同原理並環繞基本專利的許多不同專利來加強自己，與基本專利權人進行對抗的戰略。③申請防衛專利。有的發明雖然是本企業暫時不實施的，但作為一種技術儲備或將來實施更新發明的基礎，應當申請防衛專利，以免被其他企業搶先申請而形成對自己的限制。④申請迷惑專利。在同行之間競爭非常激烈時，為了不讓對手清楚地掌握本企業的技術發展方向，故意將一些並非本企業所需的技術申請專利，讓對手無法追蹤自己的發展。
