問題專利

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　　問題專利指“那些可能被宣告無效或者其專利權利要求範圍可能過大的專利” 。問題專利的出現，阻礙著創新或者增加創新的成本，加劇專利叢林的形成，造成專利許可的新困難，增加專利前景的不確定性；利用問題專利收取使用費或者以訴訟威脅現有的或潛在的製造商的競爭機會 。^[1]

　　對問題專利的界定，可以從以下兩個層面來考慮：其一是那些不符合專利授權標準而被“錯誤授予專利權”的專利。其二是指不符合專利授權標準而被“不適當授予專利權”的專利。主要包括以下三個方面：

　　(1)將公知技術授予專利(即前文的“垃圾專利”)。專利申請人有意或無意將處於公共領域的技術向專利局提交專利申請，專利審查人員沒有檢索到公知技術，而對申請人授予專利權。

　　(2)將在專利技術基礎上做出極少改進的技術授予專利，這種改進並沒有超出專利法所要求的創造性標準，從本質上屬於他人已有專利的等同技術。

　　(3)所授予的專利保護範圍過大以至於超出了發明人對現有技術所做出的貢獻。這主要體現在專利權利要求書中所要求的保護範圍包括了社會公共領域的內容，需要對超出真實保護範圍的部分予以去除。按照我國專利法的有關規定，對於上述的第(1)、(2)兩種情形，任何單位或者個人可以依法向專利覆審委員會提交專利權無效宣告請求書及有關文件，說明理由；而對於第(3)種情形，《專利法實施細則》第六十八條第一款規定：“在無效宣告請求的審查過程中，發明或者實用新型專利的專利權人可以修改其權利要求書，但是不得擴大原專利的保護範圍。”

　　1.審查員方面

　　必須承認，在專利審查程式中審查員的業務素質對於專利質量的控制極為重要。審查員除具備相關技術領域的基本知識，還必須有足夠的能力和經驗從現有專利文獻資料庫中熟練地找出所涉申請的關聯最為緊密的對比文件，一方面能夠有效加快檢索和審查進度，另一方面能夠有效提升專利審查質量，從而保證其審查通過的專利效力的穩定性。這就導致審查人員時常面臨著兩難選擇的處境：審查質量與審查效率難以兼顧。如果要維持專利審查和授權的質量，就可能導致大量申請的審查嚴重滯後，而為了提高審查效率，則可能會使更多不符合要求的申請被授予專利。為了應付日益增加的審查壓力，各國專利局不得不大量補充專利審查員，新審查員的經驗及能力顯然不能和工作多年經驗豐富的審查員相比。隨著專利申請的日益增多，逐漸陷入“專利申請增加—— 增加審查員—— 專利申請再增加— —再增加審查員”的迴圈之中。更為嚴重的是，在日益繁重的專利審查壓力下，審查員往往傾向於授予專利權，而不願意多花費功夫進行深入仔細的技術檢索工作。同時，由於技術更新換代的速度過快，很多審查人員的知識儲備可能已經老化，需要及時更新才能應付基於新技術而產生的專利申請。此外，專利審查的道德風險存在的可能性也很大，對審查人員而言，處理一份專利申請最省事的辦法就是對其授予專利權，而如果拒絕授權，則可能要花費更長的時間。在一定的情況下，還不能排除專利審查人員與專利申請人之間的“內幕交易”。

　　2.授權條件方面

　　目前，各國普遍採用的專利授權實質條件為新穎性、創造性(非顯而易見性)、實用性。我國專利法對發明、實用新型專利採取了完全不同的審查辦法，發明專利申請需要經過比較嚴格的實質審查程式，而實用新型則在滿足初步審查要求之後(不需要經過實質審查程式)即可被專利局授予專利權，對實用新型專利的有效性問題則留待以後的專利無效程式予以解決，往往是在發生了專利侵權案件之後由被控侵權人來提出。這種有特色的專利審查制度，在節約社會公共資源的同時，也產生了良莠不齊的可能性，由此導致了大量不符合專利授權條件的實用新型問題專利的出現。就新穎性而言，由於現有技術範圍包括使用方式或者其他方式的非文獻公開的內容，在這種情況下，專利審查人員根本不可能對非文獻公開的現有技術進行檢索和審查，即使有部分申請可能在異議程式或者撤銷程式中因為他人提出相關申請而涉及到非文獻公開的技術，但是客觀上造成部分授權專利難以滿足專利授權的新穎性條件。就創造性而言，當前各國所採取的判斷專利申請是否滿足創造性的主體為“普通技術人員”，該“普通技術人員”實質上是虛擬的人，其通曉申請專利的技術領域的一般技術，但是不具備創造能力。這一標準存在很大的主觀性，最終往往演變為審查員的個人標準。而一旦進人覆審程式或者無效程式，則該標準往往就演變為相關領域技術專家的個人標準。在此種情況下，根本就不可能確立統一的創造性標準。

　　3.檢索條件方面

　　首先，新興技術領域在先技術資料庫不夠完善。目前各國專利局主要對七國兩組織的相關專利文獻進行檢索，據世界知識產權組織的資料介紹，全世界每年發明成果的90—95％在專利文獻中可以查到，而在其他文獻中只反映5—10％ 。但是隨著新的專利權客體範圍的擴展，軟體專利、商業方法專利以及基因專利越來越成為人們關註的焦點，在這些新興技術領域，由於在先技術的儲備較少，比較完備的專利文獻資料庫還沒有充分建立起來，在這種情況下，專利審查員僅依據現有的相關文獻顯然無法對這些新的專利申請進行有效的技術檢索和實質審查，從而導致所授予的軟體、商業方法、基因專利的質量不高，造成了大量問題專利的出現，美國、歐洲的研究人員也表現出對專利質量的擔憂 。此外，從成本以及便利性的角度考慮，專利審查員進行檢索和審查時所能依賴的主要是專利文獻資料庫的專利文獻，在極少的情況下可能會利用到其他的科技文獻。在由專利局單方主導的專利審查程式中，審查員不可能也無法對社會中公開使用或者其他方式公開的在先技術、甚至是某些以書面方式公開的在先技術完全收集併在審查中予以考察。因此，從在先技術的檢索範圍的完備性上來說，專利在先技術檢索從一開始就存在著無法避免的疏漏，很多影響專利申請新穎性和創造性的技術信息被自動排除在專利審查程式之外，這也造成了一部分問題專利的產生。

　　4.專利減免與資助政策

　　出於對民眾發明創造熱情的鼓勵，很多國家都相繼出台了一系列的激勵措施來鼓勵國民提出更多的專利申請。例如我國的國家知識產權局於2006年就頒佈了《專利費用減緩辦法》，一些大專院校、科研院所也出台類似的鼓勵措施，如將是否申請專利作為職稱晉升的參考依據等。此外，各級地方政府也分別出台了一些專利申請資助政策，規定符合一定條件的專利申請都可以獲得當地政府一定的經濟資助。目前，已有學者指出地方政府對專利費用的資助政策存在著“資助的專利類型不當、資助的專利費用種類不當、資助額度過高、自主程式過簡”等諸多問題 。由於這種資助政策存在的漏洞，客觀上為一些投機者套取經濟資助創造了條件，從而導致了一部分問題專利的出現。更為嚴重的是，還出現了一些專利代理人與申請人合謀騙取資助的案件。一部分申請人僅僅是為專利而專利，並不考慮專利的實用性，甚至模仿抄襲他人專利或者將一項專利拆開來申請二三項專利，以獲取補貼、獎勵以及升職、評級等實際利益。而像實用新型或外觀設計專利並不經過實質審查，因此，更成為一些人投機的對象。同樣，由政府代繳年費的做法也有違專利年費設立初衷。這樣會使一些沒有經過實質查、根本不符合授權條件、沒有在現有技術上做出任何創新、也沒有任何市場空間甚至完全抄仿造的實用新型、外觀設計專利不能通過年費制度自然篩選和淘汰 。

　　1.阻礙創新，增加創新成本

　　以美國為例，美國專利商標局具有強烈的“親專利”傾向，其決定往往有利於保持專利有效以及儘量確認一件專利的有效。美國1984年設立聯邦巡迴上訴法院之後，更是將“親專利”的傾向帶入了美國法院體系中，根據一項研究，自從聯邦巡迴上訴法院成立之後，挑戰專利有效性的案件的勝訴率從50％下降到了33％ 。由於挑戰專利有效性的訴訟成本過高，極少有人願意通過漫長而且花費巨大的訴訟來無效他人的問題專利，人們要麼對問題專利採取漠不關心的態度，要麼在被訴侵權之後與專利權人和解。在此情形下，在問題專利相關技術領域，後續發明人將採取“繞路”方式避開問題專利，從而使得後續創新難以獲得。大量低質量專利的授權將增加相關發明專利保護水平的不確定性，其反過來將使得相關發明成本更大、更加困難。另一個方面，在訴訟和解或者與專利權人進行交叉許可時，競爭者以及消費者不得不承擔由於問題專利而帶來的巨大成本費用，其社會福利受到了極大的影響。根據美國一項研究，由於低質量專利所帶來的社會凈損失最少為255億美元。

　　2.誘發更多問題專利，專利許可複雜化

　　問題專利的授權將促使更多他人申請更多的專利，這將進一步加大本來就已經十分緊張的專利審查資源的壓力。這將陷入一個惡性迴圈的怪圈，即對專利申請草率的審查導致大量問題專利的授權，由此引發專利申請的快速增長，這將使專利局不堪重負，從而進一步對單個專利申請的審查時間予以限制，從而使得專利質量更為低劣。為了避免侵權或者在專利交易中獲得比較好的位置，作為一種專利戰略，競爭者將申請更多的防禦專利，通過為數眾多的專利增加談判機會，尋求和他人專利的交叉許可，由此導致專利許可呈現出複雜化的趨向。

　　3.妨礙正當競爭

　　專利的壟斷性特征，賦予專利權人能夠在市場競爭中將專利作為一種競爭性工具來使用，其能夠合法禁止他人未經許可地製造、使用、銷售、進口其專利產品。但當市場中出現大量問題專利時，特別是某些競爭者申請了大量專利但是卻不實施，而是伺機對他人利用與其專利相關的技術進行侵權指控時，情況就會發生變化。這些大量申請專利的人被稱為“專利漁夫”(patent tro11s)，他們不是以實施專利為目的，而是通過對其專利組合進行攻擊性的許可以及訴訟來獲取收入。通過大量的專利組合，使人難以完全弄清楚其真正發生實際作用的作用，同時由於前述的巨大的訴訟成本，以及法院的“親專利”傾向，競爭者面臨著巨大的敗訴風險，競爭者不得不採取和解或者許可的方式與這些專利漁夫妥協，向專利權人支付專利許可使用費，承擔不合理的成本。在當前專利制度之下，問題專利很容易獲得以及維持，同時巨大的訴訟成本和風險將催生越來越多的專利漁夫，這樣，正常的競爭秩序將受到扭曲，公平的競爭環境遭到破壞。

　　1.立法控制

　　對問題專利在立法方面的控制可以從以下兩個方面人手：一個方面是將專利嚴格限定在發明專利範疇，而不能將其擴展到實用新型和外觀設計專利，後者可以通過註冊制度提供證據法上的初步證據的作用，根據各國所面臨的越來越重的審查壓力，顯然各國專利局無法把有限的審查的審查資源投入到實用新型專利的審查中。至於我國專利法中所規定的實用新型檢索報告制度，則表明瞭專利行政機關即使發現了存在著應當無效的實用新型問題專利，其未必願意主動啟動無效程式，將其予以無效 。因此，這種檢索報告制度不僅無助於解決問題專利，而且還將在一定程度上進一步占用日趨緊張的審查資源。

　　另一個方面是提高發明專利的授權標準，主要是創造性標準(非顯而易見性標準)。美國法院在KSR案件中，對非顯而易見性進行了新的詮釋。美國學界對非顯而易見性標準也進行了認真的研究和分析，認為目前美國所採取的非顯而易見性標準過低，導致了很多原本不能授權的申請被授予了專利權。一個很好的建議就是改變目前所通行的“普通技術人員”(ordinary skil1)判斷標準，轉而實行“專家”(recognized skil1)判斷標準，這一標準在某種意義上仍然沒有擺脫原來的“普通技術人員”的主觀標準性質，但是在一定程度卻使得這種標準有了提高，即從原來的不具有創造能力的中立的“普通技術人員”轉向了具備一定創造的能力的“專家”(recognized skil1)作為判斷一項發明是否顯而易見的主體。此外，從各國發展趨勢來看，提高專利授權標准將是一個普遍的發展趨勢，畢竟沒有哪一個國家願意花費巨大的人力、物力資源在那些質量不高的、低級的、不符合要求的專利上。這不僅是節省成本的需要，更是公眾社會公共利益的強烈訴求。

　　2.行政控制

　　所謂行政控制是指專利行政機關在專利管理的相關活動中，通過一系列的程式和規則保證其所審查和授權的專利質量能夠得到有效控制。從對問題專利進行監控的時間成本以及經濟成本的角度，行政控制相對於後文所述的司法控制要有效率的多。因此，即使像美國這樣的國家，長期以來一直將專利有效的監督審查工作交給法院來進行，現在則開始轉向研究通過行政程式在專利審查機關內部解決問題專利。例如usPT0在其最初的單方覆審(ex partereexaminati0n)程式的基礎上，引入了雙方覆審(inter partes reexamination)，並採取了新的機制，允許第三方在專利審查的過程中向usPT0提供能夠影響專利申請的在先技術文件，這就使得原來專利審查員難以充分全面獲得在先技術文件、從而導致部分專利被錯誤授予或不當授予的局面有所改觀。

　　還有部分學者認為可以將專利局的檢索任務外包出去，由單獨的第三方進行在先技術的審查，這種建議當然是開創性的，能夠使專利審查員將有限的審查力量全部投入到專利性的判斷上，從而提高專利審查質量。例如usPT0在2005年啟動的一項試行計劃已經開始對PcT申請檢索進行外包，而且如果該計劃成功的話，usPTO將會進一步擴大檢索外包的範圍 。但是必須要註意的是，在專利檢索的同時，也是對專利申請質量的判斷過程，檢索與審查這二者不能完全割裂。而且，誰又能保證曾經在專利審查員上所發生的懈怠等現象不會在第三方出現?

　　3. 司法控制

　　司法控制相比前兩種控制手段而言，實際上是一種事後的救濟途徑，即通過專門的專利法院或者專門從事專利案件審理的法院對有關的問題專利進行審理，對問題專利做出最後的裁決。這種控制只能在一定程度上對專利侵權爭議的案件產生影響，美國可以由審理的法院直接認定專利性是否成立，而中國法院在受理了專利侵權案件之後，即使存在問題專利，也必須由被控侵權人向專利覆審委員會提出無效請求，由其對問題專利進行重新審查，在此之後由法院行使相應的監督權力，不能直接由法院對專利的有效性做出認定。由於司法控制往往是在專利侵權案件發生之後再啟動，在有相當一部分問題專利要麼沒有人實施而導致無法被髮現、要麼由於專利權人與第三人之間採取和解而導致問題專利無法通過司法程式來解決其效力問題，相當數量、相當比例的問題專利並不能在司法控製程序中受到挑戰。司法控制在一些具體個案上，可能會產生轟動性的效果，特別是在判例法國家，具有里程碑意義的司法判決先例將起到重要作用。

　　4.國際合作

　　必須要說明的是，現在各個國家專利局都在採取有力措施以提高其本國的專利質量。英國知識產權局專門就其整個審查流程通過ISO9001系列認證，從專利審查流程程式的標準化來保證專利審查質量的一致性並以此獲得高質量的專利 。但是，無論各個國家專利局如何做出努力，需要註意的是，專利質量的提高實際上不僅僅是專利審查機關一個部門的事情。在保證專利質量問題上，專利局不可能完全依靠一己之力，而必須依靠全體社會的公眾參與 。美國、日本、歐洲專利局於20O6年甚至專門啟動了專利審查高速公路，通過相互承認對方檢索結果，提高專利檢索質量，以此來提高專利授權質量，而後英國、南韓也相繼與美國專利商標局展開了類似合作。通過國際問對專利審查文獻的共用與交流，專利審查人員的教育培訓與經驗交流，將進一步提高專利審查質量，減少問題專利數量。